징역형 판결을 받은 수형자가 수감기간에 윤달이 끼어 있어 그렇지 않은 수형자에 비해 하루 더 옥살이를 해야 한다면 위헌일까? 형기 계산을 '일(日)'이 아닌 '년(年)' 또는 '월(月)'로 하도록 한 형법 제83조 때문에 발생하는 일인데, 결론은 '아니다'이다. 헌법재판소는 10일 구모씨가 '연 또는 월로써 정한 기간은 역수(曆數)에 따라 계산한다'라고 규정한 형법 제83조에 대해 제기한 헌법소원(2011헌마861)에서 재판관 9명 전원일치 의견으로 합헌 결정했다고 밝혔다. 헌재는 결정문에서 "형기는 연월 단위이고 한 달이 28~31일로 차이가 나기 때문에 상반기에 복역하는 사람은 하반기에 복역하는 사람보다 실제 복역일수가 3일 적다"며 "2월이 포함된 경우 그렇지 않은 경우에 비해 2~3일 덜 복역하게 된다"고 밝혔다. 하지만 "구씨의 경우 윤달 때문에 하루를 더 복역하게 됐지만 형기 중에 2월이 끼지 않은 다른 수형자와 비교하면 1~2일을 덜 복역한 셈"이라며 "연월로 계산하는 방식이 특정 수형자에게 늘 유리하거나 불리하다고 말할 수 없다"고 설명했다. 이어 "자유형 기간 산정의 명확성과 편의성을 도모하기 위한 공익에 비해 윤달을 이유로 복역 일수를 감해 얻을 수 있는 사익이 크다고 볼 수도 없다"고 판단했다. 구씨는 무고죄로 기소돼 2011년 11월 10일 대법원에서 징역 8월의 확정판결을 받았다. 구씨의 형기종료일은 형법 제83조에 따라 2012년 7월 9일까지였다. 구씨는 1심에서 실형이 선고돼 법정구속된 다음 항소심 과정에서 보석으로 풀려나는 등의 과정을 거쳤기 때문에 이미 184일간 미결구금된 적이 있었다. 이에 따라 법무부는 2011년 11월 10일에서 형기종료일인 2012년 7월 9일까지 총 243일 중 미결구금일수를 제외한 59일 동안 구씨를 수감했다. 그러자 구씨는 "2012년 2월이 윤달이어서 일수가 28일이 아닌 29일이 돼 윤달이 끼지 않은 해에 비해 1일을 더 복역하게 됐다"며 평등권 침해 등을 주장하며 헌법소원을 냈다.

유신헌법 개헌을 주장하다 긴급조치 1호 위반으로 징역 15년을 선고받고 이듬해 의문사한 고 장준하 선생에 대해 법원이 재심개시를 결정했다. 1974년 장 선생에게 징역형이 선고된 지 39년 만이다. 서울중앙지법 형사26부(재판장 유상재 부장판사)는 지난 9일 유족의 재심청구를 받아들여 장 선생에 대한 재심개시결정을 내렸다(2009재고합22). 재판부는 결정문에서 "긴급조치 1호는 대한민국 헌법을 부정, 반대하고 헌법 개정·폐지를 주장하는 일체의 언동을 금하고, 위반한 자는 법관의 영장 없이 체포·구속·압수·수색하며 15년 이하의 징역에 처한다는 내용"이라며 "긴급조치 1호는 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유, 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로 위헌"이라고 밝혔다. 재판부는 "장 선생의 유죄 근거인 긴급조치 1호가 위헌·무효임을 뚜렷하게 입증할 자료와 정황이 새롭게 제시돼 재심 사유가 있다"고 설명했다. 장 선생은 '개헌 100만인 선언'에 나서는 등 유신헌법 개헌을 주장한 혐의로 체포돼 1974년 징역 15년과 자격정지 15년을 선고받았지만, 병보석으로 석방됐다. 장 선생은 다음 해 1975년 8월 경기 포천 약사봉에서 숨진 채 발견돼 사망 원인을 두고 논란이 일었다. 대법원 전원합의체는 2010년 12월 '긴급조치 1호는 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해해 위헌'이라고 판시했다(2010도5986).

야간집회를 금지하고 있는 집회 및 시위에 관한 법률이 법원의 위헌제청으로 헌법재판소 심판대에 오르게 됐다. 서울중앙지법 형사7단독 박재영 판사는 9일 촛불집회를 주도한 혐의로 기소된 ‘미국산 쇠고기 수입을 반대하는 국민대책회의’ 조직팀장 안진걸 성공회대 외래교수의 위헌법률심판제청신청을 받아들여 야간 옥외집회를 금지한 집시법 제10조와 제23조1호의 위헌여부를 가려 달라고 헌재에 위헌법률심판을 제청했다. 이에따라 미국산 쇠고기수입 반대집회에서 논란이 됐던 야간 옥외집회 금지조항은 1994년 합헌결정이 난 이후 14년 만에 다시 헌재의 판단을 받게 됐다. 박 판사는 결정문에서 “헌법 제21조는 언론·출판·집회·결사의 자유를 보장하고 있으며 이에 대한 국가기관의 허가제를 금지하는 규정을 따로 두고 있는데 이는 집회의 자유를 제한할 가능성의 한계를 밝힌 것”이라며 “야간 옥외집회를 미리 금지하고 일정한 요건을 갖춘 경우에만 허용하는 집시법 제10조와 제23조1호는 집회의 자유에 대해 금지를 원칙으로 하고 예외적으로 허가하는 ‘사전허가제’이고 헌법 제21조에 정면으로 배치되는 위헌적 법률조항임이 명백하다”고 지적했다. 그는 이어 “집시법은 법원, 국회, 외교기관 등 집회금지장소에 관한 예외규정을 매우 제한적으로 적용하고 있지만 제10조는 집회금지시간이 하루의 절반이나 돼 예외적 규제로 보기에는 범위가 너무 넓으며 국민이 낮에 생업에 종사한다는 점을 고려할 때 집회의 자유라는 기본권을 사실상 무력하게 하는 것”이라고 지적했다. 박 판사는 또 “현행 집시법이 집회가 공공의 안녕이나 질서, 법적 평화와 마찰을 빚을 경우에 대비해 사전신고제 등 각종 제한규정을 두고 있어 이를 적절하게 운용하면 제10조를 제외하더라도 안전보장과 질서유지가 충분히 가능한 것으로 판단된다”며 “헌법이 규정한 과잉입법금지의 정신에도 위배된다”고 강조했다. 헌재결정이 내려질 때까지 안씨에 대한 선고는 연기된다. 또 10일 서울중앙지법 형사3단독 엄상필 판사는 야간집회를 금지한 집시법 조항의 위헌 여부에 대한 헌법재판소의 결정을 지켜보겠다며 구속 피고인 2명에 대해 직권으로 보석을 결정하고 석방했다. 이들은 촛불집회를 주도한 혐의를 받고 있는 박석운(53) 진보연대 상임운영위원장과 인터넷 다음의 토론장 `‘아고라’에서 `‘권태로운 창’이라는 아이디(ID)로 누리꾼이 참여하는 촛불집회를 주도한 혐의를 받고 있는 나모(48)씨다. 이처럼 촛불집회로 기소된 피고인 100여명에 대한 재판 중 상당수가 중단될 가능성이 높다. 법원이 위헌법률심판을 제청하면 해당 법률의 위헌 여부가 판결에 큰 영향을 끼친다고 판단되는 경우 각의 재판부가 헌재 심판 때까지 선고를 늦출 수 있기 때문이다. 한편 헌법재판소는 지난 94년 “야간이라는 특수성과 옥외집회의 속성상 공공의 안녕·질서를 침해할 높은 개연성이 있고, 형법 또한 야간의 행위에 대해선 더욱 엄격히 규제하고 있다”며 구 집시법 제10조에 대해 합헌결정을 내렸었다(91헌바14).

대법원 형사2부(주심 李康國 대법관)는 대마초를 피운 혐의(마약류관리에관한법률위반)로 기소된 영화배우 김부선씨(45)에 대한 상고심 선고공판(2005도5598)에서 징역 8월에, 집행유예 2년 및 추징금 2만3천원을 선고한 원심을 10일 확정했다. 재판부는 판결문에서 "마약류취급자가 아닌 자가 대마를 소지 또는 사용하는 행위 등을 처벌하는 마약류관리에관한법률 관련조항은 헌법상의 평등원칙이나 비례원칙 등에 위반된다고 볼 수 없다"며 "원심이 피고인의 범행을 유죄로 처벌한 조치는 정당하다"고 밝혔다. 김씨는 지난2002년11월부터 2004년7월 사이 4차례에 걸쳐 대마초를 피운 혐의로 구속기소됐으나 1심에서 보석으로 석방됐으며, 재판도중 대마초를 마약으로 규정한 '마약류관리에관한법률'에 대해 위헌제청신청을 내 기각당하기도 했다.

대법원이 양심적 병역거부에 대해 유죄를 최종 확정했다. 대법원 전원합의체(주심 尹載植 대법관)는 15일 양심의 자유를 이유로 입영을 거부한 혐의(병역법 위반)로 기소된 '여호와의 증인' 신도 최모씨(23)에 대한 상고심(☞2004도2965) 선고공판에서 징역 1년6월을 선고한 원심을 확정했다. 이번 판결로 지난 5월 서울남부지법에서 '양심적 병역거부'에 대해 첫 무죄판결이 선고된 이후 일었던 사회적 논란은 일단락됐다. 이에 따라 당시 무죄를 선고받고 검찰에 의해 항소가 제기된 3명을 포함, 현재 전국 법원에 계류 중인 유사사건에도 특별한 사정이 없는 한 이번 대법원 판결 취지가 그대로 적용될 전망이다. 또 남부지법이 2001년 위헌제청한 사건이 계류중인 헌법재판소결정에도 영향을 미칠 것으로 보인다. 재판부는 판결문에서 "헌법상 기본권 행사가 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치와 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위내에서 이뤄져야 한다는 것은 기본권 행사의 원칙적 한계"라며 "종교적 양심실현의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 법률에 의해 제한될 수 있는 상대적 자유"라고 밝혔다. 재판부는 이어 "남북이 분단돼 군사적으로 대치하고 있는 우리의 특수한 안보상황을 고려하면 국방의 의무는 보다 강조돼야 하고, 병역의무가 제대로 이행되지 않아 국가의 안전보장이 이뤄지지 않는다면 인간으로서의 존엄과 가치도 보장될 수 없다"며 "따라서 종교적 양심의 자유가 이러한 법익보다 우월한 가치라 할 수 없는 이상 이는 헌법상 정당한 제한이다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "입법자에게는 광범위한 입법재량이 유보돼 있으므로 현역입영을 거부하는 자에 대해 현역 입영을 대체할 수 있는 특례를 두지 않고 형벌을 부과하는 규정만을 두고 있다고 하더라도 과잉금지 또는 비례의 원칙에 위반된다거나 종교에 의한 차별금지원칙에 위반된다고도 할 수 없다"고 설명했다. 이날 판결에는 13명의 대법관 중 지난달 해외출장을 이유로 합의에 관여하지 않은 李揆弘 대법관을 제외한 12명이 재판에 참여해 崔鍾泳 대법원장등 6명이 다수의견을 냈으며, 柳志潭 대법관 등 5명은 대체복무제 도입의 필요성을 인정하는 내용의 다수의견에 대한 보충의견을 냈다. 이에 반해 李康國 대법관 "종교적 양심의 결정에 따라 병역의무를 거부한 피고인에게 형벌을 가하는 것은 인간으로서의 존엄성을 심각하게 침해하는 것이며, 국가는 양심의 자유와 병역의 의무를 합리적으로 조정해야 하는 헌법적 의무와 권한을 가지고 있으며 이를 다하지 않은 경우 불이익은 국가가 부담해야 한다"는 반대의견을 냈다. 최씨는 2001년11월 논산 육군훈련소에 입영하라는 서울지방병무청장 명의의 현역입영통지서를 받고도 정당한 사유없이 입영하지 않은 혐의로 구속기소됐다가 보석으로 풀려나 1·2심에서 병역의무 면제기준인 징역 1년6월을 선고받고 지난 5월 대법원에 상고했었다.

피고인의 구속기간을 제한한 형사소송법 제92조제1항의 위헌여부를 두고 실무계와 학계간 논란이 뜨거운 가운데 헌법재판소가 이 문제를 1년이 넘도록 결정하지 못하고 있다. 대전고법 형사부는 지난해 10월13일 "중죄·경죄를 불문하고 항소심에서의 피고인에 대한 구속기간을 4개월로 제한한 규정 때문에 증거조사 등 충분한 심리를 할 수 없다"며 헌재에 위헌법률심판을 제청했다(99헌가14). 재판부는 제청 이유에서 "형소법92조1항의 본래 취지는 미결구금의 부당한 장기화를 억제하려는 것이지만 피고인이 증거조사를 신청하는 경우에도 구속기간 제한에 걸려 재판부가 증거신청을 받아들이기 어렵다"며 "직권증거조사 기타 충분한 심리를 할 수 없어 도리어 피고인의 재판청구권과 행복추구권을 침해한다"고 밝혔다. 형소법 제92조1항은 '구속기간은 2월로 한다. 특히 계속할 필요가 있을 경우에는 심급마다 2차에 한하여 결정으로 갱신할 수 있다'고 규정하고 있으며, 같은조 제2항은 '갱신한 기간도 2월로 한다'고 규정하고 있다. 구속기간이 만료된 경우 피고인을 보석으로 석방해 불구속재판을 진행할 수 있는 방법이 있으나 살인죄·특정강력범죄처럼 사형·무기 또는 장기간의 징역형 등이 예상되는 범죄의 경우에는 피고인의 도주, 증거인멸 등의 우려가 있으므로 현실적으로 보석을 허가하기에 부적절한 경우가 많다. 상소법원에서 기일지정을 빨리하고 집중심리를 함으로써 문제를 해결할 수 있다는 주장도 있다. 그러나 항소심 재판부는 평균 미제사건이 2백여건을 초과하고 있고 1주일에 20여건 이상의 판결을 선고해야 하므로 재판부가 구속사건을 접수순서에 따라 기일지정을 하지 않고 사안의 난이도, 심리의 복잡성 등을 미리 검토해 기일지정을 특별히 한다는 것은 사실상 기대하기 어려운 실정이다. 헌법재판소의 한 연구관은 "형소법92조1항의 근본취지는 신속재판이지만 졸속재판이라는 부작용이 생길 우려가 있는 조항"이라며 "수사는 피고인에게 불리한 쪽으로 돼 있기 마련이고 특히 1심에서 유죄가 확정돼 중형이 선고된 피고인의 경우 재판부가 피고인에게 유리한 증거조사를 해보고 싶은데 구속기간에 걸려 못한다면 피고인 인권보장에 역행하는 결과가 되고 만다"고 말했다. 이동흡(李東洽) 서울고법 부장판사는 "상소심의 구속기한 제한은 오심(誤審)의 여지를 높인다. 촉박한 구속기간에 쫓겨 충분한 심리를 하지 못한다면 상소심은 1심이 선고한 사실관계를 따라가기 쉽다"며 "이렇게 되다 보면 1심에서 중형을 선고받은 피고인의 경우 오히려 구속기간 제한 조항이 불리하게 작용한다"고 주장했다. 반면 하태훈 고려대 교수는 "구속기간이 짧아 피고인의 주장을 더 들을 수 없어 문제가 된다면 불구속상태로 재판하면 될 것"이라며 "피고인을 위해 더 심리할 필요가 있다고 하면서 구속기간을 늘릴 필요는 없다"고 말했다. 박상기 연세대 교수도 "만약 구속기간을 늘려놓으면 단순한 사건도 늘어난 구속기간에 맞춰 재판이 길어지는 부작용이 따른다"며 "근본적인 문제는 항소심 법원의 사건폭주로 인한 것"이라고 말했다. 박 교수는 이어 "구속피고인이 1회 공판기일을 지정받기 위해 1개월을 기다려야 하는 문제점 등은 재판부 인력확충, 집중심리제 등으로 해결해야 할 것"이라며 "법원 내부의 문제를 피고인 구속기간 연장으로 해결하려는 발상은 사법부의 인권보호 의무에 역행한다"고 지적했다. 실무계가 주장하는 '오심을 막기위한 공정한 재판'에 무게를 둘 것인지 학계가 주장하는 '불필요한 구속기간 연장의 방지'에 힘을 실어 줄 것인지 헌재의 최종 판단이 주목된다. 아내를 살해한 혐의로 1심에서 징역15년형을 선고받고 항소한 김모씨는 항소심 진행중 재판부가 이 사건 위헌법률심판을 제청한 뒤 국립과학수사연구소의 거짓말탐지기 실험에서 진실반응이 나옴에 따라 보증금 1천만원에 석방되어 다음 공판을 기다리고 있는 상태다.