국가를 상대로 한 당사자소송에서는 가집행 선고를 할 수 없도록 규정한 행정소송법은 헌법에 어긋난다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 24일 국가를 가집행 예외로 둔 행정소송법 제43조는 위헌 소지가 있다며 제청된 위헌법률심판 사건(2020헌가12)에서 재판관 전원일치 의견으로 위헌 결정했다. 2000년 9월 모 대학 교원으로 임용된 A씨는 2011년 12월 국립대학인 모 대학교가 설립되면서 교육부 소속 공무원으로 지위가 변경됐다. 교육부장관은 2016년 12월 A씨에게 직권면직 처분을 했고 A씨는 교육부장관을 상대로 직권면직 처분 취소소송을 제기해 승소 확정 판결을 받아 2019년 9월 복직했다. A씨는 이후 면직처분 이후인 2017년 1월 이후의 급여와 이에 대한 이자 등을 지급하라며 교육부장관을 상대로 소송을 내면서 가집행 선고도 청구했다. 이 사건을 심리하던 서울행정법원은 2020년 8월 국가를 상대로 한 당사자소송에서는 가집행 선고를 할 수 없도록 규정한 행정소송법 제43조에 대해 직권으로 위헌법률심판을 제청했다. 헌재는 "당사자소송은 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 하는데 심판대상조항에 의해 피고가 국가인 경우에만 가집행 선고를 할 수 없으므로 당사자소송의 경우 피고가 누구인지에 따라 승소판결과 동시에 가집행 선고를 할 수 있는지 여부가 달라지고 이는 곧 해당 조항에 따른 차별취급이라고 할 수 있다"며 "심판대상조항은 재산권의 청구에 관한 당사자소송 중에서도 피고가 공공단체 그 밖의 권리주체인 경우와 국가인 경우를 다르게 취급하고 있다"고 지적했다. 이어 "재산권의 청구가 공법상 법률관계를 전제로 한다는 점만으로 국가를 상대로 하는 당사자소송에서 국가를 우대할 합리적인 이유가 있다고 할 수 없고 집행 가능성 여부에서도 국가와 지방자치단체 등이 실질적인 차이가 있다고 보기 어렵다"며 "가집행 후 상소심에서 판결이 번복됐으나 원상회복이 어려운 경우 국고 손실이 발생할 수 있지만 이는 국가가 피고일 경우에만 생기는 문제가 아니라 가집행 제도의 일반적인 문제라 할 것이고, 이러한 문제는 법원이 판결을 할 때 가집행을 붙이지 않을 상당성 유무를 신중히 판단하고 담보제공명령이나 가집행 면제제도를 이용해 사전에 예방할 수 있는 것이므로 이러한 문제가 국가에 대해 예외적으로 가집행선고를 금지할 이유가 될 수 없다"고 설명했다. 그러면서 "해당 조항은 국가가 당사자소송의 피고인 경우 가집행의 선고를 제한해 국가가 아닌 공공단체 그 밖의 권리주체가 피고인 경우에 비해 합리적인 이유 없이 차별하고 있으므로 평등원칙에 반한다"고 판단했다. 한편 유남석 소장과 이석태·김기영·문형배·이미선 헌법재판관은 "불필요한 상소권의 남용을 억제하고 신속한 권리실현을 도모한다는 가집행 선고의 목적은 재산권의 청구에 관한 판결이라는 점에서는 민사소송과 당사자소송 간에 본질적인 차이가 없다"며 "심판대상조항이 당사자소송의 피고인 국가를 우대해 결과적으로 원고를 차별하는 것은 합리적인 이유가 없어 이러한 점에서도 평등원칙에 위반된다"는 보충의견도 냈다. 행정소송은 크게 항고소송과 당사자소송으로 나뉜다. 항고소송은 행정처분이 있는 것을 전제로 그 행정처분의 위법성을 이유로 취소 및 변경을 청구하는 소송을 말하고, 당사자소송은 행정처분의 존재를 전제로 하지 않고 공법상의 권리관계에 대해 그 형성 또는 존부의 확인 등을 청구하는 소송을 말한다.

폭행 피해자가 가해자에 대한 처벌을 원치 않는다는 의사를 밝혔다가 이를 번복해도 효력이 없다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 폭행 등은 피해자가 가해자의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하면 처벌할 수 없는 반의사불벌죄인데, 처벌불원 의사표시는 한 번 표명하면 철회할 수 없다는 것이다. 헌재는 폭행 혐의로 기소유예 처분을 받은 A씨가 "기소유예 처분은 위헌"이라며 낸 헌법소원(2019헌마1120)을 최근 재판관 전원일치 의견으로 인용했다. A씨는 2019년 2월 전남 나주시의 한 식당 앞에서 B씨의 폭행에 대항해 낭심 부위를 걷어차는 등 B씨를 폭행한 혐의로 경찰 조사를 받았다. B씨도 A씨에게 상해를 가한 혐의로 경찰 조사를 받았는데, 이 과정에서 "A씨로부터 폭행 당한 부분에 대해서는 처벌을 원하지 않는다"는 의사를 표시했다. 그런데 이후 B씨는 말을 바꿔 "A씨가 내 혐의와 관련해 거짓말을 해 용서할 수 없다"며 A씨를 처벌해달라고 요구했다. 사건을 송치 받은 검찰은 A씨의 행위가 폭행에 해당한다고 판단했지만 범죄의 경중 등을 고려해 기소유예 처분을 내렸다. 이에 반발한 A씨는 헌법소원을 냈다. 기소유예는 죄가 인정되지만, 범행 후 정황이나 범행 동기·수단 등을 참작해 검사가 재판에 넘기지 않고 선처하는 처분이다. 형식상 불기소처분에 해당하지만, 실질적으로는 유죄로 보는 것이어서 헌법소원을 통해 불복할 수 있다. 헌재는 "피해자의 처벌불원 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되었다고 평가되는 경우라면, 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하지 않는 의사를 명시적으로 표시한 이후에는 다시 처벌을 희망하는 의사를 표시할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "B씨는 수사기관에 처벌불원 의사표시를 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현했다"며 "B씨가 처벌불원 의사를 밝힐 당시 A씨가 향후 유리한 진술을 해줄 것을 기대하였다고 하더라도 이는 처벌을 불원하게 된 동기에 불과하다"고 설명했다. 그러면서 "B씨가 다시 처벌을 희망하는 의사를 표시했다 하더라도 이미 이뤄진 처벌불원의 의사표시 효력에는 아무런 영향이 없다"고 했다.

여성이 이혼 후 300일 이내에 출산한 자녀는 전남편의 친생자로 추정하는 민법조항은 헌법에 위반된다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 민법 제844조2항은 '혼인성립의 날로부터 200일 후 또는 혼인관계종료의 날로부터 300일 내에 출생한 자는 혼인중에 포태한 것으로 추정한다'고 규정하고 있다. 이 같은 추정을 깨뜨리기 위해서는 부(夫)가 친생부인의 소를 제기해야 한다. 헌재는 최모씨가 "전남편이 아이의 친부가 아닌데도 민법에 의해 친생자로 추정되면서 이를 정리하기 위해 유전자검사 결과와 성관계 여부 등을 밝혀야 하는데 이는 사생활의 비밀과 자유, 재산권, 평등권을 침해한다"며 낸 헌법소원사건(2013헌마623)에서 이 법조항에 대해 재판관 6(위헌):3(합헌)의 의견으로 지난달 30일 헌법불합치결정을 내렸다. 다만, 법적 공백상태를 막기 위해 입법자가 법조항을 개정할 때까지 잠정 적용하도록 했다. 재판부는 결정문에서 "이 조항은 진실한 혈연관계에 부합하지 않고 당사자들이 원하지도 않는 친자관계를 강요하고 있으므로 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 제한해 위헌"이라고 밝혔다. 또 "유전자검사 기술의 발달로 과학적 친자감정이 가능하게 됐는데도 법률상 예외 없이 전남편의 친생자로 추정하고, 이를 해소하기 위해서는 엄격한 친생부인의 소를 통해서만 해결하도록 하는 것은 입법취지에도 맞지 않다"고 설명했다. 재판부는 "다만 심판대상조항이 단순위헌 결정을 받는다면 친생자가 명확한 경우에도 친생추정이 소멸돼 아이의 법적 지위에 공백이 발생하므로 개선입법이 있을 때까지 계속 적용을 명하기로 한다"고 덧붙였다. 하지만 이진성·김창종·안창호 재판관은 "심판대상조항은 혼인종료 후 출생한 자의 친생자관계를 추정하는 규정인데 추정규정은 그 본질상 진실과 다른 경우가 있을 수밖에 없으므로, 예외규정으로 이를 번복할 방법을 제시하고 있다면 입법형성의 한계를 준수한 것으로 봐야 한다"며 합헌 의견을 밝혔다. 최씨는 2011년 12월 19일 전남편인 유모씨와 이혼에 합의하고 서울가정법원으로부터 협의이혼의사 확인을 받은 다음 이듬해 2월 28일 관할 구청에 이혼을 신고했다. 최씨는 이후 송모씨와 동거하면서 2012년 10월 22일 송씨의 딸을 출산했다. 최씨는 이듬해 5월 딸의 출생신고를 하기 위해 관할 구청을 방문했다가 "혼인관계 종료부터 300일 내에 출생한 딸은 전남편인 유씨의 친생자로 기족관계등록부에 기재된다"는 말을 듣자 출생신고를 보류하고 헌법소원을 냈다. 헌재 관계자는 "이 민법 조항 때문에 이혼하고 300일 이내에 출생한 아이의 출생신고를 무기한 연기하는 등 다양한 편법행위가 발생하고 있는데, 이를 해결하기 위해서는 변화된 현실과 시대적 상황을 법의 테두리 안에 넣을 필요성이 있다"고 말했다.

수형자나 형의 집행유예를 받은 사람의 선거권을 제한하는 것은 헌법에 어긋난다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 이 결정은 선거권 제한이 합헌이라는 종전 결정(2007헌마1462)을 번복한 것이다. 헌재는 집행유예자에 대한 선거제한은 단순위헌을, 수형자에 대한 제한은 헌법불합치 결정을 내렸다. 이에 따라 집행유예자는 즉시, 수형자는 늦어도 2016년부터는 선거권을 행사할 수 있게 됐다. 헌법재판소는 28일 구모씨 등 5명이 집행유예자의 선거권을 제한하는 공직선거법 제18조1항 제2호와 형법 제43조2항에 대해 낸 헌법소원사건(2012헌마409 등)에서 재판관 전원일치 의견으로 위헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "구체적인 범죄의 종류나 내용, 불법성의 정도 등과 관계없이 일률적으로 선거권을 제한해야 할 필요성이 있다고 보기 어렵다"며 "범죄자의 선거권을 제한할 필요가 있다고 하더라도 범죄의 경중을 전혀 고려하지 않고 수형자와 집행유예자 모두의 선거권을 제한하는 것은 침해의 최소성 원칙에 어긋난다"고 밝혔다. 또 "특히 집행유예자는 집행유예 선고가 실효되거나 취소되지 않는 한 교정시설에 구금되지 않고 일반인과 동일한 사회생활을 하고 있으므로, 선거권을 제한해야 할 필요성이 크지 않다"고 덧붙였다. 이진성 재판관은 별개의견에서 "범죄를 저질러 사회에 위해를 가했다고 해서 국가조직의 구성에 참여하는 참정권을 제한하는 것이 논리필연적으로 정당화되는 것은 아니다"라며 "더욱이 집행유예자는 교정시설에 구금되어 있는 것이 아니라 이미 사회의 구성원으로서 생활하고 있는 사람이므로 선거권 제한이라는 사회적 제재를 가할 필요가 없다"고 지적했다. 한편 헌재는 수형자의 선거권을 제한하는 것에 대해서는 재판관 7(헌법불합치)：1(합헌)：1(위헌) 의견으로 헌법불합치결정을 내렸다. 하지만 헌재는 법적 공백 사태를 막기 위해 2015년까지 법을 잠정 적용하독 했다. 합헌의견을 낸 안창호 재판관은 "구금되지 않고 정상적인 사회활동이 가능한 집행유예자와는 달리, 수형자는 범행의 불법성이 크다고 보고 실형을 선고받은 자로서 공동체로부터 격리돼 정상적인 사회생활이 불가능해진 경우"라며 "격리된 기간 동안 공동체의 나아갈 방향을 결정짓는 선거권을 정지시키는 것은 과도한 것이라고 보이지 않아 수형자의 선거권을 침해하거나 평등원칙에 어긋나지 않는다"고 밝혔다. 단순위헌 의견을 낸 이진성 재판관은 "선거권을 제한하는 것은 수형자가 정상적이고 자유로운 사회생활에 복귀하기 위한 목적에 부응하거나 수반하는 것이라고 볼 수 없다"며 "범죄를 저질러 사회에 위해를 가했다고 해서 국가조직의 구성에 참여하는 참정권을 제한하는 것이 논리필연적으로 정당화되는 것은 아니다"라고 밝혔다. 구씨 등은 금고 이상의 형이 확정돼 2012년 4월 11일 실시된 제19대 국회의원선거에 투표하지 못하게 되자 헌법소원을 냈다.

공범의 공판조서를 다른 피고인의 재판에서 유죄 증거로 인정하는 것은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 형사소송법 제315조는 증거능력을 인정할 수 있는 서류 중 하나로 '특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'를 들고 있고, 법원은 이 규정을 근거로 공범의 공판조서를 유죄 증거로 인정하고 있다. 헌재는 24일 상해를 교사한 혐의(폭처법 위반)로 기소돼 징역 3년6월을 선고받고 교도소에 수감중인 김모씨가 형사소송법 제315조에 대해 낸 헌법소원사건(☞ 2011헌바79)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "공판조서는 고도의 임의성과 기재의 정확성, 절차적 적법성이 담보돼 있다"며 "공판조서상 진술과 원칙적으로 증거능력이 부정되는 전문증거(傳聞證據) 사이에는 문서의 신용성과 관련된 외부적 정황에 뚜렷한 차이가 있으므로, 그 증거능력에 대해 차등을 두는 것이 피고인의 방어권을 지나치게 제약한다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 헌재는 그 근거로 우리 형사소송법이 △공판조서를 공개된 법정에서 법관의 면전 아래 작성하도록 하고 △진술자의 청구가 있는 때에는 그 진술에 관한 부분을 읽어주고 증감변경의 청구가 있는 때에는 진술을 기재하도록 정하고 △피고인은 공판조서의 열람 또는 등사를 청구할 수 있고 그 청구에 응하지 않은 때에는 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 없도록 하고 있는 점 등을 들었다. 헌재는 "자신에 대한 사건이 이미 종결된 공범은 종전 진술을 번복하고 피고인에게 유리한 진술을 하더라도 불이익을 입을 위험이 없어 피고인에게 협조적인 허위의 진술을 할 가능성이 얼마든지 있으므로, 종전의 공판조서상 진술이 오히려 진실한 것일 수 있다"며 "공범의 진술을 기재한 공판조서의 증거능력을 무조건 부정한다면 형사소송법의 중대한 이념인 실체적 진실발견에 중대한 지장을 초래하게 될 것이 명백하다"고 설명했다. 이정미·안창호·서기석 재판관은 "일본과 달리 우리 형소법이 공범의 진술을 기재한 공판조서의 증거능력을 규율하는 명시적인 조항을 가지고 있지 않다"며 "형사소송법 315조의 범위에 공범의 피고인으로서의 진술을 기재한 공판조서를 포함시켜야 한다는 데 의문이 있으므로 공정한 재판을 받을 권리 침해의 소지를 없앨 수 있는 명확한 입법을 하는 것이 바람직하다"는 보충의견을 냈다.

친일반민족행위자의 재산을 국가에 귀속시키도록 한 친일반민족행위자특별법은 후손의 재산권을 침해한 위헌적 법률일까, 아니면 일제의 잔재를 청산하기 위한 정당한 법률로 봐야할까. 대표적인 친일반민족행위자로 알려진 민영휘의 후손 19명 등 친일반민족행위자 후손 64명이 친일재산조사위원회와 법무부장관을 상대로 낸 헌법소원(2008헌바141등 7건)에 대한 공개변론이 8일 헌재 대심판정에서 열렸다. 이날 공개변론에서는 친일행위와 관계없는 상속재산에 대해서까지 입증되지 않는다는 이유로 일괄적으로 국가에 귀속시키고 있는 반민족행위자특별법이 과잉입법금지의 원칙, 소급입법금지원칙 등에 위배되는지 여부가 주요쟁점으로 떠올랐다. 또 친일행위로 취득한 재산이 국가가 보호해야할 '재산권'에 해당하는지에 대해서도 격한 논쟁이 벌어졌다. ◇ 친일재산 일괄 귀속… "고물상이 취득한 고물, 전부 장물이라고 보는 것과 마찬가지"= 청구인측 대리인은 친일재산과 관련없이 취득한 재산까지 입증되지 않는다는 이유로 일괄귀속시키는 것은 명백한 재산권침해라고 주장했다. 조선총독부의 중추원 참의를 지낸 서상훈의 후손측 대리인으로 나온 이효종 변호사는 "'추정'은 실체가 부합될 수 있는 개연성과 합리성이 인정될 때 수긍할 수 있다"며 "그런데 일제 때 어떤 직위에 있었다는 이유로 예외없이 러일전쟁부터 45년까지 정당하게 취득한 재산을 모두 친일행위 대가로 본다면 이는 경험칙과 윤리칙에 반해 위헌"이라고 주장했다. 이 변호사는 이어 "당시 어떤 직위에 있었더라도 정당한 대가로 부동산을 취득할 수 있다는 점은 얼마든지 예상할 수 있다"며 "그럼에도 '추정'한다는 것은 마치 고물상이 장물을 취득할 개연성이 높으므로 고물상이 취득한 고물은 모두가 장물이라고 입법하는 것과 뭐가 다르냐"고 반문했다. 일제치하에서 외사국장을 역임한 이건춘의 후손측 대리인으로 나온 이재원 변호사는 "특별법 제2조2호의 단서규정으로 '친일반민족행위자의 모든 재산을 친일재산으로 추정한다'고 정하고 있는데 이는 침해의 최소성, 방법의 적정성에 어긋나며 과잉금지원칙에 위반된다"며 "오랜시간이 지난 지금에 와서 '추정'을 번복할 정도로 친일의 대가가 아님을 입증하는 것은 사실상 불가능해 이는 간주규정으로 볼 수밖에 없다"고 지적했다. 청구인측 참고인으로 나온 김백유 한성대 행정학과 교수는 "특별법 조항들이 공익에 부합하는지 의문이고 친일재산에 대한 과도한 추정을 규정한 것은 과잉금지원칙에 반한다"며 또 선조들이 친일행위를 했다는 이유만으로 재산을 박탈하는 것은 연좌제 금지원칙에 반한다"고 설명했다. ◇ "친일재산, 헌법이 보호하는 재산권 아니다"= 반면 친일반민족행위자재산조사위원회(이하 '친일조사위')는 불법행위로 얻은 재산에 대해서까지 국가가 보호할 필요는 없다고 주장했다. 친일조사위 대리인으로 나온 김재현 변호사는 "친일재산은 헌법이 보장하는 재산권성이 없다"며 "친일행위는 조선의 국가성을 부정한 것이고, 매국행위로 재산을 취득한 것이므로 일제의 법으로 보호받을 수는 있겠지만 우리나라의 헌법으로는 보장받을 수 없다"고 주장했다. 김 변호사는 또 "설령 친일행위로 얻은 재산을 후손의 재산으로 인정하더라도 이는 부진정 소급입법에 해당할 뿐"이라며 "행위자가 일제에 협력하고 대가로 취득한 재산은 당초 불법성이 내포돼 있어 취득행위시부터 안정적·확정적으로 친일행위자에 귀속됐다고 볼 수 없다"고 지적했다. 그는 이어 "불법적 잔재를 헌법적 단위로 청산하는 국가귀속의 공익적 이익은 후손들의 재산권보호보다 절대적 우위에 있다"고 덧붙였다. 이해관계인측 참고인으로 나온 김승대 부산대로스쿨 교수는 "국가를 파괴하려는 적에게 부역해서 공을 세우고 취득한 재산을 적국이 패망한 뒤에 우리나라의 법으로 보호한다면 이는 곧 자기파괴에 해당한다"며 "헌법수호 차원에서도 친일재산은 헌법이 보장하는 재산권의 범위에 포함되지 않는다"고 설명했다. ◇ 친일행위 이전 취득된 재산, 입증가능하나= 특히 친일반민족 행위와 관련없이 취득한 재산인 경우에도 입증이 불가능하면 국가가 일괄귀속될 수 있는지 여부에 있어서는 양측의 대립이 절정에 이르렀다. 이동흡 헌법재판관은 "우리나라의 경우 토지는 사정이 이뤄진 때부터 소유권이 인정되는데 사정받기 전에도 원래 선대로부터 물려받은 토지가 사정작업으로 자기토지로 확정된 경우에 대해서까지 일괄귀속대상으로 삼을 수 있는가"라고 물었다. 이에대해 친일조사위측은 "토지의 경우는 다르겠지만 임야의 경우는 당시에도 정상적인 사정절차가 이뤄졌다고 볼 수 없다"며 "조선시대에는 사실상 임야의 개인소유가 인정되지 않았으므로 방대한 양의 임야를 사정받았다면 친일재산으로 볼 수 있다"고 답했다. 친일조사위는 그러나 "만약 개인재산으로 증명된다면 구제받을 가능성이 있냐"는 이 재판관의 질문에 대해서는 "원래 개인재산이었다는 것을 명확하게 입증할 수 있다면 충분히 가능하다"며 "추정을 번복시킬 수 있을 정도의 입증이 있다면 국가귀속결정을 취소하고 있다"고 답했다. 실제 조사위측이 제시한 자료에 따르면 조사개시결정을 내린 전체 5,500여건 중 국가귀속결정을 내린 건수는 2,000여건이 조금 넘은 반면 조사개시결정을 취소한 건수는 2,800여건인 것으로 나타났다. 전체 개시결정처분 중 절반 이상이 후손들의 입증 또는 그밖의 여러 검토를 토대로 국가귀속대상 재산에서 제외한 것이다. 친일조사위의 처분에 대해 이의 또는 소송을 제기하지 않은 경우도 있었다. 조사위측의 자료에 따르면 소송없이 처분이 확정된 토지는 567필지이며, 제3자에게 매도해 부당이득청구를 통해 매각대금을 국가에 반납한 것도 3건이 있는 것으로 나타났다.

헌법재판소가 13일 오후2시 대심판정에서 종합부동산세(종부세)에 대한 헌법소원사건 등을 선고한다고 3일 밝혔다. 헌재는 그동안 강남구 주민 등이 낸 헌법소원사건과 올 4월 서울행정법원이 종부세의 세대별 합산조항에 대해 위헌제청한 사건(2006헌바112, 2008헌가12 등) 등 모두 7건을 심리해왔다. 종부세 위헌소송 사건에서는 세대별로 합산한 부동산의 금액을 과세기준금액으로 정하게 한 조항과 1가구 1주택 장기보유자에 대해서도 같은 종부세가 부과되는 점 등이 큰 쟁점이다. 앞서 헌법재판소 전원재판부는 지난 9월 종부세 부과의 위헌성 여부를 두고 공개변론을 벌이기도 했다. 공개변론에서 청구인들은 종합부동산세 부과는 재산권 침해라고 주장했고, 정부측은 부동산 가격을 안정시키기 위한 합법적인 세제라고 맞섰다. 그러나 정부는 지난달 입장을 바꿔 '조세원칙에 맞지 않는 종부세를 정상화 할 필요가 있다'는 내용을 담은 위헌취지의 의견서를 제출해 정부측의 입장 번복이 선고에 영향을 줄지도 관심이 모아지고있다.

자기 소유 건물이 아니면 유치원을 운영할 수 없도록 한 규정에 대해 잇따라 헌법소원과 민사소송이 제기됐다. 2005년 3월 개정된 '고등학교 이하 각급학교설립·운영규정' 제7조에 따라 '운영자 본인 소유의 부지와 건물에서만 유치원 운영이 가능해졌기 때문이다. 김모씨는 83년부터 24년간 강릉에서 2층 건물을 임대해 유치원을 운영하던 중 지난달 건물의 임대계약이 종료됨에 따라 새로운 건물을 임대해 이사할 계획을 세웠다. 김씨는 92년 10월에도 위치변경인가를 받아 계속 운영해온 터라 교육청의 인가에 걱정을 하고 있지 않았다. 그러나 김씨는 교육청에 위치변경 인가를 받기 위한 서류 등을 문의했다 청천벽력같은 소식을 들었다. "본인소유의 건물이 아니기 때문에 위치변경인가가 불가능하다"는 것. 졸지에 건물과 대지비용으로 수억원 이상이 필요하게 된 김씨는 고민끝에 4일 헌법재판소에 "본인소유의 건물에서만 '유치원'을 운영할 수 있도록 한 고등학교 이하 각급학교설립·운영규정 제7조가 헌법상 보장된 행복추구권과 평등권, 직업선택의 자유를 침해했다"며 헌법소원(2007헌마407)을 제기했다. 한편 '유치원을 운영하려면 본인소유의 건물'을 요구하는 내용이 발단이 돼 법원에 손해배상 청구소송을 낸 사례도 확인됐다. 서울강서구의 A재건축조합은 2004년 7월 재건축사업을 진행하며 2,000세대 이상의 주택단지에는 유치원을 의무적으로 설치토록 규정하고 있는 주택건설기준등에관한규정 제52조1항에 따라 복합상가에 유치원을 두고 운영할 수 있는지 여부에 대한 질의를 했다. 강서교육청은 "복합용도 건물이 용도별 독립된 소유권 개별로 등기가 되면 유치원 인가가 가능하다"는 회신을 보내왔고 조합측은 회신을 근거로 단지내 상가의 2층과 3층을 유치원시설로 신모씨에게 분양했다. 분양계약에 따라 신씨는 지난해 8월 계약금 9,000만원과 중도금 중 일부인 2억1,000만원을 조합측에 지급하고 유치원 인테리어공사까지 완료했다. 그러나 2달 후 강서교육청은 "2006년6월 교육인적자원부에서 복합용도 건물의 경우 구분소유 할 경우 실립불가함을 공문으로 시달했다" 며 "유치원 인가를 받을 수 없다"는 내용의 공문을 보내왔다. 결국 신씨는 유치원 운영을 못하게 된 책임이 조합측에 있다며 올해 1월 서울남부지법에 계약해제 및 손해배상 청구소송을 제기했고 조합은 6일 교육청의 회신을 근거로 분양을 했으나 유권해석을 번복해 손해가 발생했다며 상위 기관인 서울특별시를 상대로 서울중앙지법에 손해배상 청구소송(2007가합28302)을 냈다.

형사재판의 증인을 공판기일에 출석하지 못하도록 검사가 증인을 검찰청으로 소환한 것은 피고인의 '공정한 재판을 받을 권리'를 침해한 것이라며 헌법재판소가 검찰의 잘못된 수사관행에 제동을 걸었다. 헌법재판소 전원재판부(주심 김영일·金榮一 재판관)는 지난달 30일 알선수재 혐의로 재판을 받고 있는 정대철 의원이 "경성의 대표이사인 이재학씨를 공판기일에 맞춰 검찰청으로 소환해 유치한 것은 공권력남용"이라며 낸 헌법소원사건에서 정 의원의 주장을 받아들였다(99헌마496). 이번 결정은 검사가 법원에서 증인으로 채택된 수감자를 소환조사하는 경우에는 수사상 정당한 목적이 있음을 반드시 밝혀야 한다는 것을 확인했다는데 의미가 있다. 재판부는 결정문에서 "이씨가 검찰진술을 번복하지 않도록 회유·압박하거나 피고인측 변호인이 이씨의 진술을 번복시키려고 접근하는 것을 예방·차단하기 위해서 또는 이씨에게 면회·전화 등의 편의를 제공하는 기회로 이용하기 위해 검사가 이씨를 자주 소환한 사실이 인정된다"고 밝혔다. 재판부는 또 "검사든 피고인이든 공평하게 증인에게 접근할 기회가 보장되야 하므로 어느 한편만이 증인과의 접촉을 독점하거나 상대방의 접근을 차단하는 것이 허용된다면 상대방의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것"이라고 강조했다. 특히 증인에게 쌍방의 접근을 모두 허용함으로써 나타날 수 있는 위증의 교사와 같은 부작용은 징계나 형사처벌로 억제돼야 하며, 이러한 부작용의 가능성만으로 피고인측이 증인에게 접근하는 것을 차단하거나 검사가 증인과의 접촉을 독점하는 것을 정당화시킬 수는 없다고 덧붙였다. 정 의원은 이씨로부터 사업상 청탁과 함께 4천만원을 받은 혐의로 98년9월19일 기소됐는데 이때부터 99년7월까지 기간 중 무려 2백일 동안 검사가 이씨를 검찰청으로 소환하자 99년8월 이 사건 헌법소원을 냈었다.