한인섭 교수 수사기관의 수사를 받는 피의자가 다른 사람의 재판에 증인으로 출석할 때 변호인과 함께 증인석에 오를 수 있어야 한다며 청구된 헌법소원이 각하됐다. 이러한 경우에 대한 법률 조항이 없어 개별 재판부가 변호인의 동석 여부를 허가하게 되는데, 헌법재판소는 법관의 소송 절차 진행은 헌법소원 대상이 될 수 없다고 판단했다. 헌재는 3월 28일 정경심 전 동양대 교수 공판에 증인으로 소환됐던 한인섭 서울대 로스쿨 교수의 변호인 양홍석 법무법인 이공 변호사가 청구한 헌법소원 사건(2020헌마1272)에서 재판관 전원일치 의견으로 각하했다. 각하란 청구요건을 갖추지 못했을 경우 본안 판단을 내리지 않고 사건을 종결하는 것을 뜻한다. 현행법상 형사재판에 넘겨진 피고인은 '변호인의 증인신문 조력'을 보장받지만, 재판에 넘겨지지 않은 채 수사를 받는 중인 피의자에 대해선 규정이 없다. 즉 피의자가 다른 사람의 형사 재판에 증인으로 나갈 경우, 증인석에 오를 때 변호인이 동석할 수 있는 근거 규정이 없는 것이다. 한 교수는 2020년 7월 정 전 교수의 '입시 비리' 의혹 1심 공판에 증인으로 출석했다. 검찰이 한 교수가 서울대 공익인권법센터장 재직 시절인 2009년 정 전 교수의 딸 조민씨에게 허위 인턴 증명서를 발급해 준 의혹을 묻기 위해 그를 증인으로 불렀다. 당시 한 교수는 허위 인턴 의혹 등과 관련해 피의자 신분으로 검찰 조사를 받았지만, 검찰이 8개월째 기소 여부를 결정하지 않은 상태였다. 한 교수는 재판부에 "나처럼 피의자이자 증인일 때 법정이 검찰 조사실의 연장처럼 느껴질 수 있다"며 변호인의 조력을 받게 해 달라고 요청했다. 하지만 재판부는 "관련 형사소송법 또는 형사소송규칙 조항이 없다"며 한 교수의 요구를 받아들이지 않았다. 한 교수는 변호인 동석이 불발되자 증언 전체를 거부했다. 그러자 정 전 교수 측이 당초 입장을 바꿔 검찰이 한 교수의 참고인 진술 조서를 증거로 채택하는 데 동의했고, 이에 따라 검찰 측도 증인신청을 취하하며 결국 재판부가 한 교수의 증인채택 결정을 취소했다. 한 교수 측 양홍석 변호사는 2020년 9월 재판장이 변호인의 동석을 거절한 결정과 증인신문절차에 참여할 수 있도록 보장하는 규정은 두지 아니한 입법부작위가 기본권을 침해한다며 헌법소원을 청구했다. 그러나 헌재는 재판장의 변호인 동석 거절은 헌법소원 대상이 될 수 없다고 봤다. 헌재는 "헌법재판소법 제68조 제1항에 따르면 공권력의 행사 또는 불행사로 인해 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법소원 심판을 청구할 수 있다"며 "'법원의 재판'이라 함은 법원이 행하는 공권적 법률판단 또는 의사 표현을 지칭하는 것으로 판결 외에도 소송절차의 부수적 사안에 대한 공권적 판단도 포함한다"고 설명했다. 이어 "이 사건 거부행위는 재판장으로서 소송절차에 내린 공권적 판단이므로, 헌법재판소법 제68조 제1항이 말하는 법원의 재판에 해당하므로 법원의 재판을 그 대상으로 해 헌법소원심판을 청구한 경우에 해당하므로 부적법하다"고 판단했다. 아울러 헌재는 양 변호사가 헌법 소원 청구 자격인 '기본권 침해의 직접 당사자(자기 관련성)'에 해당하지 않는다고 봤다. 헌재는 "한 교수에 대한 증인채택 결정은 이 사건 공판기일에 취소됐고, 그 이후 정경심 사건이 종결될때까지 해당 사건에서 증인으로 신문을 받은 사실이 없다"며 "한 교수가 더 이상 정경심 사건의 증인이 아니게 된 때부터 청구인 역시 '피의자 증인의 변호인' 지위를 가지지 않는 바 청구인의 조력할 권리가 침해된다고 볼수 없게 되므로 기본권 침해의 자기 관련성이 인정된다고 볼수 없다"고 설명했다.

국민권익위원회 심사보호국 소속 6급 공무원에게 퇴직 후 일정 기간 재취업을 제한하는 것은 직업선택의 자유를 침해하는 것은 아니라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 1일 법조계에 따르면 헌재는 공직자윤리법 제17조 제1항 등 관련 조항에 대한 헌법소원 심판 청구를 재판관 8대1 의견으로 지난달 28일 기각했다. 현행 공직자윤리법은 '대통령령으로 정하는 공무원'이 퇴직일부터 3년간 일정 규모 이상 사기업, 법무법인, 회계법인, 세무법인 등에 취업할 수 없도록 규정한다. 공직자윤리법 시행령 제31조 제1항은 이런 취업제한 대상으로 '국민권익위원회 심사보호국 소속 5급 이하 7급 이상 일반직공무원'을 포함한다. 권익위 심사보호국 행정주사(6급)로 근무하다 2020년 8월 의원면직한 A 씨는 이들 조항이 과잉금지원칙을 위반해 직업선택의 자유를 침해한다고 주장했다. 그러나 헌재는 "권익위 심사보호국은 부패와 관련한 각종 신고를 접수해 처리하는 부서로 소속 공무원은 취업을 목적으로 특정 사기업체에 특혜를 주는 등 직무를 불공정하게 수행할 가능성이 크다"라며 "일정 기간 법에서 규정한 기관에 취업하는 것을 원칙적으로 제한할 필요가 있다"고 판단했다(2020헌마1527). 이들이 관할 공직자윤리위원회로부터 '퇴직 전 5년간 업무와 밀접한 관련성이 없다'는 확인을 받으면 해당 기관에 취업할 수 있다는 점에서 침해 최소성도 충족한다고 봤다. 다만 이은애(58·사법연수원 19기)재판관은 "일정 직급 이상 공무원에 대해 취업을 일정 기간 전면 제한하는 것은 직업 선택의 자유를 과도하게 침해한다"며 "전면적 취업제한이 아닌 특정 행위만 제한하는 등 덜 침해적 수단이 있을 수 있다"는 소수의견을 남겼다. 이 재판관은 "해당 조항은 퇴직일로부터 3년간 취업을 일률적으로 제한해 근무 기간이 짧은 공직자의 경우 지나치게 긴 소득 공백을 야기할 수 있고, 장기간 근무자는 전문지식과 실무경험이 무위로 돌아갈 수 있다"라며 "소수의 부당한 유착관계 형성을 막는다는 명목으로 다수 공직자를 잠재적 범죄자로 봐 희생시킨다"고 지적했다.

민법이 8촌 이내 혈족 사이의 혼인을 금지한 것은 합헌이지만, 8촌 이내 근친혼을 혼인 무효 사유로 정한 것은 헌법에 합치되지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 27일 A 씨가 8촌 이내 혈족 사이의 혼인을 금지한 민법 제809조 제1항에 대해 낸 헌법소원 사건(2018헌바115)에서 재판관 5(합헌)대 4(위헌)의 의견으로 합헌 결정했다. 다만 재판관 전원일치 의견으로 이 조항을 위반한 혼인을 무효로 하는 민법 제815조 제2호에 대해서는 헌법불합치 결정하고, 개선 입법 시한을 2024년 12월 31일로 못 박았다. A 씨는 B 씨와 2016년 5월 혼인신고를 했는데, B 씨는 석달 뒤 A 씨와 6촌 사이임을 이유로 혼인무효소송을 제기했다. 1심은 이들의 혼인신고가 8촌 이내 혈족 사이의 혼인신고이므로 민법 제809조 제1항, 제815조 제2호에 따라 무효라고 판단했다. A 씨는 항소심 중 이들 조항에 대해 위헌법률심판 제청을 신청했지만 기각되자 2018년 2월 헌법소원을 냈다. 현재 A 씨 부부의 혼인무효소송 사건은 대법원에 계류 중이다. 헌재는 우선 8촌 이내 근친혼을 금지한 민법 제809조 제1항은 합헌이라고 판단했다. 헌재는 "금혼조항은 근친혼으로 발생할 수 있는 혼란을 방지하고 가족제도의 기능을 유지하기 위한 것이므로 입법목적이 정당하다"며 "8촌 이내 혼인을 금지한 것은 근친혼의 발생을 억제하는데 기여하므로 입법목적 달성에 적합한 수단에 해당한다"고 밝혔다. 또 "급속한 경제성장에 따른 산업화·도시화 등과 같이 친족 관념이나 가족의 기능에 변화를 가져올 수 있는 사회·문화적 변동이 계속되고 있는 오늘날에도 친족 관념이나 가족의 기능에 관해 세대 간 견해의 변화가 있었다고 단정하기는 어려운 만큼 민법이 정한 친족의 범위를 고려한 금혼조항이 입법목적 달성에 불필요하거나 과도한 제한을 가하는 것이라고 볼 수 없다"며 "혼인이 금지되는 혈족의 범위가 외국의 입법례보다 상대적으로 넓은 것은 사실이지만, 역사·종교·문화적 배경이나 생활양식의 차이로 인해 다른 가족 관념이 있는 국가 사이의 단순 비교가 의미를 가지기 어려워 금혼조항이 침해의 최소성에 반한다고 할 수 없다"고 설명했다. 그러면서 "금혼조항으로 법률상의 배우자 선택이 제한되는 범위는 친족관계 내에서도 8촌 이내의 혈족으로, 넓다고 보기 어렵다"며 "그에 비해 8촌 이내 혈족 사이의 혼인을 금지함으로써 가족질서를 보호하고 유지한다는 공익은 매우 중요해 법익균형성에 위반되지 않아 금혼조항은 과잉금지원칙에 위배해 혼인의 자유를 침해하지 않는다"고 덧붙였다. 이에 대해 유남석 헌재소장과 이석태, 김기영, 문형배 헌법재판관은 "8촌 이내의 혈족을 '근친'으로 여기는 관념이 오늘날에도 보편적으로 받아들여지는 통념이라고 보기 어렵고 친족인지 여부를 확인할 수 있는 별도의 신분공시제도가 마련돼 있는 것도 아니어서 상대적으로 촌수가 먼 친족의 경우에는 혈족관계의 존재나 그 촌수를 알기 어렵게 됐다"며 "금혼조항은 친족의 범위를 정하는 조항이 아니라 혼인의 자유를 제한하는 조항이기에 민법 제777조가 정한 친족의 범위와 상관없이 혼인의 자유를 제한할 필요가 있는 최소한의 범위 내에서만 금혼의 범위를 정했어야 할 것이다. 유전학적 연구결과를 보더라도 8촌 이내의 혈족 사이에 혼인이 일률적으로 그 자녀나 후손에게 유전적으로 유해한지에 대한 과학적인 증명이 있었다고 보기 어렵다"는 반대의견을 냈다. 헌재는 다만 8촌 이내 근친혼을 혼인 무효 사유로 정한 민법 제815조 제2호에 대해서는 재판관 전원일치 의견으로 헌법불합치 결정했다. 다만, 2024년 12월 31일을 시한으로 법이 개정될 때까지는 계속 적용하기로 했다. 8촌 이내 근친혼을 무효로 하는 조항에 대해 이선애, 이은애, 이종석, 이영진, 이미선 헌법재판관은 "혼인당사자가 서로 8촌 이내의 혈족임을 우연한 사정에 의해 사후적으로 확인하게 되는 경우도 있을 수 있다"며 "그런데도 아무런 예외 없이 언제든지 혼인무효소송을 제기할 수 있어 당사자나 자녀들에게 지나치게 가혹한 결과를 초래할 수 있다"고 했다. 유남석 소장과 이석태, 김기영, 문형배 헌법재판관은 8촌 이내의 근친혼 금지 조항을 위헌이라는 의견을 냈으므로 이 조항도 헌법에 합치되지 않는다고 밝혔다. 헌재 관계자는 "8촌 이내 근친혼을 혼인 무효 사유로 정한 조항은 금혼조항에 위반한 혼인을 일률적으로 무효로 하기에 헌법에 합치되지 않는다고 결정한 것"이라면서 "근친혼이 가족제도의 기능을 심각하게 훼손하는 경우에도 무효로 해서는 안 된다는 의미가 아니며, 입법자는 이 결정의 취지에 따라 개선입법을 해 위헌적 상태를 제거해야 한다"고 했다. 엄경천(사법연수원 34기) 법무법인 가족 대표변호사는 이번 헌재 결정과 관련해 "혼인 무효 사건이 대법원에 계속 중이라면 입법 개선이 있을 때까지 대법원에서 기다릴 가능성이 높다"며 "만약 기한 내 입법 개선이 이뤄지지 않아 상고기각이 확정되면 당사자는 (혼인 무효가 되기 때문에) 재산 분할 이슈가 있을 경우 재산 분할 청구권을 행사할 수 없다"고 말했다. 이어 "이 경우 재산 분할을 하고 싶어도 부당이득반환 등 일반 민사소송으로 진행할 수밖에 없는데, 부부 사이 재산을 청산하는 문제는 성격상 비송사건으로 처리를 해야 함에도 가사비송이 아닌 일반 민사소송으로 진행하게 되어 당사자의 실질적인 권리 구제가 이뤄지지 않을 가능성이 높다"고 했다. 아울러 "현행 민법은 근친혼 금지규정을 두면서 일정한 경우에는 혼인무효사유로 규정하고, 나머지는 혼인취소사유로 규정하고 있다"며 "혼인신고 단계에서 시,구,읍면의 담당 공무원이 근친혼인 것이 확인되면 혼인신고서를 수리하지 않지만, 혼인신고 단계에서 근친혼이 확인되지 않아 걸러지지 않으면 혼인신고가 될 수 있다"고 설명했다. 이어 "이번 결정은 민법에서 혼인취소와 유사하게 혼인무효소송을 제기할 수 없는 사유를 규정하는 등 혼인무효의 예외사유를 규정하라는 것으로 보인다“며 ”민법은 혼인취소 소송을 제기할 없는 사유(일정 기간 경과, 임신 등)도 규정하고 있다”고 했다. 그러면서 “친족의 범위가 전통적인 남계혈족 중심에서 (1990년 민법 개정 등을 통해) 여계혈족으로 확대되었는데, 여전히 남계혈족 중심으로만 생각하고 근친혼 범위가 넓지 않다고 판단한 헌재 결정은 재고의 여지가 있는 것 같다”며 “자신을 기준으로 증조할아버지의 여동생은 5촌간고 그 딸의 딸의 딸과는 8촌간이지만 사실상 알 방법이 없고, 할머니의 4촌 여동생과는 6촌 사이이며 그 딸의 딸과는 8촌인데 이러한 경우 친족이라는 관념이 없으나 민법상으로는 친족”이라고 덧붙였다.

법무법인은 개인변호사와 달리 겸직을 불허해 영리목적 사업을 할 수 없도록 하고 있는 변호사법은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 법무법인이 단순히 영리를 추구하는 기업으로 변질되는 것을 방지하기 위한 입법목적이 정당하다는 취지다. 헌재는 A법무법인이 "변호사법 제38조 2항을 준용하지 않고 있는 같은 법 제57조는 위헌"이라며 낸 헌법소원 사건(2018헌바195)을 재판관 전원일치 의견으로 기각했다. 변호사법 제57조는 수임제한 등 (개인) 변호사에 적용되는 규정 중 상당수를 법무법인 등에도 그대로 준용하도록 규정했지만, 같은 법 제38조 2항은 준용 대상에서 제외하고 있다. 변호사법 제38조 2항은 변호사는 소속 지방변호사회의 허가 없이 △상업이나 그 밖에 영리를 목적으로 하는 업무를 경영하거나 이를 경영하는 자의 사용인이 되는 것 △영리를 목적으로 하는 법인의 업무집행사원·이사 또는 사용인이 되는 것을 금지하고 있다. 지방변호사회 겸직 허가를 받으면 변호사의 경우 예외적으로 상업이나 다른 영리목적 사업을 수행할 수 있다는 말이다. A법무법인은 2017년 휴게음식점 영업을 하기 위해 경기중앙지방변호사회에 겸직 허가를 신청했다. 그러나 경기중앙변회는 "변호사법 제38조 2항은 개인변호사의 겸직 허가에 관한 규정으로 법무법인에는 준용되지 않는다"며 거부했다. A법무법인은 이에 반발해 소송을 낸 데 이어 "변호사법 제57조에 제38조 2항에 대한 준용규정이 빠져있어 개인변호사와 법무법인을 불합리하게 차별하고 있다"며 "이는 법무법인의 평등권 및 직업선택의 자유를 침해해 위헌"이라며 헌재에 위헌법률심판제청을 해 줄 것을 법원에 신청했다. 하지만 법원은 이를 각하했고, A법무법인은 헌법소원을 냈다. A법무법인이 경기중앙변회의 처분에 불복해 낸 소송은 현재 서울고법이 심리하고 있다. 헌재는 "변호사법이 변호사의 영리행위 겸직을 원칙적으로 금지하고, 지방변회의 허가를 받아 예외적으로 겸직할 수 있도록 한 변호사법 제38조 2항을 법무법인에 준용하지 않은 것은 법무법인이 단순한 영리추구 기업으로 변질되는 것을 방지하고, 또 법무법인이 변호사의 직무와 영리행위를 함께 수행할 때 발생할 수 있는 양자의 혼입을 방지하는 데 목적이 있다"며 "이러한 입법목적은 정당하고, 수단으로서도 적합하다"고 밝혔다. 이어 "법무법인이 영리기업으로 변질되면 변호사 직무에 대한 일반적 신뢰 저하나 법률소비자에게 불측의 손해가 발생할 수 있고 그 정도 또한 클 것으로 예상된다”며 "법무법인이 영리행위를 겸업할 경우 변호사와 달리 '법무법인' 명칭 사용이 불가피해 영리행위와 변호사 직무의 구분이 현실적으로 어렵게 된다"고 지적했다. 또 "법무법인의 구성원 변호사들은 자신에 대한 겸직허가를 받아 영리행위를 하거나 영리법인을 설립할 수 있으므로, 법무법인의 구성원 변호사의 기본권 실현에 특별한 지장이 있다고 보기도 어렵다"며 "해당 조항은 피해의 최소성 및 법익의 균형성 원칙에 위배되지 않는다"고 덧붙였다.

자본시장법 위반 사건 조사 과정에 변호사 입회를 금지해 논란을 빚었던 금융감독원을 상대로 한 헌법소원이 결국 각하됐다. 금감원이 지난 8월부터 변호사 입회를 허용해 헌법소원을 통해 달성하려는 목적이 이미 달성돼 권리보호 이익이 없다고 판단한 것이다. 헌재는 자본시장법 위반 혐의로 2017년 10월 금감원에서 2차 조사를 받던 A씨가 당시 변호사 입회가 불허되자 "변호인의 조력을 받을 권리를 침해당했다"며 금감원장과 금감원 조사국 검사역 및 팀장을 상대로 낸 헌법소원 사건(2017헌마1345)을 최근 재판관 전원일치 의견으로 각하했다. 당시 A씨 사건을 둘러싸고 법조계에서는 비판 여론이 거셌다<본보 2017년 11월 16일자 1면 등 참고>. 금감원 조사는 향후 검찰 수사 의뢰나 행정처분의 기초가 될 수 있다는 점에서 사실상 수사기관의 조사와 다를 바 없는데도 변호사의 입회를 금지하는 것은 변호사의 변론 조력권과 피조사자의 방어권을 침해한다는 것이었다. 대한변호사협회는 금감원에 두 차례 공문을 보내 "조사과정에서 변호인의 참여권을 보장하라"고 촉구하기도 했다. 이에 금융위는 지난 5월 '자본시장조사 업무규정' 조항을 신설해 조사과정에서 변호사 참여를 허용하도록 했다. 이 조항은 올 8월 4일부터 시행됐고, 금감원장이 증권선물위로부터 위탁받아 수행하는 조사업무의 집행에도 준용되고 있다. 헌재는 "헌법소원은 청구인의 주관적 권리를 구제하는데 도움이 되지 않더라도 그러한 침해행위가 앞으로 반복될 위험이 있거나 헌법질서의 수호·유지를 위해 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 경우에는 예외적으로 심판의 이익을 인정해 이미 종료된 침해행위가 위헌이었음을 확인할 필요가 있다"면서도 "금융위는 헌법소원이 청구된 이후 조사과정에서 변호사인 대리인의 참여에 관한 규정을 마련했기 때문에 앞으로는 이 사건 입회 불허 행위와 동일한 유형의 행위가 반복될 위험이 없을 것"이라고 판단했다. 신설된 자본시장조사 업무규정 제17조의4에 따르면, 조사를 방해하는 등 구체적 사유가 있는 경우를 제외하고는 '자본시장조사 업무규정' 제17조에서 규정하는 문답서 작성 방식의 조사절차를 포함한 조사과정에서 변호사 참여가 허용될 수 있고, 변호사 참여를 제한한 경우 조사원은 그 구체적 사유를 문답서 등에 기재해야 한다. 또 같은 규정 제53조 2항에 따라 해당 조항은 금감원장이 증권선물위원회로부터 위탁받아 수행하는 조사업무의 집행에도 준용된다. A씨를 대리한 강호석(36·사법연수원 40기) 법무법인 정향 변호사는 "금감원이 그간의 관행이 잘못되었음을 자인하며 자체 규정을 개정해 금감원 조사 당사자에 대해 변호인 참여를 허용하게 됐다"며 "이 사건이 국민의 기본권 신장에 기여한 점을 높이 평가하고 싶다"고 말했다.

법무법인에 상법상 합명회사 규정을 적용해 사고 발생시 구성원 변호사들에게 무한책임을 지도록 하고 있는 변호사법 제58조 1항은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 A법무법인 구성원 변호사 B씨 등이 "변호사법 제58조 1항은 재산권을 침해해 위헌"이라며 낸 헌법소원사건(2014헌바203·463 등)에서 최근 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 현행 변호사법은 유한 법무법인 형태가 아닌 별산제 등 일반 법무법인의 경우 변호사법에 특별히 규정한 경우를 제외하고는 상법상 합명회사 규정을 준용하도록 하고 있다. 이에 따라 합명회사 사원의 무한연대책임을 규정한 상법 제212조가 준용돼 구성원 변호사들은 무한책임을 져야 한다. 예컨대 일면식도 없는 지방의 분사무소에서 근무하는 구성원 변호사가 과실로 의뢰인에게 피해를 입힌 경우에도 같은 소속 로펌의 구성원 변호사라는 이유로 거액의 손해배상금을 연대배상해야 하는 것이다. 이번 헌법소원을 낸 B변호사 등도 의뢰인 등 A로펌의 채권자들로부터 A로펌의 채무를 연대해 배상하라는 소송을 당했다. 이들은 재판 도중 법원에 변호사법 제58조 1항에 대한 위헌법률심판제청을 신청했지만 기각당하자 헌법소원을 냈다. 이들은 헌법소원을 내며 변호사법 제58조 1항에 따라 무한연대책임 규정 외에도 신입사원에게 동일한 책임을 부과하는 상법 제213조, 퇴사한 사원에게 퇴사 등기 후 2년 내에 동일한 책임을 부과하는 상법 제225조 제1항까지 준용되고 있어 부당하다고 주장했다. 하지만 헌재는 해당 조항이 법률서비스 소비자를 보호하기 위한 규정이라고 판단했다. 헌재는 "변호사법 제58조 1항은 법무법인의 채무에 대해 구성원 변호사의 가입 시기와 무관하게 무한연대책임을 부과하고 퇴사 후에도 일정 기간 동안 그 책임을 부담하게 함으로써, 변호사가 법무법인 제도를 악용하는 것을 방지하고 법률소비자를 보호하며 법률서비스의 신뢰성과 안정성을 제고하기 위한 것"이라며 "이는 국민의 기본권 보호 및 사회정의 실현이라는 변호사의 사명과 부합하므로 입법목적의 정당성이 인정된다"고 밝혔다. 이어 "법무법인의 재산으로 법무법인의 채무를 완제할 수 없는 경우에 한해 2차적, 보충적으로 구성원 변호사들에게 연대하여 변제할 책임을 부담시키는 것이므로, 청구인들은 법무법인에게 변제의 자력이 있음을 입증해 이러한 책임에서 벗어날 수 있을뿐만 아니라, 사전에 변호사책임보험 등에 가입함으로써 책임을 면제 또는 감경받는 방법을 선택할 수도 있다"고 설명했다.

비례대표 국회의원 후보자에게 1500만원의 기탁금을 내도록 하고, 선거운동 방법을 지역구 국회의원 후보자와 달리 길거리 연설을 금지하는 등 제한적으로만 인정한 공직선거법은 위헌일까. 헌법재판소는 14일 지난 20대 총선에서 녹색당 비례대표 국회의원 후보자로 추천된 황모씨 등 4명이 공직선거법 제56조 1항 2호와 제79조 1항 등이 위헌이라며 낸 헌법소원사건(2015헌마1160)에 대한 공개변론을 열고 사건을 심리했다. 공직선거법 제56조 1항 2호는 비례대표 국회의원 후보자도 지역구 후보자와 마찬가지로 1500만원의 기탁금을 납부하도록 하고 있다. 제79조 1항은 선거운동기간 중 국회의원 후보자의 공개장소 연설이나 대담을 허용하면서도 비례대표 후보에 대해서는 이를 금지하고 있다. 공개변론에서는 △비례대표 국회의원 선거 기탁금 규정이 청구인들의 공무담임권을 침해하는지 △비례대표 국회의원 후보자의 공개장소 연설·대담 금지가 이들의 정치적 표현의 자유와 선거운동의 자유를 제한하는지 여부가 주된 쟁점이 됐다. 황씨 등을 대리하고 있는 박성철(41·사법연수원 37기) 법무법인 지평 변호사는 "기탁금 조항은 권위주의 아래 권력 유지의 수단으로 탄생한 것"이라며 "실제로 후보자 난립을 방지하는 효과가 없을뿐만 아니라 저소득층과 청년 후보자, 군소정당에게만 과도한 부담을 안겨주고 있다"고 지적했다. 비례대표 후보자의 공개장소 연설 금지 조항에 대해서도 박 변호사는 "지역구 후보자를 별로 내지 못하는 소수정당의 연설과 대담 기회를 줄어들게 해 지나친 차별"이라고 말했다. 황씨 등 청구인측 참고인으로 나온 서복경 서강대 현대정치연구소 연구원도 "입후보자의 수는 정치인 경쟁을 통해 자율적으로 피선거권 행사를 자제하도록 함으로써 조절돼야 한다"며 "현행 기탁금 조항은 과다한 금액을 규정해 입후보에 대한 진입장벽이 되고 있다"고 주장했다. 또 "공개장소 연설 금지 조항때문에 비례대표 후보자들은 자신의 신념이나 정견을 유권자들에게 전달할 수 있는 기회를 상대적으로 박탈당하고 있다"며 "이는 후보자의 공무담임권과 유권자의 알 권리를 침해하는 것"이라고 했다. 하지만 중앙선거관리위원회 측 진술인으로 나온 신우용 중앙선관위 법제과장은 "선거의 공정성과 후보자 난립을 막기 위한 기탁금 제도의 본질을 고려할 때 기탁금 제도는 필요하다"고 말했다. 그는 또 "비례대표 선거는 전국을 하나의 선거구로 하는 '정당에 대한 선거'라는 성격이 있기 때문에 지역구 후보자에게 허용하는 모든 선거운동 방법을 허용해야 하는 것은 아니다"라며 "비례대표 후보자에게는 지역구 의원 후보자에게 허용되지 않는 방송광고 등 다른 방법이 허용되고 있다"고 강조했다. 중앙선관위 측 참고인으로 나온 음선필 홍익대 법대 교수는 "비례대표 선거와 지역구 선거의 성격이 다르다"라며 "비례대표 후보자에게 공개장소에서의 연설·대담을 허용할 경우 예상되는 유익한 점보다 그로 인해 발생하는 문제점이 더 클 것으로 보여 현행 규정이 선거운동의 자유 등을 침해한다고 볼 수 없다"고 했다.

- 헌법재판소 2014. 12. 19. 선고 2013헌다1 - 1. 헌재결정의 요지 및 논점 (가) 사건 2013 헌다 1의 당사자, 주문의 표시 및 이유요지. 청구인 - 대한민국 정부 피청구인 - 통합진보당 주문 - 1.피청구인 통합진보당을 해산한다. 2.피청구인 소속 국회의원 김미희, 김재연, 오병윤, 이상규, 이석기는 의원직을 상실한다. 이유 - 이유 중 의원직 상실여부에 관한 판단 요지 (1) 정당해산심판 제도의 본질은 민주적 기본질서에 위배되는 정당을 국민의 정치적 의사형성과정에서 미리 배제함으로써 국민을 보호하고 헌법을 수호하기 위한 것이다. 어떠한 정당을 위헌정당으로 판단하여 해산을 명하는 것은 헌법을 수호한다는 방어적 민주주의 관점에서 비롯되는 것이고, 이러한 비상상황에서는 국회의원의 국민 대표성은 부득이 희생될 수밖에 없다. (2) 만일 해산되는 위헌정당 소속 국회의원들이 의원직을 유지한다면 그 정당의 위헌적인 정치이념을 정치적 의사 형성과정에서 대변하고 또 이를 실현하려는 활동을 계속하는 것을 허용함으로써 실질적으로는 그 정당이 계속 존속하여 활동하는 것과 마찬가지의 결과를 가져오게 될 것이다. 따라서 해산정당 소속 국회의원의 의원직을 상실시키지 않는 것은 결국 위헌정당해산 제도가 가지는 헌법수호의 기능이나 방어적 민주주의 이념과 원리에 어긋나는 것이고, 나아가 정당해산결정의 실효성을 제대로 확보할 수 없게 된다. (3) 이와 같이 헌법재판소의 해산결정으로 해산되는 정당소속 국회의원의 의원직 상실은 정당해산심판 제도의 본질로부터 인정되는 기본적 효력으로 봄이 상당하므로, 이에 관하여 명문의 규정이 있는지 여부는 고려의 대상이 되지 아니하고, 그 국회의원이 지역구에서 당선되었는지, 비례대표로 당선되었는지에 따라 아무런 차이가 없어, 정당해산결정으로 인하여 신분유지의 헌법적인 정당성을 잃으므로 그 의원직은 상실되어야 한다. (나) 헌재결정의 특징 및 문제점 1) 위 헌재 결정의 특징은, 주문에서 당사자가 아닌 사람에 대하여 국회의원직 상실결정을 하였다는 점과, 판결이유에서 헌법이나 법률에 규정이 없어도 국민을 보호하고 헌법을 수호하기 위한 방어적 민주주의의 정신을 이유로 해산정당 소속 국회의원들의 의원직을 상실시켰다는 점이다. 2) 여기서 소송법상 문제되는 것은, 헌재의 결정은 주문을 읽어 선고하여야 소송법상 효력이 생기는데(헌재 36조3항 40조1항, 민소 205조 206조) 당사자 아닌 자에 대한 주문 낭독으로 그 자에 대하여 소송법상 효력이 생기느냐이다. 왜냐하면 예를 들어 어떤 단체의 해산을 명하는 경우 그 구성원의 지위상실은 당연하므로 이에 관해서는 따로 주문에 명할 필요도 없고 설령 주문에 이를 기재하더라도 이는 의미 없는 기재사항에 불과하지만 이 사건에서는 헌재가 통진당의 해산을 명하면서 김미희외 4인에 대하여 통진당 당원의 지위상실을 선언한 것이 아니라 통진당이라는 단체와 별개인 국회의 구성원 지위를 상실시켰기 때문이다. 2. 논점의 전개 (가) 당사자가 아닌 사람에 대한 국회의원직 상실결정의 허부 1) 국회의원의 지위 국회의원은 국민의 보통.평등.직접.비밀선거에 의하여 선출되어 국회를 구성한다(헌 제41조). 국회의원은 헌법상 다른 사람이 누릴 수 없는 특권(헌 제44조, 제45조, 제52조등)을 누릴 뿐 아니라 국회법이 정하는 바에 의하여 수당과 여비를 받는다(국회 제30조). 2)국회의원의 지위상실과 헌법상 기본권 보장 사람은 생존하는 동안 권리와 의무의 주체가 되므로(민 3조) 김미희외 4인은 소송법상 당사자능력이 있고(민소 51조), 나아가 국회의원직을 상실당해서는 헌법 및 국회법상 인정되는 여러 특권을 잃으므로 이를 다툴 당사자 적격이 있다. 따라서 김미희외 4인은 국회의원직을 부당하게 상실당하지 않도록 소송법상 당사자로서 자기의 권리와 이익을 주장할 수 있는 권리가 있는 것이다. 헌법은 이를 기본권으로 보장하며(헌 제27조), 그러한 기본권 보장은 국가안전보장 등 필요한 경우에 한하여 법률로서 제한할 수 있을 뿐이다( 헌 제 37조2항). 3) 헌재결정의 문제점 헌재결정의 주문을 보면 피청구인 소속 국회의원 김미희외 4인은 통합진보당해산 사건의 청구인도 아니고 피청구인도 아니다. 따라서 당사자로서 헌법상 재판을 받을 권리, 즉 법정에서 자기 고유의 권리와 이익을 주장하거나 방어할 수 있는 헌법 제27조의 재판받을 권리를 행사할 기회를 갖지 못하고 국회의원직을 상실 당하였다. 결국 헌재는, 기본권은 법률에 의해서만 제한할 수 있다는 헌법제37조2항을 따르지 아니하고 오로지 헌법을 수호하기 위한 방어적 민주주의의 정신을 이유로 법률의 규정 여부를 고려하지 아니하고 김미희외 4인의 국회의원직 상실 결정을 한 것이다. (나) 법률의 규정이 없이도 의원직 상실결정을 할 수 있는가. 1)형성소송 형성소송은 형성요건의 존재를 소로써만 주장하도록 법률이 규정한 경우에 한하여 인정된다(대판 1993.9.14. 92다35462 참조). 2) 헌법재판소법 제 40조 1항 우리나라의 헌재는, 그 심판절차에 관하여 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서 민사소송법을 준용한다(헌재 40조 1항 참조). 헌법재판소의 김미희 외 4인의 국회의원직 상실결정에 관해서도 성질상 민사소송법상 형성소송에 관한 소송절차를 준용하여야 한다. 왜냐하면 국회의원직 상실결정은 헌법 및 국회법에서 정한 국회의원직의 소멸. 변경에 관한 심판으로서 다른 형성적 재판과 동일하기 때문이다. 따라서 이에 관해서는 당연히 법률의 규정이 필요하다. 그러나 헌법은 물론 헌법재판소법에도 이에 관한 규정이 없으며 국회법에서도 국회의원의 사직(국회 135조 참조), 퇴직(국회 136조 참조), 제명(국회 163조 1항 4호 참조)의 규정이 있지만 국회의원직 상실에 관해서는 아무런 규정이 없다. 1963.12.17.개정헌법(이른바 제3공화국헌법)은 정당해산심판권을 대법원에 부여하면서(위 헌법 103조 참조), 대법원의 정당해산심판에 의하여 정당이 해산되면 해산된 정당의 소속 국회의원은 그 자격이 상실된다고 규정하였다(위 헌법 38조 참조). 그러나 그 후 헌법이 개정되면서 정당해산심판권은 헌법재판소로 이관되었고, 해산된 정당 소속 국회의원의 자격상실 규정은 헌법에서 사라졌으며 다른 입법에서도 이에 관한 규정을 찾아볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 위 헌재결정은 피청구인 통합진보당의 해산결정이외에 피청구인이 아닌 김미희 외 4인의 국회의원직 상실결정을 한 것이다. 3. 헌법제37조 2항의 정신 (가) 우리 헌재는, 해산 정당 소속 국회의원의 의원직을 상실시키지 아니할 경우 방어적 민주주의에 위배된다는 점 등을 들어 법률의 규정이 없더라도 의원직을 상실시킬 수 있다고 하였다. 독일 연방헌법재판소도 국회의원직 상실여부에 관한 명문의 규정이 없음에도 SRP(사회주의 국가당)해산결정을 하면서 SRP소속 국회의원의 의원직 상실결정을 하였다. 그런데 독일 헌재는 우리나라와는 그 지위가 다르다. 독일 헌재는 다른 연방 법원에 상위하는 지위에 있으며, 독일 대통령 다음가는 제2의 헌법기관이며, 독일의 연방의회나 연방정부에 상위하는 기관이고, 그 헌재소장은 대통령 유고시에 대통령권한을 대행한다. 이러한 위치의 독일헌재는 입법의 필요성을 느끼지 않고 어떤 내용의 결정도 할 수 있을 것이다. 그러나 우리 헌재는 헌법상 독일과 달리 사법권을 독점하는 법원(헌 제101조)과 동일 서열에 있으면서 법원의 재판에 대한 재판소원을 취급할 수 없어(헌재 68조 1항 참조) 법원 위의 최고법원이 아니다. 나아가 정당해산심판에 관하여는 민사소송법을 준용하여야 하기 때문에 형성재판에 대한 법원의 판례를 존중해야 한다. (나) 1987년 6월 민주항쟁의 소산인 현행 헌법은 그 전문(前文)에서 「불의에 항거한 4·19 민주이념을 계승」한다고 명시한다. 여기서 6월 민주항쟁이나 4·19 의거는 당시 국가권력의 부당한 기본권탄압에 대한 국민 저항의 승리 그 자체이다. 따라서 현행헌법이 이를 계승한다는 의미는 국민의 기본권보장은 헌법의 규정 아래서는 어떠한 경우라도 절대로 포기할 수 없다는 헌법제정권자의 엄숙하고도 명백한 선언이다. 따라서 비록 국가안전보장을 위한 헌법수호의 기능이나 방어적 민주주의 이념에 기해서 국민의 기본권을 제한할 필요가 있다고 하더라도 최소한 국민의 대표기관인 국회에서 제정한 법률에 근거하여야 한다는 헌법제37조2항은 포기해서는 안 된다. 그러므로 헌법재판소를 포함하여 모든 국가권력은 그 근원이 헌법제정권력으로부터 유래하고 있는 이상 헌법 제 37조2항의 정신을 망각하여서는 안 된다. 따라서 방어적 민주주의 이념의 실현이라고 하는 국가안전보장 차원의 기본권제한에 관하여 명문의 규정이 있는지 여부는 고려의 대상이 되지 아니한다는 헌재의 결정이유는 헌법 제37조2항을, 헌법의 면전에서 무시한 것이라고 지적하지 아니할 수 없다. 사실 독일의 경우에는 그 역사에서 4·19의거와 6월 민주항쟁과 같은 민권의 승리를 겪어보지 못했으며 오히려 문명인들이 도저히 상상할 수 없는 히틀러의 야만적인 인권탄압에 대하여 디트리히 폰회퍼 목사(1906-1945)의 순교적 저항이외에는 거의 모두 침묵하거나 동조하였을 뿐이므로 그러한 독일의 헌재판결을 우리의 모범으로 삼아서는 안 된다. 4.결론 소송법상으로 볼 때에도 위 헌재결정은 당사자 아닌 김미희 외 4인에게는 효력이 없다고 하여야 한다. 왜냐하면 선고기일은 사건과 당사자의 이름을 부름으로써 시작한다(민소 169조). 그 뒤에 헌재 재판관이 낭독하는 결정의 주문은 당연히 당사자에 대한 것이므로 당사자 아닌 자에 대해서는 법률상 효력이 없다. 김미희 외 4인은 당사자가 아니기 때문에 헌재결정의 주문 2항은 당사자 아닌 김미희 외 4인에게는 소송법상 효력이 없다. 이른바 제3공화국헌법 제38조의 국회의원자격상실 규정이 현재 살아있다고 하더라도 해당 국회의원을 피청구인으로 하여 헌법상 재판을 받을 권리가 보장될 때 비로소 유효할 것이다.

"공교육이 한자를 방치하고 사교육으로만 한자를 배울 수 있다면 빈부격차에 따라 한자를 배울 수 없는 불균형이 발생합니다." (김문희 전 헌법재판관) "공문서에 한자를 섞어 쓴다면 많은 국민들이 정보에서 소외될 수 있습니다." (권재일 서울대 언어학과 교수) 헌법재판소는 12일 서울 종로구 재동 청사 대심판정에서 어문정책정상화추진회(회장 이한동 전 국무총리)와 초·중등학생 자녀를 둔 학부모 등 333명이 "초·중등학교 교과서의 한자혼용을 금지하고 국어 과목에서 한자교육을 배제하는 등 한글 전용을 규정한 국어기본법 조항은 위헌"이라며 낸 헌법소원사건(2012헌마854)에 대한 공개변론을 열었다. 국어기본법 제3조와 제14조는 모든 공문서는 어문규범에 맞추어 원칙적으로 국어를 표기하는 우리의 고유문자인 한글로 작성해야 한다고 규정하고 있다. 이날 공개변론에서는 한자교육을 배제하고 있는 초·중등학교 교육과정이 학생의 자유로운 인격발현권·학부모의 자녀교육권을 침해하는지와 한글전용이 어문생활에 관한 자기결정권을 침해하는지를 두고 격론이 벌어졌다. 청구인측 대리인인 김문희(79·고시10회) 전 헌법재판관은 "초등학교에서 한자 교육을 하지 않는 것은 미래세대가 창의력과 사고력을 기를 수 있는 가능성을 봉쇄하는 것이고, 공문서에서의 한글전용 표기원칙은 한국어를 더 정확하게 전달하고 헌법이 허용하는 다양한 방식으로 의사소통을 할 수 있는 가능성과 기회를 박탈하는 것"이라며 "우리가 쓰는 한자는 이미 중국의 것과 많이 다르기 때문이 우리글로 봐야한다. 한자는 외국의 것이고 한글은 우리 것이라는 주장은 옳지 않다"고 강조했다. 반면 이해관계인인 문화체육관광부 측 대리인인 박상철(41·사법연수원 37기) 법무법인 지평 변호사는 "초등과정에서 한자교육을 배제하는 것은 배우고 익히기 쉬운 우리말을 통해 교육함으로써 기초교육을 충실히 하기 위한 것"이라며 "국어기본법 조항이 국민의 권리를 제한하는 내용이거나 한자를 배척·말살하려는 의도가 있다고 보기 어렵고 오히려 한자를 혼용하면 다른 사람의 글을 자유롭게 읽고 소통할 수 있는 알권리가 침해된다"고 반박했다. 이정미(54·16기) 헌법재판관은 "초등학교 학부형의 입장에서 유치원에서부터 한자급수시험을 준비하고 있고 중·고등학교에서 선택과목이지만 거의 필수적으로 높은 수준의 한자를 가르치고 있는데 한자교육이 더 필요하다고 생각하느냐"고 질문했다. 이에 대해 청구인 측 참고인으로 나온 심재기(78) 서울대 국문과 명예교수는 "별도의 정규시간에 한자교육이 이루어지지 않고 오로지 사교육을 통해 한자를 배우기 때문에 빈익빈 부익부가 한자 교육에서도 나타난다"고 답변했다. 또 "현재 초등학교 학생들이 한자어 낱말과 한자를 배우지 못한 채 국어교육을 받는 것은 총천연색 자연경관을 흑백사진으로 보는 격"이라고 했다. 그러나 문화체육관광부 측 참고인인 권재일(63) 서울대 언어학과 교수는 "사용빈도를 분석해 보면 고유어가 한자에 비해 월등해 한자어가 70%를 차지하더라도 사용빈도가 적은 것으로 나타나고 있다"며 "한자어를 한자로 표기하지 않아도 충분히 그 의미를 파악할 수 있는데 정보화시대에 한자를 섞어 쓴다면 그 불편함은 이루말할 수 없을 것"이라고 주장했다. 그는 "한글전용은 법이 강제해서 하는 것이 아니라 편해서 국민이 자발적으로 원해서 이뤄진 것"이라고 덧붙였다. 이날 1급 시각장애인인 이건범(52) 사단법인 한글문화연대 상임대표도 문화체육관광부 측 참고인으로 참석했다. 그는 "중국 시각장애인은 한자를 본 적이 없어도 단어를 다 이해하고 점자를 읽을 수 있다"며 "한자로 표기하지 않으면 단어 뜻을 이해할 수 없는 수준이었다면 우리도 국한문혼용으로 가는 게 맞지만, 그저 도움이 되는 수준이라면 한자를 교양으로서 생각하고 배우고 싶은 사람만 배우면 된다고 생각한다"고 말했다.

한글을 우리 고유문자로 규정하고 한자 병기를 의무화하지 않은 국어정책이 위헌인지 여부에 대한 공개변론이 열린다. 학교에서 한자를 가르치고 공문서에도 한자를 자유롭게 쓰도록 해야 한다는 주장이 옳은지 판단하기 위해서다. 헌법재판소는 12일 오후 2시 서울 종로구 재동 청사 대심판정에서 학부모와 대학교수, 한자·한문 강사 등 333명이 국어기본법 제3조 등에 대해 낸 헌법소원사건(2012헌마854)의 공개변론을 열고 한글 전용이 헌법에 어긋나는지 여부를 심리한다. 국어기본법은 제3조는 한글은 국어를 표기하는 우리의 고유문자를 말한다고 규정하고 있다. 또 같은 법 제14조는 공공기관 등의 공문서는 어문규범에 맞춰 한글로 작성하도록 하는 한편 대통령령으로 정하는 경우에만 괄호 안에 한자 또는 다른 외국 글자를 쓰도록 하고 있다. 헌법소원을 제기한 청구인들은 "국어 어휘 중 약 70％가 한자어"라며 "국민의 기본적인 공교육 과정에서 일상의 언어생활에 이르기까지 전방위로 한자를 말살해 전국민을 한자문맹으로 몰아넣어 우민화하고 있다"고 주장하고 있다. 반면 문화체육관광부는 "한자로 우리말을 표기할 수 있고 아무리 오래 써왔더라도 한자가 우리 고유 글자가 될 수는 없다"는 입장을 밝히고 있다. 이번 사건에서 청구인 측은 김문희(79·고시 10회) 전 헌법재판관이 대표로 있는 법무법인 신촌이 대리하고 있다. 이해관계인인 문화체육관광부 측은 법무법인 지평이 대리한다. 공개변론에는 한수웅 중앙대 로스쿨 교수와 심재기 서울대 국어국문학과 명예교수가 청구인 측 참고인으로 나온다. 권재일 서울대 언어학과 교수와 이건범 한글문화연대 상임대표는 문화체육관광부 측 참고인으로 나와 의견을 낼 예정이다.