정부가 사할린 강제징용 피해자들의 재산 청구권 문제를 해결하기 위해 가시적인 수준의 성과를 내지 못했더라도 헌법상 비롯된 국가의 작위의무를 이행하지 않았다고 볼 수 없다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 지난 2012년 헌법소원을 낸 이후 7년 만이다. 헌재는 27일 사할린 강제징용 피해자와 가족 등이 "정부가 한·일 청구권 협정에 따라 환불청구권과 배상청구권 등에 대한 해석상 분쟁을 해결하기 위한 조치를 취할 의무가 있는데도 이를 이행하지 않아 기본권을 침해당했다"며 외교부 장관을 상대로 낸 헌법소원 사건(2012헌마939)을 재판관 전원일치 의견으로 각하했다. 정부가 한·일 청구권 협정상 분쟁해결 절차에 따른 작위의무를 이행하지 않았다고 볼 수 없어 '작위의무 불이행'을 전제로 낸 심판청구는 부적법하다는 이유에서다. 사할린 강제징용 피해자와 가족들은 탄광 등에서 강제노동을 하며 받은 급여를 일본 우편저금이나 간이생명보험 형태로 적립하도록 강요당했지만 아직까지 돌려받지 못했다. 이에 대해 일본은 "1965년 한·일 청구권 협정에 따라 사할린 강제징용 피해자들의 재산권은 소멸됐다"는 입장이다. 반면 우리나라는 한·일 청구권 협정으로는 우리나라 국민의 일본에 대한 개인적 재산권이 소멸하지 않았을 뿐만 아니라 협정 체결 당시 사할린은 우리나라와 국교가 단절돼 사할린 강제징용 피해자들은 이 협정에 영향을 받지 않는다는 입장이다. 헌재는 "정부가 한·일 청구권 협정에 따라 분쟁해결의 절차로 나아갈 의무는 헌법에서 유래하는 작위의무로, 일본의 불법행위에 의해 인간의 존엄과 가치를 훼손당한 국민들이 청구권을 실현하도록 협력·보호해야 할 헌법적 요청에 의한 것"이라며 "의무 이행이 없으면 청구인들의 기본권이 중대하게 침해될 가능성이 있다"고 밝혔다. 특히 "정부가 직접 피해자들의 기본권을 침해하는 행위를 한 것은 아니지만, 피해자들의 일본에 대한 청구권 실현 등에 장애상태가 초래된 것은 우리 정부가 청구권 내용을 명확히 하지 않고 '모든 청구권'이라는 포괄적인 개념을 사용해 협정을 체결한 것에도 책임이 있다"며 "(정부에) 장애상태를 제거하는 행위로 나아가야 할 구체적 의무가 있다"고 설명했다. 다만 헌재는 "기록에 의하면, 사할린 한인의 대일청구권 문제와 관련해 정부가 한·일 외교당국 간 협의 제안과 국장급 면담·실무협의를 통해 성의있는 대응을 촉구해왔고, 지금도 같은 기조"라며 "피해자들이 원하는 수준의 적극적인 노력을 펼치지 않았더라도 한·일 청구권 협정상 분쟁해결 절차를 언제, 어떻게 이행할지는 외교행위 특성 등을 고려할 때 정부에 상당한 재량이 인정된다"고 했다. 그러면서 "가시적인 성과가 충분하지 않더라도 정부에 부여된 작위의무를 이행하지 않고 있다고 볼 수는 없다"며 "작위의무 불이행을 전제로 그것이 위헌임을 주장하는 이 사건 심판청구는 부적법하다"고 했다. 이종석 재판관은 별개의견을 통해 "사할린 강제징용 피해자에 대해 어떤 방법으로든 국가적 노력을 다해줬으면 하는 바람은 간절하지만, 정부에 피해자들이 주장하는 헌법상 작위의무를 인정할 수 없다"며 "피해자들이 다투는 부작위는 헌법소원 대상이 되는 '공권력의 불행사'라고 할 수 없어 심판청구는 부적법하다"고 밝혔다. 이 재판관은 "헌재가 '한·일 청구권 협정에 따른 외교적 노력을 하라'고 선언하는 것은 그 작위의무의 내용도 구체적으로 확정하지 못하고, 피해자들과 국가 전체에 도움이 되는 결과를 도출할 것이라고 전망하기도 어려울 뿐만 아니라 헌법상 권력분립원칙에 반해 외교적 행위들에 관한 정책판단, 정책수립·집행에 관한 행정부의 권한만을 침해할 소지만 발생시킨다"며 "헌재가 행정부에 외교적 노력을 하라는 의무를 강제한들 이는 막연하고 선언적인 의미 이상을 가진다고 보기 어렵다"고 덧붙였다.

박근혜정부가 2015년 일본과 체결한 '한·일 위안부 합의'는 위헌심판 대상이 아니라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 합의로 인해 구체적 권리·의무가 창설되지 않았고, 피해자들의 권리가 처분됐다거나 우리 정부의 외교적 보호권한이 소멸했다고 볼 수 없다는 취지다. 헌재는 27일 위안부 피해자와 그 가족, 유족들이 낸 헌법소원 사건(2016헌마253)에서 재판관 전원일치 의견으로 각하 결정을 내렸다. 헌법소원 심판을 청구한지 3년 9개월 만이다. 헌재는 "조약과 비구속적 합의를 구분함에 있어서는 형식적 측면 외에도 합의의 과정과 내용, 표현에 비추어 법적 구속력을 부여하려는 당사자의 의도가 인정되는지 여부 등 실체적 측면을 종합적으로 고려해야 한다"며 "비구속적 합의의 경우 국민의 법적 지위가 영향을 받지 않는다고 할 것이므로 이를 대상으로 한 헌법소원 심판청구는 허용되지 않는다"고 설명했다. 이어 "한일 위안부 합의는 구두 형식의 합의이고, 국무회의 심의나 국회의 동의 등 헌법상의 조약체결절차를 거치지 않았다"며 "한일 양국의 구체적인 권리·의무의 창설 여부가 불분명한데다 법적 의미를 확정하기 어려워 위안부 피해자의 피해 회복을 위한 법적 조치에 해당한다고 보기 어렵다"고 했다. 그러면서 "한일 위안부 합의의 절차와 형식, 실질에 있어서 구체적 권리·의무의 창설이 인정되지 않고, 합의를 통해 피해자들의 권리가 권리가 처분되었다거나 우리 정부의 외교적 보호권한이 소멸하였다고 볼 수 없다"며 "합의가 피해자들의 법적 지위에 영향을 미친다고 볼 수 없으므로 배상청구권 등 기본권을 침해할 가능성이 있다고 보기 어렵기 때문에 헌법소원심판청구는 허용되지 않는다"고 밝혔다. 박근혜정부는 2015년 12월 28일 일본 정부와 '최종적이고 불가역적'이라며 위안부 문제를 합의했다. 당시 정부 합의는 위안부 피해자 문제에 대한 일본 정부의 책임을 인정하고, 한국 정부가 설립하는 위안부 피해자 지원재단에 일본 정부가 10억엔(약 100억원)을 출연하는 것을 골자로 한다. 그러나 합의 조건으로 한국 정부가 위안부 문제에 대해 다시는 문제 삼지 않기로 하는 내용이 포함된 것으로 드러나면서 불공정한 합의라는 지적이 제기됐다. 이에 민주사회를 위한 변호사모임(민변)은 이듬해 3월 위안부 피해 할머니들을 대리해 "정부가 일본의 법적 책임을 묻고자 하는 할머니들을 배제한 채 합의해 이들의 재산권과 알 권리, 외교적 보호를 받을 권리 등 기본권을 침해했다"며 헌법소원을 냈다. 외교부는 지난해 6월 헌법소원 대상이 아니라며 심판 청구를 각하해달라는 의견서를 냈다.

위안부 피해자 할머니들이 지난해 12월 한·일 외교장관 합의는 위헌이라면 헌법소원을 냈다. 민주사회를 위한 변호사모임은 위안부 피해자 할머니 29명과 유족 및 생존자 가족 12명 등 41명을 대리해 28일 헌법재판소에 헌법소원(2016헌바253)을 냈다. 이 사건은 김창종(59·사법연수원 12기) 헌법재판관이 주심을 맡게 됐다. 헌재는 사건 접수일로부터 30일 안에 사건을 전원재판부에 회부할지 결정해야 한다. 민변은 "정부가 한·일 외교장관 합의로 할머니들의 배상청구권 실현을 봉쇄하는 등 헌법적 의무를 위반했다"며 "할머니들은 재산권, 인간으로서 존엄과 가치, 국가로부터 외교적 보호를 받을 권리를 침해당했다"고 주장했다. 한·일 양국 외교장관은 지난해 12월 28일 회담을 갖고 일본이 위안부 강제 동원 책임을 공식 인정하고 위안부 피해자를 위해 10억엔을 지원하는 대신 위안부 문제를 최종적·불가역적으로 마무리하기로 합의했다고 발표했다. 그러나 일본 정부는 합의 발표 직후 UN에 '위안부 강제연행은 증거가 없다'는 입장을 보내는 등 합의 이전의 주장을 반복하고 있다.

일본군 위안부 피해자들이 국가의 무책임한 대일 외교로 행복추구권을 침해받았다고 낸 헌법소원심판에 대해 위헌 확인 결정이 나왔다. 하지만 헌재 관계자는 "이 결정을 근거로 국가에 대해 구체적인 청구권이 바로 도출되는 것은 아니다"라고 밝혔다. 헌법재판소는 30일 이모씨 등 일본군 위안부 피해자 64명이 "한일청구권협정과 관련해 외교적 보호권을 행사하지 않는 국가의 부작위로 헌법상 인간의 존엄과 가치를 침해받았다"며 낸 헌법소원심판(2006헌마788)에서 재판관 6(위헌)대 3(각하)의 의견으로 "국가의 부작위는 위헌임을 확인한다"는 결정을 내렸다. 헌재는 원폭피해자의 배상청구권 사건(2006헌마648)에서도 같은 취지로 위헌확인 결정을 내렸다. 헌재는 "행복추구권을 규정한 헌법 제10조, 국가에 재외국민 보호의무를 부여한 제2조 2항 및 전문과 한일청구권협정 제3조의 문언에 비춰볼 때, 국가가 협정 제3조에 따라 분쟁해결의 절차로 나아갈 의무는 헌법에서 유래하는 작위의무로서 법령에 구체적으로 규정돼 있다"고 밝혔다. 헌재는 "위안부 피해자들의 재산권 및 인간으로서의 존엄과 가치라는 기본권의 중대한 침해가능성, 구제의 절박성과 가능성 등을 고려할 때 국가에게 이러한 작위의무를 이행하지 않을 재량이 있다고 할 수 없다"며 "현재까지 국가가 분쟁해결절차의 이행이라는 작위의무를 충실히 이행했다고 볼 수 없으므로 국가의 부작위는 헌법에 위반해 청구인들의 기본권을 침해한다"고 설명했다. 조대현 재판관은 "협정으로 인해 청구인들이 일본에 대한 손해배상청구권을 행사할 수 없게 되었으므로 손해를 완전하게 보상할 책임을 진다고 아울러 선언해야 한다"는 인용보충의견을 냈다. 반면 이강국, 민형기, 이동흡 재판관은 "헌법 및 협정 제3조를 근거로는 청구인들에 대해 국가가 협정 제3조에 정한 분쟁해결절차에 나아가야 할 구체적인 작위의무가 발생한다고 볼 수 없다"며 각하 의견을 냈다. 위안부 피해 피해자들은 지난 2006년 7월 헌법소원심판청구서를 제출했다. 위안부 피해자 배상청구권은 '대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정' 제2조 1항에 의해 소멸됐는지에 대해서는 논란이 계속되고 있다. 일본 정부는 소멸됐다며 주장하고, 한국정부는 위안부 배상청구권은 협정과 무관하다는 입장인데, 분쟁에 대해 국가가 아무런 조치를 취하고 있지 않은 것은 위헌이라는 것이 피해자들의 주장이었다. 한편 헌법소원심판 접수 당시에는 청구인이 109명이었으나 노령으로 인한 사망 등으로 4년 후인 이날 결정일에는 64명으로 줄어 늑장 결정을 둘러싸고 논란이 빚어질 전망이다.