<사진=헌법재판소 제공> 대북 전단 등 살포를 금지·처벌하는 남북관계 발전에 관한 법률(남북관계발전법) 조항은 헌법에 어긋난다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 26일 재판관 7(위헌)대 2(합헌) 의견으로 이 같은 내용을 담은 남북관계발전법 조항을 위헌 결정했다(2020헌마1724 등). 현행 남북관계발전법 제24와 제25조는 전단 살포 행위 등을 하는 경우 3년 이하의 징역 또는 3000만 원 이하의 벌금으로 처벌한다. 미수범의 경우도 처벌하도록 한다. 헌재는 남북관계발전법의 입법목적이 정당하다고 보면서도, 제한되는 표현의 내용이 매우 광범위하고 최후의 수단이 돼야 할 국가형벌권까지 동원한 것이라 표현의 자유를 지나치게 제한한다고 판단했다. 다만 구체적 논증의 과정에서 이은애, 이종석, 이영진, 김형두 헌법재판관의 위헌 의견과 유남석 소장 및 이미선, 정정미 헌법재판관의 위헌의견으로 나누어졌다. 이은애, 이종석, 이영진, 김형두 헌법재판관은 심판대상조항이 과잉금지원칙과 책임주의원칙 모두 위반한다고 봤다. 이들 재판관은 "국가가 이러한 표현을 규제하는 것은 원칙적으로 중대한 공익의 실현을 위해 불가피한 경우에 한해 허용된다"며 "특히 정치적 표현의 내용 중에서도 특정한 견해, 이념, 관점에 기초한 제한은 과잉금지원칙 준수 여부를 심사할 때 더 엄격한 기준이 적용돼야 한다"고 했다. 이어 "전단 살포를 금지·처벌하지 않더라도 현장에 출동한 경찰이 국민의 생명·신체에 위험이 발생할 우려가 있다고 판단하면 '경찰관 직무집행법'에 따라 행위자에게 경고하고 필요한 경우 살포를 직접 제지하는 등 유연한 조치를 할 수 있다"며 "또 전단 살포 전에 시간, 장소, 방법 등을 사전에 신고하도록 하고, 관할 경찰서장은 관련 법률에 저촉될 여지가 있는 경우 '살포 금지 통고'를 할 수 있도록 하는 등의 입법적 보완을 하면 경찰이 이에 대응하기 용이해져 심판대상조항을 통한 제한보다 덜 침익적인 수단이 될 수 있다"고 설명했다. 아울러 "심판 대상 조항으로 접경지역 주민의 안전이 확보되고 평화통일의 분위기가 조성될지는 단언하기 어렵지만, 심판 대상 조항이 초래하는 정치적 표현의 자유에 대한 제한은 매우 중대하다"고 지적했다. 또 "심판대상조항은 북한의 도발로 인한 책임을 전단 등 살포 행위자에게 전가하고 있는데 법원이 구체적 사건에서 인과관계와 고의의 존부를 판단할 수 있다고 하더라도 이러한 위해나 심각한 위험을 초래하는 북한에 대해 행위자의 지배가능성이 인정되지 않는 이상, 비난가능성이 없는 자에게 형벌을 가하는 것과 다름이 없다"며 책임주의 원칙에 위배된다고 했다. 한편 유남석 소장과 이미선, 정정미 헌법재판관은 심판대상조항이 과잉금지원칙은 위반하지만, 책임주의원칙은 위반하지 않는다고 판단했다. 이들은 "심판대상조항으로 달성하고자 하는 국민의 생명·신체의 안전 보장은 중대한 공익에 해당하고 국가는 남북 간 평화통일을 지향할 책무가 있으나, 표현행위자가 받게 되는 표현의 자유에 대한 제약은 그 표현의 의미와 역할의 중요성에 비해 매우 커 과잉금지원칙을 위반헤 청구인들의 표현의 자유를 침해한다"고 판단했다. 다만 이들은 "심판대상조항이 정한 결과의 발생이 북한의 개입으로 실현되는 것이기는 하지만 이는 전단 등 살포 행위를 원인으로 하여 이루어진 것을 전제로 하는 것이고 결과 발생에 대한 고의와 인과관계를 요하기 때문에 타인의 행위로 인한 결과에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과하는 것은 아니다"라며 "따라서 심판대상조항이 비난가능성 있는 행위를 하지 않는 사람에게 책임을 물어 처벌하는 것이라고 볼 수 없어 책임주의원칙 위반은 문제되지 않는다"고 설명했다. 반면 김기영, 문형배 헌법재판관은 심판대상조항이 책임주의원칙과 과잉금지원칙 모두 위배되지 않는다는 반대의견을 냈다. 이들 재판관은 "국가형벌권 행사가 최후수단으로서 필요 최소한에 그쳐야 한다는 점에 동의하지만 '접경지역 주민의 생명과 신체의 안전'이라는 중요한 법익의 침해·위험을 동등한 정도로 방지하면서도 덜 침해적인 대안을 찾을 수 있는지 의문"이라고 지적했다. 이어 "심판 대상 조항에 따른 처벌은 남북합의서의 유효한 존속을 전제로 한다"며 "전단 살포를 극도로 경계하는 북한 당국 입장에서는 전단 살포 억제를 위해서라도 남북합의서를 준수할 이익이 있고 북한이 이를 준수하면 접경지역 주민의 안전은 물론, 한반도 전체의 평화가 유지될 수 있어 법익의 균형성도 인정된다"고 부연했다. 앞서 국회는 2020년 12월 남북관계발전법 개정 법률안을 의결해, 이 법은 2020년 12월 공포돼 2021년 3월부터 시행됐다. 북한 접경지역에서 대형풍선 등을 이용하여 북한 지역으로 북한의 통치체제를 비판하는 내용을 담은 전단을 살포하는 등의 활동을 해 온 자연인 또는 북한 인권 개선 등을 목적으로 조직된 법인·단체인 청구인들은 개정법 제24조 등이 위헌이라며 2020년 12월 헌법소원을 냈다.

다른 사람의 주거지에 침입해 강제추행을 저지른 경우 7년 이상의 징역형에 처하도록 법정형을 규정한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 조항은 헌법에 어긋난다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌법재판소는 23일 전주지법이 주거침입강제추행죄 및 주거침입준강제추행죄에 대해 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 한 성폭력처벌법 제3조 제1항에 대해 직권으로 제청한 위헌법률심판사건(2021헌가9 등)에서 재판관 전원일치 의견으로 위헌 결정했다. 이 조항은 기존에 '무기징역 또는 5년 이상의 징역'이던 법정형 하한선이 2020년 법 개정으로 높아진 것인데, 법관이 법에 따라 형량의 최대 절반을 감경해도 3년 6개월이기 때문에 집행유예 선고 기준인 징역 3년 이하에 미치지 못한다. 헌재는 "주거침입죄와 강제추행·준강제추행죄는 모두 행위 유형이 매우 다양하다"며 "이들이 결합된다고 해서 행위의 다양성이 사라지는 것은 아니므로, 그 법정형의 폭은 개별적으로 각 행위의 불법성에 맞는 처벌을 할 수 있는 범위로 정할 필요가 있다"고 밝혔다. 이어 "해당 조항은 구 성폭력처벌법과 달리 법정형의 '하한'을 징역 7년으로 정해 주거침입의 기회에 행해진 강제추행 또는 준강제추행의 경우에는 다른 법률상 감경사유가 없는 한 법관이 정상참작감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없도록 했다"며 "주거침입의 기회에 행해진 강제추행 또는 준강제추행의 불법과 책임의 정도가 경미한 경우여도 다른 법률상 감경사유가 없으면 일률적으로 징역 3년 6월 이상의 중형에 처할 수밖에 없게 되어, 형벌개별화의 가능성이 극도로 제한된다"고 했다. 또 "주거침입죄를 범한 사람이 그 기회에 성폭력범죄를 행하는 경우는 전반적으로 불법과 책임이 중하게 평가되고, 강제추행 또는 준강제추행의 행위 중에서도 강간이나 유사강간을 한 경우 못지않게 죄질이 나쁜 경우가 있을 수도 있다. 이에 심판대상조항은 법정형의 상한을 무기징역으로 높게 규정함으로써 불법과 책임이 중대한 경우에는 그에 상응하는 형을 선고할 수 있도록 하고 있다"면서 "그럼에도 불구하고 법정형의 하한을 일률적으로 높게 책정해 경미한 강제추행 또는 준강제추행의 경우까지 모두 엄하게 처벌하는 것은 책임주의에 반한다"고 했다. 그러면서 "심판대상조항은 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 벗어났고, 각 행위의 개별성에 춰어 그 책임에 알맞은 형을 선고할 수 없을 정도로 과중하므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다"고 설명했다. 이에 대해 이선애 헌법재판관은 이 조항 개정 당시 국회 회의록 등을 근거로 "국회는 성폭력처벌법 제3조 제2항의 '특수강도강간죄'와 혼동해 실제 심의 대상인 같은 조 제1항의 '주거침입 강제추행·준강제추행죄' 심의는 하지 않은 채 법정형을 상향하도록 의결했다는 사정이 확인된다"며 "법정형의 종류와 범위를 정하는 입법재량의 한계와 관련해 입법과정상 중대한 오류가 있었다"는 별개의견을 냈다. A 씨는 2020년 5월 전북 전주시의 B 씨 집에 침입해 B 씨를 추행한 혐의로 재판에 넘겨졌다. A 씨 사건을 심리하던 전주지법은 "성폭력처벌법 제3조 제1항은 두 죄를 결합했다는 것만으로 법정형이 지나치게 높아 책임과 형벌간 비례원칙에 위반된다"며 2021년 1월 헌재에 위헌법률심판을 제청했다. 헌재는 이 사건 등 총 25건의 위헌법률심판 사건과 7건의 헌법소원심판 사건 등 관련 사건을 병합해 심리했다. 한편 같은 날 헌재는 야간주거침입절도미수범의 준강제추행죄의 법정형을 '무기징역 또는 7년 이상의 징역'으로 정한 것과 관련한 성폭력처벌법 제3조 제1항 위헌법률심판 사건(2022헌가2)에서는 재판관 7(합헌)대 2(위헌) 의견으로 합헌 결정했다. 헌재는 "기본범죄인 준강제추행죄에 있어 추행으로 인정되는 행위 유형의 범위가 넓다고 하더라도 가중적 구성요건인 야간주거침입절도행위의 죄질과 불법성이 중대하고 단순 주거침입에 비해 범행의 동기와 정황이 제한적이며 야간주거침입절도의 기회에 성범죄에 이르게 된 동기의 비난가능성이 현저히 큰 점 등을 고려할 때, 주거침입준강제추행죄의 경우와 달리 이 같은 법정형을 규정한 것은 책임과 형벌의 비례원칙을 준수한 것이고 형벌체계상 정당성이나 균형성에도 부합한다"고 판단했다.

성범죄로 기소돼 유죄가 확정된 사람의 신상정보를 무조건 등록하도록 한 것은 합헌이지만, 범행 경중을 따지지 않고 신상정보를 일괄적으로 20년간 법무부가 보존·관리하도록 하는 것은 헌법에 위반된다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 지난달 30일 카메라 등을 이용해 타인의 신체를 몰래 촬영한 혐의로 기소돼 유죄 확정 판결을 받은 이모씨 등이 "성범죄의 미수 여부나 경중을 가리지 않고 무조건 신상정보를 등록하게 하고, 이렇게 등록한 정보를 20년이나 보존하도록 정한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(성폭력처벌법)은 위헌"이라며 낸 헌법소원사건(2014헌마340)에서 신상정보 등록 대상을 규정한 성폭력처벌법 제42조 1항에 대해서는 재판관 5(합헌):4(위헌)로 합헌 결정을, 신상정보의 보존·관리를 규정한 같은 법 제45조 1항에 대해서는 재판관 7(헌법불합치):2(위헌)의 의견으로 헌법불합치 결정을 내렸다. 헌법불합치 결정이 내려진 성폭력처벌법 제45조 1항은 개정시한인 2016년 말까지만 잠정적용되고 만약 그때까지 개선입법이 이뤄지지 않으면 성범죄자의 신상정보를 보존·관리할 수 있는 근거 규정이 없어지게 된다. 성폭력처벌법 제42조 1항은 원칙적으로 성범죄로 유죄 확정 판결을 받은 모든 사람을 신상정보 등록 대상으로 규정하고 있고 같은 법 제45조 1항은 이렇게 등록된 정보를 법무부장관이 20년간 보존·관리하도록 하고 있다. 재판부는 제45조 1항에 대해 "성범죄의 종류, 대상자의 특성에 따라 다르게 등록기간을 차등화해 개인정보자기결정권에 대한 제한을 최소화해야 하는데도, 범죄 경중에 상관없이 교화 가능성이 있는 소년범까지 포함해 일률적으로 신상정보를 20년간 보존하게 하는 것은 가혹하다"고 밝혔다. 이에 대해 김이수·이진성 재판관은 "단순위헌결정을 해야한다"는 의견을 냈다. 그러나 재판부는 제42조 1항에 대해서는 "성범죄의 유형과 불법성의 경중은 다양할 수 있지만 결국 인격체인 피해자의 성적 자유를 침해하는 성범죄로서의 본질은 같다"며 "신상정보 등록대상자가 된다고 해서 그 자체로 사회복귀가 저해되거나 전과자라는 사회적 낙인이 찍히는 것은 아니므로 침해되는 사익은 크지 않은 반면 달성되는 공익은 매우 중요해 합헌"이라고 밝혔다. 반면 김이수·이진성 재판관은 "불법성의 경중을 고려해 별도의 불복절차를 두는 등 덜 침해적인 대체수단을 채택하지 않아 미수범이나 벌금형이 선고되는 경우처럼 책임이 가벼운 경우도 신상정보 등록 대상이 되고 있어 침해의 최소성에 반한다"는 반대의견을 냈다. 강일원·조용호 재판관도 "죄질이 무겁고 재범의 위험성이 인정되는 범죄로 등록대상을 축소하는 한편 유죄 확정과 별개로 신상정보 등록 여부에 관해서도 (별도로) 법관의 판단을 받도록 해야 한다"는 반대의견을 밝혔다.

야간주거침입범죄 저지른 사람이 같은 범행을 여러번 반복했을 때는 더 무겁게 처벌하도록 한 특정범죄가중처벌법 조항에 대해 대법원이 위헌 소지가 있다는 판결을 내렸다. 법원은 일반 형법에서도 상습범을 가중처벌하는 규정이 있어 특가법이 이와 중복되고, 또 어떤 법조항을 적용해 기소하느냐에 따라 같은 죄도 다른 처벌을 받는 경우가 생길 수 있어 형벌체계상 균형이 맞지 않는다고 지적했다. 대법원 형사1부(주심 고영한 대법관)는 수차례에 걸쳐 심야 시간에 부산의 한 사무실에 들어가 현금과 물건을 훔친 혐의(특가법상 야간주거침입절도) 등으로 기소돼 원심에서 징역 1년6월을 선고받은 안모씨에 대한 상고심(2015도3009)에서 지난달 23일 원심을 깨고 사건을 부산지법으로 돌려보냈다. 대법원은 "특정범죄가중법 제5조의4 제1항은 형법 제330조와 제331조 제1항이 규정하고 있는 야간주거침입 절도죄를 상습적으로 범한 사람을 가중처벌하도록 규정하고 있는데, 법정형만 더 무겁게 만들어놨을 뿐 구성요건 표지는 정해놓지 않아 오로지 검사의 기소 재량에만 맡기는 혼란을 일으킨다"고 밝혔다. 또 "문제의 특가법 조항은 형법상 야간주거침입 절도죄가 정한 형과 달리 상한에 '무기징역'을 추가하고 하한을 징역 3년으로 상향하고 벌금형도 제외하고 있으며, 미수범에 대해 감경도 할 수 없어 형벌체계상의 정당성과 균형성을 제대로 갖추지 못하고 있다"고 판시했다. 안씨는 지난해 8월 어느 날 새벽에 부산의 한 사무실에 들어가 믹스커피와 양초세트 등 1만원 상당의 물건을 훔치는 등 그해 10월까지 11차례에 걸쳐 현금 90만원과 79만5000원 상당의 물건을 훔친 혐의로 기소됐다. 물건의 액수는 크지 않지만 범행 시간대가 심야였고 상습적으로 물건을 훔쳤다는 점 때문에 형법 대신 특가법이 적용됐다. 특가법 제5조의4 제1항은 절도와 야간주거침입절도, 특수절도의 범죄를 상습적으로 저지른 사람에 대해 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 정하고 있다. 한편 형법 제332조도 상습범에 대해 형의 2분의 1까지 가중처벌하는 규정을 두고 있다. 두 조항은 사실상 취지가 같지만 형법상 야간주거침입절도죄의 경우 10년 이하의 징역형이 적용되지만 특가법을 따르면 무기 또는 3년 이상의 징역형이 적용된다.

주거침입 강간미수범이 피해자에게 상해를 입힌 경우 강간기수범과 동일하게 무기 또는 징역 7년 이상의 중형에 처하도록 한 성폭법 관련규정은 합헌이라는 헌재 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 20대 여성의 집에 침입해 강간하려다 미수에 그쳐 징역 2년을 선고받은 정모씨가 "주거침입 강간 미수범과 기수범을 구별하지 않고 동일한 법정형을 규정한 '성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조1항' 등은 형벌비례의 원칙에 반한다"며 낸 헌법소원(☞2008헌바84)에서 최근 재판관 전원일치로 합헌결정했다. 재판부는 "강간죄는 미수범도 불법의 정도와 피해의 정도가 기수범에 비해 결코 무시할 수 없다"며 "강간기수범과 강간미수범을 구별하지 않고 동일한 법정형을 규정하고 있다고해서 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라거나 평등원칙에 어긋난다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "성폭력범죄의 보호법익인 성적 자기결정권은 개인의 인격과 불가분적으로 연결돼 있어 피해자들은 심각한 정신적·정서적 장애를 경험하게 되고 그 후유증으로 장기간 사회생활에 큰 지장을 받는다는 점 등에 비춰 불법의 정도가 크다"며 "예방과 근절을 위해서는 어느 정도의 가중처벌의 필요성이 인정되므로 주거를 침입해 강간등 상해죄를 범한 경우 결합범으로 가중처벌하는 것은 자의적인 입법이거나 평등원칙에 어긋난다고 볼 수 없다"고 설명했다. 정씨는 지난 2007년12월 개성공업지구에 있는 20대 여성의 집에 침입해 강간하려다 3주간의 치료를 요하는 상해를 입힌 채 미수에 그친 혐의로 기소돼 징역 2년을 선고받았다. 정씨는 항소하면서 서울고법에 위헌제청신청을 했으나 기각되자 2008년8월께 헌법소원을 냈다.

특수강도가 강간을 한 경우와 강제추행을 한 경우를 똑같은 법정형으로 정하고 있는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 성폭법) 제5조2항은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 한대현·韓大鉉 재판관)는 지난달 29일 "강간과 강제추행은 그 불법내용 및 책임의 정도가 현저하게 차이가 있음에도 불구, 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 평등의 원칙에 위배된다"며 서울고법이 성폭법 제5조2항에 대해 위헌제청한 사건(2001헌가16)에서 재판관 6인의 찬성의견으로 합헌결정을 내렸다. 성폭법 제5조2항은 "형법 제334조(특수강도) 또는 제342조(미수범)의 죄를 범한 자가 동법 제297조(강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간·준강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다"고 규정돼 있으며 이 위헌법률심판 사건에서는 '성폭법 제5조2항 중 형법상 강제추행을 범한 경우, 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다'고 규정된 부분이 문제가 됐다. 韓 재판관 등 재판관 6인은 결정문에서 "강간과 강제추행을 일률적으로 구분하여 강간에 비해 강제추행을 가볍게 처벌하는 것은 구체적인 경우에 있어 오히려 불균형적인 처벌결과를 가져올 염려가 있다"며 "구체적인 불법의 정도와 행위태양에 따라 구성요건을 유형화하여 법정형을 정한 것에는 나름대로 충분한 합리적 이유가 있다"고 밝혔다. 또 "구체적인 추행행위의 태양에 따라서는 강간의 경우보다도 강제추행이 더 무거운 처벌을 받아야 할 경우도 있다 할 것이므로 이 사건 법률조항이 양 죄의 법정형을 동일하게 정하였다 하여도 이를 두고 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고는 할 수 없다"고 덧붙였다. 이에 반해 하경철(河炅喆) 재판관 등 재판관 3인은 반대의견을 통해 "범죄행위의 유형이 아주 다양한 경우 그 다양한 행위 중에서 특히 죄질이 흉악한 범죄를 무겁게 처벌해야 한다는 것은 책임주의의 원칙상 당연히 요청되는 것이며 이 사건 심판대상과 같이 법정형의 하한을 무겁게 책정하여 죄질이 가벼운 행위까지를 모두 엄히 처벌하는 것은 명백히 책임주의에 반한다"고 지적했다. 이 사건 위헌제청 신청인 김모씨는 지난해 10월 용돈을 마련키 위해 서울 종로구 안국동 소재 모 주점에 야간 침입, 장난감권총·식칼 등으로 주점 주인 김모여인과 종업원 김모양을 위협하고 이들을 추행한 후 현금 27만5천원과 신용카드 1장을 강취, 특수강도 및 강제추행 혐의로 공소제기돼 1심인 서울지법에서 징역 5년을 선고받았고 서울고법에 항소하면서 위헌제청을 신청했었다.