한인섭 교수 수사기관의 수사를 받는 피의자가 다른 사람의 재판에 증인으로 출석할 때 변호인과 함께 증인석에 오를 수 있어야 한다며 청구된 헌법소원이 각하됐다. 이러한 경우에 대한 법률 조항이 없어 개별 재판부가 변호인의 동석 여부를 허가하게 되는데, 헌법재판소는 법관의 소송 절차 진행은 헌법소원 대상이 될 수 없다고 판단했다. 헌재는 3월 28일 정경심 전 동양대 교수 공판에 증인으로 소환됐던 한인섭 서울대 로스쿨 교수의 변호인 양홍석 법무법인 이공 변호사가 청구한 헌법소원 사건(2020헌마1272)에서 재판관 전원일치 의견으로 각하했다. 각하란 청구요건을 갖추지 못했을 경우 본안 판단을 내리지 않고 사건을 종결하는 것을 뜻한다. 현행법상 형사재판에 넘겨진 피고인은 '변호인의 증인신문 조력'을 보장받지만, 재판에 넘겨지지 않은 채 수사를 받는 중인 피의자에 대해선 규정이 없다. 즉 피의자가 다른 사람의 형사 재판에 증인으로 나갈 경우, 증인석에 오를 때 변호인이 동석할 수 있는 근거 규정이 없는 것이다. 한 교수는 2020년 7월 정 전 교수의 '입시 비리' 의혹 1심 공판에 증인으로 출석했다. 검찰이 한 교수가 서울대 공익인권법센터장 재직 시절인 2009년 정 전 교수의 딸 조민씨에게 허위 인턴 증명서를 발급해 준 의혹을 묻기 위해 그를 증인으로 불렀다. 당시 한 교수는 허위 인턴 의혹 등과 관련해 피의자 신분으로 검찰 조사를 받았지만, 검찰이 8개월째 기소 여부를 결정하지 않은 상태였다. 한 교수는 재판부에 "나처럼 피의자이자 증인일 때 법정이 검찰 조사실의 연장처럼 느껴질 수 있다"며 변호인의 조력을 받게 해 달라고 요청했다. 하지만 재판부는 "관련 형사소송법 또는 형사소송규칙 조항이 없다"며 한 교수의 요구를 받아들이지 않았다. 한 교수는 변호인 동석이 불발되자 증언 전체를 거부했다. 그러자 정 전 교수 측이 당초 입장을 바꿔 검찰이 한 교수의 참고인 진술 조서를 증거로 채택하는 데 동의했고, 이에 따라 검찰 측도 증인신청을 취하하며 결국 재판부가 한 교수의 증인채택 결정을 취소했다. 한 교수 측 양홍석 변호사는 2020년 9월 재판장이 변호인의 동석을 거절한 결정과 증인신문절차에 참여할 수 있도록 보장하는 규정은 두지 아니한 입법부작위가 기본권을 침해한다며 헌법소원을 청구했다. 그러나 헌재는 재판장의 변호인 동석 거절은 헌법소원 대상이 될 수 없다고 봤다. 헌재는 "헌법재판소법 제68조 제1항에 따르면 공권력의 행사 또는 불행사로 인해 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법소원 심판을 청구할 수 있다"며 "'법원의 재판'이라 함은 법원이 행하는 공권적 법률판단 또는 의사 표현을 지칭하는 것으로 판결 외에도 소송절차의 부수적 사안에 대한 공권적 판단도 포함한다"고 설명했다. 이어 "이 사건 거부행위는 재판장으로서 소송절차에 내린 공권적 판단이므로, 헌법재판소법 제68조 제1항이 말하는 법원의 재판에 해당하므로 법원의 재판을 그 대상으로 해 헌법소원심판을 청구한 경우에 해당하므로 부적법하다"고 판단했다. 아울러 헌재는 양 변호사가 헌법 소원 청구 자격인 '기본권 침해의 직접 당사자(자기 관련성)'에 해당하지 않는다고 봤다. 헌재는 "한 교수에 대한 증인채택 결정은 이 사건 공판기일에 취소됐고, 그 이후 정경심 사건이 종결될때까지 해당 사건에서 증인으로 신문을 받은 사실이 없다"며 "한 교수가 더 이상 정경심 사건의 증인이 아니게 된 때부터 청구인 역시 '피의자 증인의 변호인' 지위를 가지지 않는 바 청구인의 조력할 권리가 침해된다고 볼수 없게 되므로 기본권 침해의 자기 관련성이 인정된다고 볼수 없다"고 설명했다.

법원의 열람·등사 허용 결정에도 별건이라는 이유로 검사가 해당 서류의 열람·등사를 허용하지 않은 것은 헌법에 어긋난다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 30일 A씨가 "이같은 검사의 행위는 신속하고 공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다"며 낸 헌법소원사건(2019헌마356)에서 재판관 전원일치 의견으로 위헌 결정했다. 공무원인 A씨는 납품업체 선정과 관련해 특정 업체가 선정되도록 하고 브로커 B씨로부터 뇌물을 받은 혐의로 2018년 4월 기소돼 1심에서 유죄 판결을 받았다. 이후 항소심 재판에서 증인 C씨는 "B씨한테 (돈을) 받은 건으로 검찰 조사를 받은 적이 있다"고 증언했다. C씨 역시 2018년 7월 변호사법 위반 혐의로 기소돼 유죄를 확정받은 상태였다. A씨 측은 재판부에 C씨의 진술조서 열람·등사 허용을 신청했고 재판장은 검사에게 의견을 요청했지만, 검사는 C씨가 A씨와는 별건으로 조사된 사람에 해당해 그의 조서 열람을 허용할 경우 C씨의 사생활 등이 침해될 수 있다며 거부했다. 이후 항소심 법원은 C씨에 대한 진술조서 등 서류에 대한 열람·등사를 허용했지만, 그럼에도 검사가 허용하지 않았고, A씨는 이에 반발해 2019년 4월 헌법소원을 냈다. 헌재는 "법원이 검사의 열람·등사 거부처분에 정당한 사유가 없다고 판단하고 그러한 거부처분이 피고인의 헌법상 기본권을 침해한다는 취지에서 수사서류의 열람·등사를 허용하도록 명한 이상, 검사는 당연히 법원의 결정에 지체 없이 따라야 하고 별건으로 공소제기돼 확정된 관련 형사사건 기록에 관한 경우에도 마찬가지"라고 밝혔다. 이어 "법원의 허용 결정에도 검사가 이행하지 않는 것은 증인 및 서류 등을 증거로 신청할 수 없는 불이익을 받는 것에 그치는 것이 아니다"라며 "검사의 거부행위는 피고인의 열람·등사권을 침해하고, 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리까지 침해하게 되는 것이므로 이러한 거부행위는 청구인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다"고 했다. 헌재 관계자는 "형사소송법 제266조의3에 따른 증거개시절차에서 피고인의 변호인 또는 피고인이 당해 형사사건과 관련된 별건의 서류에 대해서도 열람·등사신청권을 행사할 수 있고, 법원이 형사소송법 제266조의4에 따라 그 서류에 대한 열람·등사를 허용할 경우 검사는 법원의 결정을 따라야 한다는 점을 명확히 한 결정"이라고 설명했다.

소송대리인이 되려는 변호사는 변호인 접견실을 사용할 수 없도록 했던 구 형집행법 시행령이 헌법재판소에서 가까스로 위헌 결정을 면했다. 9명의 헌법재판관 가운데 5명이 위헌 의견을 냈지만 위헌결정 정족수인 6명에 이르지는 못했다. 헌재는 변호사 A씨가 구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령 제58조 4항 2호가 위헌이라며 낸 헌법소원사건(2018헌마1010)에서 최근 재판관 5(위헌)대 4(합헌) 의견으로 합헌 결정했다. A씨는 수용자 B씨가 다른 수용자를 상대로 낸 손해배상청구소송에서 법원으로부터 소송구조 결정을 받아 자신에게 소송대리인이 되어 달라는 편지를 보내자, B씨가 수감된 교도소 소장에게 소송대리인 접견신청서를 제출하면서 접촉차단시설이 설치되지 않은 변호인 접견실에서 B씨를 접견하게 해달라고 했다. 하지만 교도소 측이 이를 거부하자 접촉차단시설이 설치된 일반 접견실에서 접견을 했다. 이에 A씨는 교도소 측의 거부 행위와 그 근거법령인 구 형집행법 시행령 제58조 4항 2호가 위헌이라며 헌법소원을 냈다. 이 조항은 '수용자의 접견은 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하게 한다'고 규정하면서 다만 △미결수용자(형사사건으로 수사 또는 재판을 받고 있는 수형자와 사형확정자를 포함)가 변호인과 접견하는 경우 △수용자가 소송사건의 대리인인 변호사와 접견하는 경우로서 교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 없는 경우에는 예외적으로 접촉차단시설이 없는 이른바 변호인 접견실을 이용해 접견할 수 이용할 수 있도록 했다. 다만 이 조항은 2019년 10월 22일 삭제됐다. 헌재는 "소송대리인 선임 여부를 확정하기 위한 단계에서는 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하더라도 그 접견의 목적을 수행하는 데 필요한 의사소통이 심각하게 저해될 것이라고 보기 어렵다"며 "수용자가 소를 제기하지 않은 상태에서 소송대리인이 되려는 변호사의 접견을 소송대리인인 변호사의 접견과 같은 형태로 허용한다면 소송제기 의사가 진지하지 않은 수용자가 이를 악용할 우려가 있다"고 밝혔다. 접촉차단시설 있는 장소서도 의사소통 지장 없고 소송 제기할 의사 없는 수용자 악용 우려도 있어 이어 "소송대리인이 되려는 변호사의 경우 형사소송의 변호인이 되려는 사람이나 소송사건의 대리인인 변호사와 비교해 지위, 역할, 접견의 필요성 등에 차이가 있으므로 접견제도의 운영에 있어 이들과 달리 취급할 필요가 있다"며 "소송대리인이 되려는 변호사가 접촉차단시설이 설치된 장소에서 수용자와 접견하도록 되어 있어 다소 불편을 겪을 가능성이 있다고 해도 선임 여부의 의사를 확인하는 데 지장을 초래할 정도라 할 수 없는 반면, 해당 조항이 달성하고자 하는 교정시설의 안전과 질서 유지라는 공익은 청구인이 입게 되는 불이익에 비해 중대해 이 조항이 변호사인 청구인의 업무를 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 자유를 침해한다고 할 수 없다"고 설명했다. 유남석 소장과 이종석·문형배·이미선 재판관 등 4명이 낸 이 같은 합헌 의견은 헌재의 법정의견이 됐다. 반면, 이선애·이석태·이은애·이영진·김기영 재판관 등 나머지 5명은 위헌 의견을 냈지만 위헌 정족수 6명에 이르지 못해 반대의견으로 남았다. 이들 재판관들은 "해당 조항으로 인해 소송대리인이 되려는 변호사가 접촉차단시설이 설치된 장소에서 수용자를 접견하도록 해 충분한 의사소통 및 소송사건 수임의 비밀유지를 제약해 수용자는 적시에 효율적인 권리구제를 받지 못할 우려가 있고 변호사는 그 직무인 소송사건의 수임을 위한 업무활동에 제약을 받을 가능성이 있다"며 "(특히) 수용자가 제기하고자 하는 민사소송 등은 수용 중 발생한 사건에 관한 것이거나 교정시설의 장의 조치 기타 자신이 받은 처우에 대해 국가 또는 교정시설을 상대로 한 소송일 가능성이 있는데 소송대리인이 되려는 변호사가 접촉차단시설로 인해 직접 수용자에게 서류를 건네줄 수 없어 문서 송부나 반입을 하게 될 경우 교정시설의 검열을 의식하지 않을 수 없고 수용자가 소 제기 자체를 포기하는 결과가 발생할 수도 있어 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서 접견할 필요성이 크다"고 지적했다. 이어 "소송대리인이 되려는 변호사도 원칙적으로 접촉차단시설이 없는 장소에서 접견하도록 하되 교정시설의 규율과 질서 유지를 해칠 우려가 있는 경우에 한해 예외적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하도록 제한함으로써 변호사 접견이 악용될 가능성을 방지할 수 있어 해당 조항은 침해의 최소성을 갖추지도 못했다"고 했다. 한편 헌재는 해당 교도소 측의 접견 불허행위에 대한 헌법소원은 각하했다. 심판청구 당시 A씨가 이미 소송대리인이 돼 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서 접견할 수 있게 됐기 때문에 주관적 권리보호 이익이 소멸했을 뿐만 아니라 불허행위의 근거가 된 시행령 조항에 대한 본안 판단에 나아가는 이상 불허행위에 대해 별도로 심판청구의 이익을 인정하기 어렵다는 이유에서다.

유해용 전 대법원 수석재판연구관이 검사가 작성한 피의자 신문조서의 증거능력을 인정하는 형사소송법 조항이 헌법에 어긋난다며 낸 헌법소원이 각하됐다. 헌법재판소는 23일 유 전 연구관이 이같은 내용을 담은 형사소송법 제312조와 검사의 피의자 출석요구권을 규정한 같은 법 제200조가 위헌이라며 낸 헌법소원 사건(2019헌바211)을 재판관 전원일치 의견으로 각하했다. 사법행정권 남용 의혹 사건과 관련해 직권남용권리행사방해 등의 혐의로 기소됐던 유 전 연구관은 1심 재판 과정에서 형사소송법 312조 등에 대한 위헌법률심판제청을 신청했지만 기각되자 2019년 6월 헌법소원을 냈다. 한편 유 전 연구관은 헌법소원과 별개로 지난 10월 대법원에서 무죄가 확정됐다. 헌재는 "당해 사건에서 청구인의 무죄가 확정됐으므로 이 사건 출석요구 조항과 조서 조항에 대한 위헌 결정이 당해 사건 재판의 결론이나 주문에 영향을 미치지 않아 이 헌법소원 심판 청구는 재판의 전제성이 없으므로 부적법하다"고 밝혔다. 한편 유 전 연구관이 문제 삼았던 검사 작성 피의자 신문조서의 증거능력 조항(형사소송법 제312조 1항)은 내년 1월 1일부터 피고인이 법정에서 간단한 부인의 의사표시를 하면 증거능력이 배제되는 것으로 개정됐다. 현재는 '검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다'고 규정돼 있어 피고인이 법정에서 부인하더라도 '특신상태' 등이 인정되면 검사 작성 피신조서의 증거능력이 인정된다. 하지만 개정 형사소송법은 이 조항을 '검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다'는 내용으로 바꿨다.

변호인이 수용자에게 보낸 서신을 교도소장이 개봉해 반입금지 물품이 있는지 확인한 다음 수용자에게 교부하더라도 헌법에 어긋난 것으로 볼 수 없다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 살인미수죄 등으로 복역하다 교도관에게 상해를 가한 혐의로 새로운 형사사건의 피고인으로 기소된 수용자 A씨가 "이해관계인인 교도소장이 변호인이 보낸 서신을 개봉한 후 교부하는 행위는 기본권 침해"라며 낸 헌법소원 사건(2019헌마973)을 재판관 8(합헌)대 1(위헌)의 의견으로 최근 기각했다. A씨는 살인미수와 마약류 관리에 관한 법률 위반 등의 혐의로 기소돼 2015년 11월 징역 20년 등이 확정돼 교도소에서 복역 중 교도관의 직무집행을 방해하고 교도관에게 상해를 가해 새로운 형사사건의 피고인으로 기소돼 2019년 7월 징역 10개월을 선고받고 항소심 재판을 받고 있다. A씨는 새로 기소된 사건에서 변호인을 선임해 2019년 1월 1심 1회 공판준비기일을 앞두고 변호인과 변호인 의견서, 국민참여재판신청서, 사건이송신청서, 증거인부서 등 소송관련 서신을 주고받았다. 이 과정에서 교도소 소장은 금지물품 동봉 여부를 확인하기 위해 변호인으로부터 온 서신들을 개봉해 확인한 다음 A씨에게 교부했다. 이에 A씨는 교도소장의 서신개봉행위와 그 근거가 된 형집행법 시행령 제65조 2항의 위헌 확인을 구하는 헌법소원을 냈다. 형집행법 시행령 제65조 2항은 '소장은 수용자에게 온 서신(2020년 8월 '편지'로 바뀜)에 금지물품이 들어 있는지를 개봉하여 확인할 수 있다'고 규정하고 있다. 서신개봉행위는 반입 금지물품 유무 확인 등 목적 헌재는 "서신개봉행위는 수용자가 외부로부터 마약·독극물·흉기 등 범죄에 이용될 우려가 있는 물건과 담배·현금·수표 등 교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 물건, 음란물 등 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 물건 등 금지물품을 반입하지 못하도록 해 교정시설의 안전과 질서를 원활하게 유지하기 위한 것이므로 그 목적이 정당할 뿐만 아니라 수용자에게 온 서신을 개봉해 금지물품이 있는지를 확인하는 것은 목적 달성을 위한 적합한 수단"이라고 밝혔다. 이어 "변호인이 보낸 형사소송 관련 서신이라는 이유만으로 금지물품 확인 과정 없이 서신이 무분별하게 교정시설에 들어가게 된다면, 이를 악용해 금지물품이 반입될 가능성을 배제하기 어렵고, 서신개봉행위로 미결수용자와 같은 지위에 있는 수형자가 새로운 형사사건과 형사재판에서 방어권 행사에 불이익이 있었다거나 그 불이익이 예상된다고 보기도 어렵다"며 "발신자가 변호사로 표시되어 있다고 하더라도 실제 변호사인지 여부와 수용자의 변호인에 해당하는지 여부를 확인하는 것은 불가능하거나 지나친 행정적 부담을 초래할 뿐만 아니라 미결수용자와 같은 지위에 있는 수형자는 서신 외에도 접견 또는 전화통화에 의해서도 변호사와 접촉해 형사소송을 준비할 수 있다"고 설명했다. 형사재판 방어권 행사에 불이익 예상된다고 못 봐 그러면서 "서신개봉행위로 미결수용자가 변호인과 자유롭게 소송관련 서신을 수수함으로써 누릴 수 있는 편익이 일부 제한되었다고 하더라도, 변호인과의 접견, 전화통화 등을 통해 변호인의 충분한 조력이 가능한 이상 이와 같은 정도의 사익의 제한이 달성되는 공익에 비해 중대하다고 보기 어렵기 때문에, 서신개봉행위는 과잉금지원칙에 위반되지 않아 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하지 않는다"고 판단했다. 이에 대해 이석태 재판관은 "미결수용자와 변호인과의 서신을 미리 교정기관이 개봉해 검열이 가능한 상태에 놓이게 한다면 검열이 금지되는지 여부는 오로지 교정기관의 의사에 달려 있으므로 검열 금지 규정의 실효성을 담보할 수 없고 서신개봉으로 언제든지 서신 검열이 가능할 수 있다는 우려는 서신 교환의 위축을 가져올 수 있어 미결수용자의 변호인의 조력을 받을 권리에 대한 침해로 이어질 수 있다"며 "발신인에 변호사라는 기재가 있다면 적어도 수용자가 보고 있는 자리에서 서신을 개봉해 금지물품이 있는지 확인하는 것이 충분히 가능하고 이러한 손쉬운 조치로 교정시설의 안전과 질서유지를 보장하면서도 미결수용자의 변호인의 조력을 받을 권리를 아울러 보호할 수 있는데, 이 사건 서신개봉행위는 공익과 사익을 조화롭게 보장할 수단이 있음에도 공익을 앞세워 미결수용자의 변호인의 조력을 받을 권리를 일방적으로 희생한 것으로 과잉금지원칙에 위배해 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다"는 반대의견을 냈다. 8대 1의견으로 결정 헌재 관계자는 "A씨는 앞선 살인미수 등 사건의 수형자이면서 새로운 사건의 미결수용자로 이중적 지위에 있는데, 확정되지 않은 별도의 형사재판에서만큼은 미결수용자와 같은 지위에 있는 것이므로 적어도 새로운 형사사건과 그 형사재판에서는 미결수용자와 같은 지위를 주장할 수 있기에 서신개봉행위는 미결수용자와 변호인과의 서신 수수의 문제와 관련이 있다"며 "미결수용자와 같은 지위에 있는 수형자에게 온 서신 중 그의 변호인이 보낸 형사소송 관련 서신과 관련해 교도소장이 금지물품 동봉 여부를 확인하기 위해 서신을 개봉하는 것이 미결수용자와 같은 지위에 있는 수형자의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하는지 여부에 대한 헌재의 첫 판단"이라고 설명했다. 한편 A씨는 2019년 10월~2020년 1월 여러 차례에 걸쳐 법원과 변호사 등에게 발송하려는 서신을 제출했는데 교도소장은 각 해당 제출일 오후 4시에 서신들을 일괄 수리해 그 다음 날 발송하자 서신익일발송행위의 위헌 확인도 구했으나 헌재는 재판관 전원일치 의견으로 각하했다. 헌재는 "서신익일발송행위는 그 제출일인 2019년 10월 21일, 24일, 31일과 11월 5일, 2020년 1월 22일의 각 다음날에 이루어진 것으로서 A씨가 주장하는 기본권 침해가 이미 종료되었으므로 서신익일발송행위에 대해 위헌확인을 구할 주관적 권리보호이익을 인정할 수 없다"고 밝혔다.

법원이 형사재판을 받은 피고인에게 소송비용을 부담시키는 근거인 형사소송법 제186조는 합헌이라는 헌법재판소 첫 결정이 나왔다. 법조계에서는 이번 헌재 결정을 계기로 유죄가 명백한 상황인데도 불필요한 증인신문이나 감정 등을 신청해 악의적으로 재판을 지연시키는 등 방어권을 남용하는 피고인에 대해서는 적극적으로 형사소송비용을 부담시켜야 한다는 지적이 나오고 있다. 헌재는 A씨가 "형사소송법 제186조 1항은 위헌"이라며 낸 헌법소원 사건(2018헌바224)에서 최근 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 민사소송의 경우 소송비용은 민사소송법 제98조 등에 따라 원칙적으로 패소한 당사자가 부담하고, 승소자가 재판을 지연시키는 등 예외적인 경우에만 승소한 당사자에게도 소송비용을 부담하도록 하고 있다. 형사소송의 경우에는 형소법 제186조 등이 소송비용부담 관련 내용을 규정하고 있다. 이에 따르면 법원이 형의 선고를 하는 때에는 피고인에게 소송비용의 전부 또는 일부를 부담하게 해야 한다. 다만, 피고인의 경제적 사정으로 소송비용을 납부할 수 없는 때에는 예외로 한다. 그러나 법원은 대부분의 재판에서 단서조항을 적용해 소송비용을 피고인에게 부담시키지 않고 국가 비용으로 처리하고 있다. 법원이 피고인에게 부담시킬 수 있는 소송비용은 △증인·감정인·통역인 또는 번역인의 일당·여비 및 숙박료 △감정인·통역인 또는 번역인의 감정료·통역료·번역료 기타 비용 △국선변호인의 일당·여비·숙박료 및 보수 등 크게 세가지다. 이에 따라 재판부는 형을 선고할 때 피고인에게 이들 비용 전부 또는 일부를 부담하게 해야 한다. 구체적인 소송비용액수를 산정해 선고할 수도 있지만, 통상 '소송비용 전부' 또는 '소송비용중 5분의 4'와 같은 형식으로 선고된다. 이 경우 구체적인 금액산정은 소송비용집행을 맡는 검찰이 한다. 검찰은 재판부에 소송비용자료 등을 확인하고 구체적인 액수를 산정한 다음 집행에 들어간다. 이에 따라 피고인이 내야 할 소송비용은 적게는 수만원 혹은 수십만원에 머물수도 있지만, 감정료의 경우 상황에 따라 수백만원이 될 수도 있다. 검찰은 일단 피고인의 자진납부를 통보하지만, 자진납부하지 않을 경우 국세징수법에 따른 체납처분집행방식을 통해 강제징수하게 된다. 대검찰청은 2015년 8월 △피고인이 오직 벌금을 감경받을 목적으로 정식재판을 청구하고 불필요한 증인신문 등이 이뤄지게 해 소송비용을 발생시킨 경우 △피고인이 위증을 교사해 증인이 위증을 한 경우 △피고인이 공소사실을 부인하면서 불필요한 감정을 청구한 경우 △증인·감정인 신문기일에 정당한 이유 없이 피고인이 불출석한 경우 △식품위생법 위반 등으로 단속돼 약식명령이 발령됐으나 영업정지 등의 행정처분을 막거나 지연시킬 목적으로 정식재판을 청구한 경우 등에 대해서는 낭비된 소송비용을 피고인이 부담하도록 재판부에 적극적으로 의견을 내라고 전국 검찰청에 지시하기도 했다. 사기 혐의로 기소된 A씨는 1심에서 "벌금 700만원과 소송비용을 부담한다"는 판결을 선고받았다. 이에 반발한 A씨는 항소했고, 항소심 중 소송비용 부담의 근거가 된 형사소송법 제186조에 대한 위헌법률심판제청을 신청했으나 기각되자 헌법소원을 냈다. A씨는 "피고인에게 소송비용을 부담하도록 하면 방어권 행사가 어려워지므로 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다"고 주장했다. 그러나 헌재는 "형소법 제186조는 형사재판절차에서 피고인의 불필요하고 무익한 방어 방법의 제출이나 정식재판 청구 또는 상소의 남용을 방지하는 측면이 있다"며 "법원은 피고인의 방어권 행사의 적정성, 경제적 능력 등을 종합적으로 고려하여 그에게 소송비용을 부담시킬 것인지 여부 및 그 정도를 재량으로 정함으로써 사법제도의 적절한 운영을 도모할 수 있다"고 밝혔다. 그러면서 "소송비용은 '형사소송비용 등에 관한 법률'에서 정한 증인·감정인·통역인 또는 번역인과 관련된 비용 등으로 제한되어 있다"며 "또 소송비용의 부담을 정함에 있어 피고인의 경제적 능력을 고려하도록 하고 있으며, 추후 빈곤을 이유로 소송비용 재판의 집행을 면제받을 수 있도록 정해 소송비용의 부담이 경제적 능력이 부족한 피고인의 방어권 행사를 위축시키지 않도록 배려하고 있다"고 설명했다. 그러면서 "이를 종합하면 해당 조항이 피고인의 소송비용 부담과 관련해 입법재량의 한계를 일탈한 것으로 볼 수 없으므로 A씨의 재판청구권을 침해하지 않는다"고 했다. 헌재 관계자는 "형사소송법 제186조에 대한 헌재의 첫 결정"이라며 "이 조항은 피고인의 방어권 행사의 남용을 방지함으로써 사법절차의 적정을 도모할 수 있는 데다, 피고인이 부담하는 소송비용의 범위가 제한적이며 경제적 사정을 고려해 정하도록 되어 있고, 추후 빈곤을 이유로 집행면제를 받을 수 있는 점 등을 고려할 때 국민의 재판청구권을 침해하지 않는다고 판단한 것"이라고 설명했다. 부장판사 출신의 한 변호사는 "'밑져야 본전'이라는 식으로 억지 주장을 하는 등 악의적으로 재판을 질질 끄는 피고인의 소송비용까지 국가가 부담하는 것은 국민 세금을 낭비하는 것"이라며 "이 경우 형사소송법에 정해진 피고인 소송비용 부담 규정을 활용하는 것이 바람직하다"고 지적했다. 한 판사는 "불필요한 증인을 무리하게 많이 부른다거나 감정을 과다하게 하는 경우 등에는 이에 소요된 비용을 피고인에게 부담하게 하는 경우도 있다"며 "기본적으로 수사, 기소, 재판까지 국가가 모든 비용을 부담하고 있는 부분은 다시 생각해볼 필요가 있다"고 말했다.

스마트 폰을 손에 들고 사람을 때려 상처를 입혔다면 이는 '위험한 물건'을 사용한 경우에 해당돼 특수상해죄를 적용할 수 있다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 형사23단독 황여진 판사는 최근 특수상해 혐의로 기소된 A씨에게 징역 1년에 집행유예 2년을 선고했다(2019고단2430). A씨는 지난해 2월 평소 감정이 좋지 않던 직장 동료 2명과 회식을 하다가 자신의 스마트 폰으로 한 동료의 눈 부위를 때려 전치 5주의 골절상 등을 입힌 혐의로 기소됐다. A씨는 또 이를 말리는 다른 동료의 뒤통수도 손에 든 스마트 폰으로 때려 전치 2주의 상해를 입힌 혐의도 받고 있다. 이에 검찰은 특수상해 혐의를 적용해 A씨를 기소했다. 특수상해죄를 규정하고 있는 형법 제258조의2 1항은 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 '위험한 물건'을 휴대해 상해죄 등을 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처하도록 하고 있다. A씨의 변호인은 A씨가 폭행에 사용한 스마트 폰은 '위험한 물건'으로 볼 수 없다고 주장했다. 황 판사는 "형법이 규정한 '위험한 물건'의 위험성은 사회 통념상 사용했을 때 상대방이나 제3자가 실상의 위험을 느낄 수 있으리라고 인정되는 물건인가에 따라 판단해야 한다"고 밝혔다. 이어 "A씨는 휴대전화기를 피해자들의 신체에 해를 가하는데 직접 사용했다"며 "그 모서리로 사람의 머리·얼굴 부위를 내려치는 경우 상대방이나 제3자가 실상의 위험을 느낄 수 있음은 경험칙에 속한다"고 판시했다.

자본시장법 위반 사건 조사 과정에 변호사 입회를 금지해 논란을 빚었던 금융감독원을 상대로 한 헌법소원이 결국 각하됐다. 금감원이 지난 8월부터 변호사 입회를 허용해 헌법소원을 통해 달성하려는 목적이 이미 달성돼 권리보호 이익이 없다고 판단한 것이다. 헌재는 자본시장법 위반 혐의로 2017년 10월 금감원에서 2차 조사를 받던 A씨가 당시 변호사 입회가 불허되자 "변호인의 조력을 받을 권리를 침해당했다"며 금감원장과 금감원 조사국 검사역 및 팀장을 상대로 낸 헌법소원 사건(2017헌마1345)을 최근 재판관 전원일치 의견으로 각하했다. 당시 A씨 사건을 둘러싸고 법조계에서는 비판 여론이 거셌다<본보 2017년 11월 16일자 1면 등 참고>. 금감원 조사는 향후 검찰 수사 의뢰나 행정처분의 기초가 될 수 있다는 점에서 사실상 수사기관의 조사와 다를 바 없는데도 변호사의 입회를 금지하는 것은 변호사의 변론 조력권과 피조사자의 방어권을 침해한다는 것이었다. 대한변호사협회는 금감원에 두 차례 공문을 보내 "조사과정에서 변호인의 참여권을 보장하라"고 촉구하기도 했다. 이에 금융위는 지난 5월 '자본시장조사 업무규정' 조항을 신설해 조사과정에서 변호사 참여를 허용하도록 했다. 이 조항은 올 8월 4일부터 시행됐고, 금감원장이 증권선물위로부터 위탁받아 수행하는 조사업무의 집행에도 준용되고 있다. 헌재는 "헌법소원은 청구인의 주관적 권리를 구제하는데 도움이 되지 않더라도 그러한 침해행위가 앞으로 반복될 위험이 있거나 헌법질서의 수호·유지를 위해 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 경우에는 예외적으로 심판의 이익을 인정해 이미 종료된 침해행위가 위헌이었음을 확인할 필요가 있다"면서도 "금융위는 헌법소원이 청구된 이후 조사과정에서 변호사인 대리인의 참여에 관한 규정을 마련했기 때문에 앞으로는 이 사건 입회 불허 행위와 동일한 유형의 행위가 반복될 위험이 없을 것"이라고 판단했다. 신설된 자본시장조사 업무규정 제17조의4에 따르면, 조사를 방해하는 등 구체적 사유가 있는 경우를 제외하고는 '자본시장조사 업무규정' 제17조에서 규정하는 문답서 작성 방식의 조사절차를 포함한 조사과정에서 변호사 참여가 허용될 수 있고, 변호사 참여를 제한한 경우 조사원은 그 구체적 사유를 문답서 등에 기재해야 한다. 또 같은 규정 제53조 2항에 따라 해당 조항은 금감원장이 증권선물위원회로부터 위탁받아 수행하는 조사업무의 집행에도 준용된다. A씨를 대리한 강호석(36·사법연수원 40기) 법무법인 정향 변호사는 "금감원이 그간의 관행이 잘못되었음을 자인하며 자체 규정을 개정해 금감원 조사 당사자에 대해 변호인 참여를 허용하게 됐다"며 "이 사건이 국민의 기본권 신장에 기여한 점을 높이 평가하고 싶다"고 말했다.

형사사건 수임 과정에 있는 변호인이 되려는 변호사의 접견교통권도 헌법상 기본권으로 적극 보장돼야 한다는 헌법재판소 첫 결정이 나왔다. 이번 결정으로 변호인의 되려는 자의 접견교통권은 물론 체포된 피의자 등이 변호인을 선임하는 단계에서부터 변호사와의 접견교통권을 두텁게 보장받게 돼 피의자의 방어권과 변호인의 조력을 받을 권리를 강화하는 데 도움이 될 것으로 보인다. 헌재는 28일 변호사 A씨가 부산지검과 부산구치소를 상대로 변호인 접견불허가 처분이 위헌인지 판단해달라며 낸 헌법소원사건(2015헌마1204)에서 재판관 6대 3의 의견으로 위헌 결정했다. A씨는 체포된 피의자 B씨의 가족들로부터 의뢰를 받아 2015년 10월 오후 7시께 B씨와 접견을 하기 위해 부산지검을 방문, 수사 검사에게 접견신청을 했다. B씨는 전날 체포돼 구속영장이 청구된 상태였다. 검사가 구치소에 접견신청 사실을 알렸지만 구치소 측은 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령 제58조 1항에 따라 일과시간(오전 9시~오후 6시)이 경과해 변호인 접견을 허용할 수 없다고 통보했다. 이후 검사는 접견신청과 관련해 별다른 조치를 취하지 않았고, A씨는 결국 B씨를 접견하지 못한 채 검사실을 나왔다. 검사는 A씨가 퇴실한 후 B씨에 대한 신문을 계속했고 A씨는 변호인으로 선임되지 못했다. 이에 A씨는 "접견교통권을 침해당했다"며 헌법소원을 냈다. 헌재는 "'변호인이 되려는 자'의 접견교통권은 피의자 등이 변호인을 선임해 그로부터 조력을 받을 권리를 공고히 하기 위한 것으로서, 이것이 보장되지 않으면 피의자 등이 변호인 선임을 통해 변호인으로부터 충분한 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 될 수밖에 없다"며 "이같이 '변호인이 되려는 자'의 접견교통권은 피의자 등을 조력하기 위한 핵심적인 부분으로서 헌법상 기본권인 '변호인이 되려는 자'와의 접견교통권과 표리의 관계에 있으므로, 피의자 등이 가지는 '변호인이 되려는 자'의 조력을 받을 권리가 실질적으로 확보되기 위해서는 '변호인이 되려는 자'의 접견교통권 역시 헌법상 기본권으로서 보장돼야 한다"고 밝혔다. 이어 "변호인 등의 접견교통권은 헌법으로는 물론 법률로써도 제한하는 것이 가능하나, 헌법이나 형사소송법은 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청이 있는 경우 이를 제한하거나 거부할 수 있는 규정을 두고 있지 않다"며 "이는 피의자 등이 가지는 접견교통권의 중요성을 감안해 변호인 등이 가지는 접견교통권도 최대한으로 보장하기 위한 것"이라고 설명했다. 또 "형집행법 제41조 4항의 위임을 받아 제정된 이 사건 접견시간 조항은 수용자의 접견을 국가공무원 복무규정에 따른 근무시간 내로 한정함으로써 피의자와 변호인 등의 접견교통을 제한하고 있는데, 이는 교도소장 또는 구치소장이 허가 여부를 결정하는 변호인 등의 접견신청의 경우에 적용되는 것으로서, 검사 또는 사법경찰관이 허가 여부를 결정하는 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청의 경우에는 적용되지 않으므로, 이를 근거로 변호인이나 변호인이 되려는 자의 접견신청을 불허하거나 제한할 수는 없다"고 했다. 그러면서 "A씨의 B씨에 대한 접견신청은 '변호인이 되려는 자'에게 보장된 접견교통권의 행사 범위 내에서 이루어진 것이고, 검사의 접견불허행위는 헌법이나 법률의 근거 없이 이를 제한한 것이므로, A씨의 접견교통권을 침해해 위헌"이라고 판단했다. 이에 대해 조용호·이은애·이종석 헌법재판관은 "변호인이 되려는 자의 접견교통권은 헌법상 기본권으로 볼 수 없다"면서 "따라서 이를 다투려면 형사소송법상 준항고를 제기할 수 있을 뿐 헌법소원 심판을 청구하는 것은 허용되지 않는다"는 반대의견을 냈다. 헌재 관계자는 "피의자의 '변호인이 되려는 자'의 조력을 받을 권리가 실질적으로 확보되기 위해서는 '변호인이 되려는 자'의 접견교통권 역시 헌법상 기본권으로서 보장돼야 하고, 그러한 전제에서 '변호인이 되려는 자'의 접견교통권 침해를 이유로 한 헌법소원심판청구는 적법한 청구로 인정돼야 한다는 점을 최초로 명확히 했다는 점에서 의의가 있다"고 설명했다.

최순실(61·구속기소)씨가 박영수(65·사법연수원 10기) 특별검사팀의 출범과 활동이 헌법에 위배된다며 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청해 달라고 법원에 신청했지만 받아들여지지 않았다. 서울중앙지법 형사22부(재판장 김세윤 부장판사)는 최씨의 신청을 검토한 결과 특검법(박근혜 정부의 최순실 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률)이 위헌이라고 보기 어렵다며 기각했다고 8일 밝혔다(2017초기613). 재판부는 "특검법은 국회 내 여당과 야당의 합의에 의해 국회법이 정한 절차대로 다수결로 가결되는 등 적법하게 제정됐다"며 "국민주권주의와 의회주의 원칙에 어긋난다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "국회가 정치적 상황의 중대성과 특수성 등을 고려해 특검 후보자를 더불어민주당과 국민의당이 추천하도록 한 것이 명백하게 자의적이거나 현저히 부당한 것이라고 단정하기 어렵다"고 설명했다. 최씨의 신청이 기각돼 재판은 예정대로 진행된다. 법원이 위헌법률심판 제청 신청을 받아들여 헌재에 위헌법률심판을 제청하면 헌재에서 위헌 여부를 결정할 때까지 형사재판이 중단된다. 최씨가 같은 내용으로 헌재에 직접 헌법소원을 낼 가능성도 있지만, 이 경우에는 형사재판은 그대로 진행된다. 앞서 최씨는 지난달 7일 특검법 제3조에 대한 위헌법률심판 제청을 신청했다. 특검법 제3조는 더불어민주당과 국민의당이 특별검사 후보자 2명을 대통령에게 추천하도록 규정하고 있다. 최씨의 변호인인 이경재(68·4기) 변호사는 "의석 300석 중 100석을 넘게 차지하는 여당의 의견은 애초부터 배제돼 있어 국민의 특검이 아니라 더불어민주당과 국민의당의 특검이라고 하지 않을 수 없다"며 "이는 국민주권주의·평등권·공정한 재판을 받을 권리·의회주의 원칙에 어긋나 위헌"이라고 주장했다.