세무사자격시험이 세무공무원 출신 응시자에게 일방적으로 유리한 방식으로 운영돼 위헌이라며 일반 수험생들이 헌법소원을 냈지만 각하됐다. 23일 법조계에 따르면 헌법재판소는 A씨 등 세무사자격시험 수험생 256명이 세무사법 시행령 제2조 등이 위헌이라고 주장하며 낸 헌법소원(2022헌마53)을 지난 8일 각하했다. A씨 등은 △대통령이 세무사법 제5조 3항의 위임에 따라 경력응시생과 일반응시생 간 합격자 선정방식을 분리하도록 하는 대통령령을 제정하지 않은 입법부작위는 위헌이며 △기획재정부 장관이 세무사법 시행령 제2조에 따른 절대평가에 의한 최소합격인원을 정하면서 실질적으로는 상대평가에 의해 최대합격인원으로 정해 합격자 결정을 한 행위는 위헌이라고 주장했다. 세무사자격시험은 1,2차로 나뉘는데, 2차시험에서는 회계학 1·2부, 세법학 1·2부 등 4개 과목의 평균 점수가 높은 순서로 합격자가 결정된다. 또 한 과목이라도 40점에 못 미치면 과락으로 불합격 처리된다. 지난해 치러진 제58회 세무사자격시험에서는 세법학 1부 과목을 두고 큰 논란이 일었다. 일반 응시자 3962명 중 82.1%(3254명)가 이 과목에서 40점 미만을 받아 과락으로 탈락했다. 반면 세무공무원 출신 응시자 상당수는 이 과목을 면제받았다. 20년 이상 세무공무원으로 일했거나 국세청 근무 경력 10년 이상에 5급 이상으로 재직한 경력이 5년 이상인 공무원은 세법학 1·2부 시험을 면제받기 때문이다. 지난해 세무사자격시험 전체 합격자 706명 중 세무공무원 출신은 237명(33.6%)에 달한다. 이 중 2차시험 일부 과목을 면제받은 세무공무원 출신은 151명이다. 하지만 헌재는 A씨 등의 헌법소원이 청구 요건 등을 갖추지 못해 부적법하다며 각하했다. 헌재는 "헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사의 사실이 아예 존재하지 않는 경우 그 심판청구는 부적법하다"며 "기획재정부장관은 제2차 시험 최소합격인원의 결정에 관한 사항을 국세청장에게 위임하고 있고, 세무사자격시험의 공고, 출제, 채점, 합격자 발표 등 시험에 관한 업무는 한국산업인력공단 이사장에게 위탁하고 있는데, 그렇다면 헌법소원의 대상이 되는 기획재정부장관의 제2차 세무사자격시험 최소합격인원 결정행위 및 합격자 결정행위라는 공권력의 행사가 존재하지 않아 이 사건 합격자 결정행위에 대한 심판청구는 존재하지 않는는 공권력 행사에 대한 심판청구"라고 밝혔다. 또 "심판대상 조항 중 세무사법 시행령 제2조는 2차 시험 최소합격인원의 결정에 관한 규정이고, 제4조 2항은 시험 시행계획의 공고에 관한 규정이며, 제8조 2항은 2차 시험의 합격자 결정방식에 관한 규정인데, 청구인들이 주장하는 기본권 침해는 심판대상조항에 의해 직접 발생하는 것이 아니라, 심판대상 조항에 의거해 국세청장이 2차 시험 최소합격인원을 결정하고, 한국산업인력공단 이사장이 최소합격인원의 결정과 공고, 합격자 결정을 하는 등의 구체적인 집행행위를 한 때에 비로소 현실적으로 나타나는 것이므로, 해당 조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다"고 판단했다.

헌법재판소가 변호사시험 응시 기회를 로스쿨 졸업 후 5년 내 5회로 제한하면서 병역의무 이행만 응시제한의 예외사유로 인정하고, 임신과 출산, 질병 등은 예외로 인정하지 않고 있는 현행 변호사시험법이 합헌이라는 입장을 고수했다. 헌법재판소는 최근 A씨 등이 낸 헌법소원 사건(2021헌마392 등)에서 로스쿨 졸업 후 5년 내 5회로 응시기회를 제한한 변호사시험법 제7조 1항에 대해서는 재판관 전원일치 의견으로, 병역의무 이행기간만 응시기간의 예외로 정한 같은 법 제7조 2항에 대해서는 재판관 5(합헌)대 4(위헌) 의견으로 합헌 결정했다. 2017~2018년 로스쿨을 졸업한 A씨 등 12명은 2017년 제6회 변호사시험~2021년 제10회 변호사시험에 응시했지만 불합격하거나 응시하지 않아 더이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되자 변호사시험법 제7조 1항과 2항이 위헌이라며 헌법소원을 냈다. 이들 가운데 한 명은 제10회 변호사시험에 합격했다. 헌재는 병역의무 이행만 변호사시험 응시제한의 예외사유로 인정하는 것에 대해 2020년 11월 재판관 5(합헌)대 4(위헌)의 의견으로 합헌 결정했던 결론을 바꿀 이유가 없다고 밝혔다. 예외조항이 비합리적이라고 보기 어려워 평등권 침해 안돼 헌재는 당시 "병역의무의 이행 외 다른 사유에 대해서도 응시한도의 예외를 인정하는 방법을 고려할 수 있을 것이나, 사유의 인정 및 사유의 지속기간 등을 일률적으로 입법하기 어렵고 예외를 인정할수록 시험기회·합격률 형평에 관한 문제제기가 있을 수 있어 시험제도의 신뢰를 떨어뜨릴 위험이 있다"며 "입법자는 응시횟수 뿐 아니라 응시기간까지 제한하기로 하면서 어떠한 사유가 발생해 변호사시험 준비생이 응시할 수 없었거나, 그 사유로 불합격하는 경우가 있을 수 있다는 점을 고려해 한도를 정했던 것으로 예외조항이 비합리적이라고 보기 어려워 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다"고 판단했다. 다만 이선애·이석태·이은애·김기영 재판관은 "변호사시험 준비생이 불측의 중한 사고, 질병, 임신·출산 등을 하는 경우 등 병역의무 이행 외에도 사회통념상 한도조항이 정한 기간 내에 정상적으로 변호사시험을 준비·응시할 것으로 기대하기 어려운 사유가 인정될 여지가 있다"며 "예외사유를 법률로 정하는 것이 쉽지 않다거나, 변호사시험 준비생 간의 형평의 문제가 발생할 수 있다는 것만으로는 이 같은 차별취급이 정당화될 수 없다"는 반대의견을 냈다. 헌재는 또 이날 변호사시험 응시 기회를 로스쿨 졸업 후 5년 내 5회로만 제한한 규정에 대해서도 2016년과 2020년, 2021년 등 앞서 합헌 결정했던 결론을 바꿀 이유가 없다고 밝혔다. 변호사시험에 무제한 응시함으로써 발생하는 인력의 낭비, 응시인원의 누적으로 인한 시험 합격률 저하 및 로스쿨의 전문적인 교육 효과 소멸 등을 방지하고자 하는 입법목적이 정당할 뿐만 아니라, 응시자가 자질과 능력이 있음을 입증할 기회를 5년 내에 5회로 제한한 것은 입법재량의 범위 내에 있는 적절한 수단이라는 것이다. 한편 헌재는 이번 헌법소원 청구인 가운데 제10회 변호사시험에 합격한 1명의 청구는 자기관련성 요건을 갖추지 못해 부적법하다며 각하했다.

헌법재판소가 병역의무 이행의 경우만 변호사시험 응시제한의 유일한 예외사유로 인정하고 있는 변호사시험법을 합헌으로 결정하자 법학계를 중심으로 비판의 목소리가 나오고 있다. 이들은 법을 개정해서라도 임신·출산 등도 예외사유로 인정해야 한다고 주장하고 있다. ◇ 헌재, 변시법 7조에 합헌 결정 = 헌법재판소는 지난달 26일 A씨 등이 "변호사시험법 제7조 2항 등은 위헌"이라며 낸 헌법소원 사건(2018헌마733 등)에서 재판관 5(합헌)대 4(위헌)의 의견으로 합헌 결정했다. 변호사시험법 제7조 1항과 2항은 '변호사시험은 로스쿨 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다. 다만 병역의무를 이행하는 경우 이행기간은 해당기간에 포함하지 않는다'고 규정하고 있다. 로스쿨 졸업생인 A씨 등은 임신과 출산 또는 질병, 부모님 병간호 등을 이유로 5년내 5회 응시제한에 걸려 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 됐다며 헌법소원을 냈다. 이들은 "변호사시험법은 병역의무 이행을 제외한 임신·출산·육아 등을 응시제한의 예외로 인정하지 않아 기본권을 침해한다"고 주장했다. 하지만 헌재는 "병역의무 이행 외의 다른 사유에 대해서도 변호사시험 응시한도의 예외를 인정하는 방법은 사유의 인정 및 지속기간 등을 일률적으로 입법하기 어렵다"며 "예외를 인정할수록 시험기회·합격률 형평에 관한 문제가 있을 수 있어 시험제도의 신뢰를 떨어뜨릴 위험이 있다"고 밝혔다. 이어 "입법자는 로스쿨 및 변호사시험 제도의 목적을 고려해 변호사시험의 응시횟수 뿐만 아니라 응시기간까지 제한하기로 하면서 변호사시험 준비생에게 어떠한 사유가 발생해 그가 변호사시험에 응시할 수 없었거나, 또는 그 사유로 불합격하는 경우가 있을 수 있다는 점을 입법당시에 고려해 응시한도를 정했다"며 "예외사유 입법의 어려움, 예외사유의 넓은 인정으로 인한 변호사시험 준비생 간에 발생할 수 있는 형평의 문제, 변호사시험 응시한도를 '5년 내 5회'로 정하는 입법과정에서 변호사시험 준비생에게 응시가능기간 중 여러 가지 사정이 발생할 수 있다는 점을 고려한 것으로 보이므로 예외조항이 비합리적이라고 보기 어렵다"고 했다. 이에 대해 이선애·이석태·이은애·김기영 재판관은 반대의견을 냈다. 이들 재판관들은 "병역의무 이행 외에도 사회통념상 한도조항이 정한 기간 내에 정상적으로 변호사시험을 준비·응시할 것으로 기대하기 어려운 사유가 인정될 여지가 있다"며 "예컨대 변호사시험 준비생이 불측의 중한 사고, 질병 또는 그로 인한 일시적·영구적 장애를 입는 경우와 임신·출산 등을 하는 경우에는 정상적인 시험의 준비·응시를 기대하기는 어렵다"고 지적했다. 또 "사회통념상 변호사시험 준비생에게 정상적인 시험의 준비·응시를 기대하기 어렵다고 평가될 수 있는 경우는 병역의무를 이행하는 경우와 다르지 않다"며 "그럼에도 예외조항은 오로지 병역의무 이행자에 대하여만 예외를 인정하고 있다"고 했다. 그러면서 "오로지 병역의무 이행에 대해서만 응시한도의 예외를 인정하는 것은 결과적으로 사회통념상 정상적인 변호사시험 준비·응시를 기대하기 어려운 병역의무 이행 외의 다른 사유가 있는 변호사시험 준비생들을 일률적으로 배제하게 된다"며 "예외사유를 법률로 정하는 것이 쉽지 않다거나, 변호사시험 준비생 간의 형평의 문제가 발생할 수 있다는 것만으로는 이 같은 차별취급이 정당화될 수 없다"고 강조했다. 학계 “여성 개인 문제 아닌 사회가 보호할 책임 있다” ◇ 법학계, "임신·출산 미루라는 말이냐" = 로스쿨 등 법학계에서는 헌재 결정을 비판하며 임신과 출산, 질병 등도 예외사유로 인정해야 한다는 목소리가 높다. 특히 임신과 출산은 여성 개인의 문제가 아니라 국가와 사회가 보호할 책임이 있고, 헌법적 권리로서 여성의 직업선택의 자유와 평등을 보장해야 한다는 것이다. 한 로스쿨 교수는 "과거 사법시험과 달리 로스쿨 재학생 대다수가 임신·출산과 직접적으로 관련된 연령층에 해당하는 만큼 시험제도 역시 여성의 생애주기를 고려해야 한다"고 지적했다. 이어 "지난 1월 실시된 제9회 변호사시험 응시자의 평균 나이는 32.39세이고 이는 여성 수험생의 대부분이 임신과 출산을 염두할 수 있는 나이에 도달해 있음을 알 수 있다"며 "현재와 같이 저조한 변호사시험 합격률과 응시제한 규정의 결합은 평균적으로 혼인·출산을 하는 나이에 있는 여성 수험생들의 권리(재생산권)를 침해하는 것이어서 개선이 시급하다"고 했다. 또다른 로스쿨 교수는 "병역의무 이행기간은 예외로 인정하면서 여성의 임신·출산을 예외로 인정하지 않는 것은 여성에 대한 불합리한 차별"이라며 "불의의 사고나 중대한 질병 등으로 시험에 응시하기 현저하게 곤란한 사정도 법 개정을 통해 예외사유로 인정할 필요가 있다"고 강조했다. 한 로스쿨생은 "로스쿨 재학생 중에는 임신·출산을 위해 졸업을 유예(연기)하는 경우도 발생하고 있다"며 "헌재 결정은 변호사시험에 빨리 붙고 싶으면 수험기간 동안 임신과 출산을 미루라는 말로 들린다"고 꼬집었다. 판사 출신의 한 로스쿨 교수는 "변호사시험법상 응시제한 예외사유가 지나치게 협소하다"며 "일정한 심사과정을 거쳐 추가적인 응시기회를 부여하거나 변호사시험 실시기관 등이 예외사유 심사 절차를 마련하는 등 입법안을 마련해야 한다"고 강조했다. 여성의 재생산권 온전히 행사 할 수 있게 개선 촉구 ◇ "법개정 땐 소급적용해야" = 앞서 국민권익위원회는 2018년 변호사시험 응시기간 제한 예외사유에 '임신과 출산 등'을 추가하라고 법무부에 권고한 바 있다. 제20대 국회 때인 2017년 11월 이재정 더불어민주당 의원이 임신이나 출산으로 변호사시험에 응시하지 못한 경우 응시 기회를 1회 더 부여하는 내용의 변호사시험법 개정안을 발의했지만 임기만료로 폐기됐다. 이번 국회에서는 김남국(38·변호사시험 1회) 더불어민주당 의원실이 같은 취지의 변호사시험법 개정안 발의를 준비 중인 것으로 알려졌다. 정형근(63·사법연수원 24기) 경희대 로스쿨 교수는 "임신·출산 등으로 응시기회가 박탈된 로스쿨 졸업생에 대한 소급적인 구제제도가 없다면 반쪽짜리 개정안에 불과할 것"이라며 "이 사유에 해당되는 사람은 극소수에 불과해 변호사시험에 어떤 악영향도 미치지 않는다"고 말했다. “불의의 사고·중대 질병도 응시제한 예외사유” 요구도 ◇ 헌재, '5년 내 5회' 제한 규정도 합헌 = 한편 헌재는 이날 변호사시험 응시 '5년 내 5회' 제한 규정에 대해서도 2016년 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했던 결론을 바꿀 이유가 없다며 합헌 결정했다. 헌재는 당시 "변호사시험에 무제한 응시함으로 인해 발생하는 인력의 낭비, 응시인원의 누적으로 인한 시험 합격률 저하 및 법학전문대학원의 전문적인 교육 효과 소멸 등을 방지하고자 하는 입법목적은 정당하다"며 "응시자가 자질과 능력이 있음을 입증할 기회를 5년 내에 5회로 제한한 것은 입법재량의 범위 내에 있는 적절한 수단"이라고 했다. 또 "현재의 합격인원 정원이 유지된다고 가정하면, 장래에 변호사시험 누적합격률은 법학전문대학원 입학자 대비 75% 내외에 수렴할 것으로 예상된다"며 "이를 고려할 때 이 조항이 변호사자격을 취득할 수 있는 가능성을 과도하게 제약한다고 볼 수도 없다"고 설명했다. 그러면서 "로스쿨에 입학했어도 교육을 이수하지 못하거나 변호사시험에 합격하지 못한 경우 변호사 자격을 취득하지 못한다는 점은 제도적으로 전제되어 있고, 로스쿨 입학자들은 그 내용을 알고 입학한 것"이라며 "직업선택의 자유를 과도하게 제약한다고 보기도 어렵다"고 했다. 헌재는 "응시한도 조항에 대한 선례의 판시 이유는 타당하고, 이와 달리 판단해야 할 사정변경도 없다"고 밝혔다.

헌법재판소가 변호사시험 성적 공개를 금지한 변호사시험법이 위헌이라고 판단했다. 헌재는 법학전문대학원(로스쿨) 재학생과 로스쿨 출신 변호사들이 "변호사시험 성적 공개를 금지한 변호사시험법 제18조제1항이 로스쿨생 등의 알 권리를 침해한다"며 낸 헌법소원사건(2011헌마769 등)에서 25일 재판관 2(합헌):7(위헌)의 의견으로 위헌 결정을 내렸다. 변호사시험법 18조는 '시험의 성적은 시험에 응시한 사람을 포함해 누구에게도 공개하지 않고 시험에 불합격한 사람만 합격자발표일로부터 6개월 내에 법무부장관에게 본인의 성적 공개를 청구할 수 있다'고 규정하고 있다. 재판부는 "변호사시험 성적 비공개는 대학의 서열화를 부추기고, 변호사시험 응시자들의 알 권리를 제한받게 해 위헌"이라고 밝혔다. 이어 "성적 비공개로 법조인 지망생들이 로스쿨을 선택할 때 자신이 관심 있는 교육과정을 지닌 학교가 아닌 기존 대학 서열에 따라 학교를 선택하게 하는 부작용을 초래해 다양하고 경쟁력 있는 법조인 양성이라는 목적을 제대로 달성할 수 없게 한다"고 설명했다. 또 "변호사시험 성적이 비공개 되면서 변호사 채용에 있어 학교성적이 가장 비중 있는 요소가 되는데, 이로인해 다수의 학생들이 학점 취득이 쉬운 과목 위주로 수강하고 학교별 특성화 교육은 제대로 시행되지 않고 있다"고 지적했다. 조용호 재판관도 위헌의견을 밝히며 "변호사시험 성적 비공개가 로스쿨 제도가 사법시험 제도보다 불공정하다는 의혹과 비판을 불러일으킨다"고 밝혔다. 아울러 "로스쿨 출신 법조인을 임용하거나 채용할 때 변호사시험 성적을 객관적인 평가 지표로 사용할 수 있도록 고려해야 한다"고 덧붙였다. 그러나 이정미·강일원 재판관은 반대의견을 내고 "성적을 공개하면 대학의 서열화를 고착 시키고 대학 간 경쟁이 과다해질 수 있어 교육을 통한 법조인 양성이라는 목적을 달성하기 어렵다"고 밝혔다. 또 "변호사 시험 성적이 로스쿨 학업성과를 측정·반영할 수 있는 객관적 지표로서 채용과 선발의 객관적 기준으로 활용될 수 있다고 보기도 어렵다"고 밝혔다. 이번 결정으로 대형로펌의 채용문화에도 변화가 불가피할 것으로 보인다. 그동안은 공개된 객관적 기준이 없어 인맥과 학벌, 배경 등이 중요하게 작용한다는 의혹이 있었다. 정형근 경희대 법학전문대학원 교수는 "현대판 음서제라는 비판을 받던 로스쿨이 이번 헌재 결정을 계기로 거듭날 수 있을 것으로 기대한다"고 밝혔다. 그는 "학교이름과 부모의 배경 덕분에 진로를 결정하던 일부 특혜 사례가 성적 공개로 인해 사라지면 입도선매식으로 진행해온 대형로펌의 채용문화도 달라질 것"이라고 전망했다. 변호사 단체 등 재야 법조계에서도 환영한다는 입장을 보이고 있다. 대한변협 강신업 공보이사는 "변호사시험 성적이 공개된다면 이를 판·검사 선발 기준으로 활용할 수 있고 지방로스쿨이 그간 상대적으로 채용 과정 등에서 불합리한 대우를 받던 것도 해소될 수 있을 것으로 기대한다"고 밝혔다. 로스쿨협의회 관계자는 "그동안 변호사시험이 공정하게 운영됐는데도 성적 비공개로 공정성 논란이 끊이질 않았지만, 이번 위헌 결정으로 변호사시험에 대한 공정성 논란이 해소될 것으로 보인다"고 말했다.

법학전문대학원(로스쿨) 재학생들이 변호사시험 합격자 명단을 공개하는 것은 사생활 침해라며 헌법소원을 청구했다. 전남대와 충남대 로스쿨 재학생 11명은 지난 28일 "변호사시험 합격자 명단을 공개하는 것은 기본권 침해"라며 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구했다(2013헌마54). 이 중 졸업예정자 7명은 오는 4월에 발표하는 제2회 변호사시험 합격자 명단을 공개하지 말라는 가처분신청도 함께 냈다(2013헌사55). 청구인들은 "변호사 시험은 응시자 규모가 작고 그 중 일부만이 시험에 불합격한다"며 "합격자 명단 공고는 변호사시험에 합격한 자가 누군지 공표하는 것에 그치지 않고 불합격자가 누구인지 공표하는 효과도 있다"고 주장했다. 이어 "합격자 명단을 대외적으로 공개하는 행위는 불합격자의 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 행위"라고 지적했다. 청구인단에 이름을 올린 김모씨는 "알리고 싶지 않은 자신의 개인정보가 왜 만천하에 공개돼야 하는지 모르겠다"며 "응시자 개개인의 인권을 침해하지 않는 방법으로 합격자를 발표해야 한다"고 말했다.

공인중개사 1·2차 자격시험을 동시에 시행하는 경우 1차시험에 불합격했다면 2차시험을 무효로 하도록 규정한 것은 합헌이라는 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 지난달 26일 공인중개사 2차시험에서 합격점을 얻고도 1차시험에서 평균60점 이상을 득점하지 못한 A씨가 '공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률시행령' 제5조3항에 대해 낸 헌법소원사건(2006헌마273)에서 재판관 전원의 일치된 의견으로 합헌결정을 선고했다. 재판부는 "단계적 시험은 공인중개사의 전문직업인으로서의 소양과 부동산 중개업무에 관한 실무능력을 평가함에 있어 1차시험과 2차시험을 구분해 시행하는 취지를 이어받아 이를 통과한 사람들에게만 공인중개사 자격을 부여하려는 것으로서, 그 입법목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정할 수 있다"며 "상위단계시험의 응시를 그 전 단계 합격자로 응시기회를 제한하고 있는 것은 단계별 시험의 속성에 기인한 것으로, 동시에 시험을 실시한다 하더라도 단계별시험의 취지를 유지하기 위하여 1차시험 불합격자의 2차시험을 무효로 하는 것이 과도한 제한이라고는 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "이 사건 조항은 1차시험을 불합격한 사람들 모두에게 동일하게 적용되는 규정"이라며 "가사 1차시험에서만 평균 60점 이상 득점한 집단과 2차시험에서만 평균 60점 이상 득점한 집단을 상정하여 그 사이에 차별취급의 문제가 발생하는 것으로 본다 하더라도, 이는 단계별 시험의 취지를 유지하기 위한 것으로 그 차별에 합리적 이유가 있다 할 것"이라고 덧붙였다.

2차 사법시험에서 문제번호에 맞는 답을 기재하지 않을 경우 영점처리하도록 규정한 사법시험법시행규칙은 합헌이라는 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 지난달 30일 2차 시험에서 1문과 2문의 답안용지를 바꿔 기재해 영점을 받은 김모씨가 사법시험법시행규칙 제7조3항 제7호가 직업선택의 자유 등을 침해했다며 낸 헌법소원사건(2007헌마1281)에서 재판관 7(합헌):2(각하)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 “응시자들에게 규칙의 내용이 사전에 충분히 고지돼 있었고 설사 다른 문제번호의 답안이라고 생각하더라도 다른 시험위원이 배부받아 채점 중인 다른 문제번호의 답안지 중 이에 상응하는 것이 있는지를 찾아서 자신의 답안지와 교환한 후 이를 채점해야 하는 바 이를 기대하기가 쉽지 않다”며 “이 과정에서 응시자의 인적사항이 노출돼 부정행위가 개입되거나 채점의 공정성 문제가 발생할 우려가 있는 점 등을 고려할 때, 침해의 최소성 원칙에 반한다 할 수 없다”고 밝혔다. 재판부는 또 “청구인의 권리관계는 합격결정이라는 구체적 집행행위 이전에 이 사건 규칙에 의해 명백하게 확정된 상태가 됐으므로 이 사건 규칙으로 인한 직접성이 인정된다”고 덧붙였다. 이에 대해 조대현·이동흡 재판관은 “이 사건 규칙은 답안지의 점수산정에 관한 기준을 정한 데 불과하므로 불합격처분이라는 구체적인 집행행위가 매개되지 않는 이상 청구인의 기본권 침해의 결과가 발생한다고 볼 수 없다”고 각하의견을 밝혔다.

필기 속도가 느린 사법시험 준비생이 2차 사법시험 시간이 너무 짧다며 헌법소원을 냈지만 기각당했다. 헌법재판소 전원재판부(주심 이동흡 재판관)는 임모씨가 사법시험 2차시험의 시간을 과목당 2시간으로 배정한것은 위헌이라며 제기한 헌법소원(2007헌마917)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 "사법시험은 실무가를 선발하는 시험으로 실무가에게는 법률지식을 얼마나 능숙하게 실제 상황에 활용할 수 있느냐는 측면도 중요한 평가요소"라며 "사법시험에서 주어진 문제를 충분하지 않은 시간동안 해결하는 능력을 평가할 필요성이 있다"고 밝혔다. 재판부는 또 "현재 법무부는 장애가 있는 사법시험 응시생들에 대해서는 특별한 조치를 취하고 있다"며 "사법시험의 과목당 시험시간을 2시간으로 정한 것이 청구인의 직업선택의 자유 등을 침해한 것으로 볼 수 없다"고 덧붙였다. 임씨는 2001년과 2005년 사법시험 1차시험에 합격했지만 2차시험에서는 모두 불합격했다. 지난해에도 1차시험에 합격하자 임씨는 글씨 속도가 느려 답안지 분량이 적은 것때문에 불합격했다며 일률적인 시간배정은 평등권을 침해한 것이라며 헌법소원을 냈다.

헌법재판소가 법조항에 대해 헌법불합치 결정을 내리면서 국회가 법률을 개정하기 전까지 계속 적용하도록 하는'잠정적용'을 명했다면 헌법불합치 결정에도 불구하고 당사자들은 신법적용 대상이 아니므로 구제받을 수 없다는 판결이 나왔다. '잠정적용'을 명하는 헌법불합치 결정을 선고받은 헌법소원 당사자가 헌재 결정을 근거로 소송을 내고 패소판결을 받은 것은 이번이 처음이어서 상급심의 판단이 주목된다. 헌법불합치결정은 법조항이 사실상 위헌이지만 즉각적으로 무효로 선언할 경우 법의 공백상태로 인해 생기는 사회적 혼란을 막기 위해 법을 개정할 때까지 한시적으로 그 법을 존속시키는 변형결정이다. '적용중지'를 명하는 헌법불합치가 일반적이나 국민들에게 혜택을 주는 법률의 경우에는 수혜자의 이익을 고려해 '잠정적용'을 명하는 헌법불합치 결정을 내린다. 서울행정법원 행정5부(재판장 김의환 부장판사)는 8일 이모(29)씨 등 교원임용 시험에서 탈락한 응시자 3명이 "국가유공자 가산점제에 헌법불합치결정이 내려진 만큼 불합격처분을 취소해 달라"며 대전시 교육감 등 해당지역 시·도 교육감들을 상대로 낸 교원임용시험 불합격처분취소 청구소송(☞2005구합784)에서 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "헌재가 헌법불합치를 선언하면서 법률조항의 적용을 중지하도록 한 것이 아니라 잠정적용을 명하였으므로 당해 조항의 위헌성이 제거된 개정 법률이 시행되기 이전까지는 종전 규정들이 그대로 잠정 적용하는 것을 허용하는 취지의 결정으로 이해해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "헌법불합치 결정을 받은 당사자들이라고 하여 달리 취급하여야 할 이유가 없으므로 각 지역 교육감들이 유공자 가산점 제도를 근거로 불합격 처분을 내린 것은 적법하다"고 밝혔다. 2004년 11월 치러진 국립 중등학교 교원임용시험에 응시했다가 떨어진 이씨 등은 유공자가산점제도가 헌법에 위반된다며 헌법소원을 청구, 헌법불합치 결정을 받았는데도 교육당국이 불합격처분을 취소하지 않자 행정소송을 냈다. 한편 헌법재판소는 지난해 2월 국가유공자와 가족에게 10%의 가산점을 주도록 한 유공자 가산점 제도는 유공자와 일반인의 지나치게 차별해 공무담임권과 직업선택의 자유 등을 침해한다는 이유로 헌법불합치 결정(☞2004헌마675) 등을 내렸다. 하지만 헌재는 가산점제도가 입법 정책적으로 허용될 수 있는 제도이므로 적절한 수준의 가산점을 적용하는 법률을 국회가 오는 6월까지 입법하도록 촉구하고 이때까지 잠정적으로 법을 적용할 것을 명했다.

[민사] 2002다74152 손해배상(기)(타)파기환송 ◇구 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률(2001. 4. 7. 법률 제6461호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 소정의 회계관계직원으로서 공무원이 아닌 사람이 같은 법 제4조 제1항에 따라 변상책임을 지는 경우, 그 직원의 소속단체에 대한 민법상의 불법행위책임이 배제되는지 여부(소극)◇ 구 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률(2001. 4. 7. 법률 제6461호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘회계직원책임법’이라고 한다) 제2조 소정의 공무원이 아닌 회계관계직원이 고의 또는 중대한 과실로 법령 기타 관계규정 및 예산에 정하여진 바에 위반하여 소속단체의 재산에 대하여 손해를 입혀 회계직원책임법 제4조 제1항에 따라 변상책임을 지는 경우에도, 그 직원의 소속단체에 대한 민법상의 불법행위책임이 배제되는 것은 아니다. 종전에 이와 견해를 달리하여 공무원이 아닌 회계관계직원이 순전한 그 직무상의 행위로 소속단체에 손해를 입혔을 때에는 회계직원책임법에 의하여 특별히 규정된 경우는 별도로 하고 민법상 불법행위에 기한 손해배상책임은 지지 않는다고 판시한 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다56386 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. [형사] 2006도4549 변호사법위반 등(자)일부 파기환송, 일부 상고기각 ◇정부투자기관의 임원인 한국수자원공사 사장이 변호사법 제111조에서 규정하고 있는 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’에 해당한다고 볼 수 있는지 여부(소극)◇ 변호사법 제111조에서 규정하고 있는 공무원이 아닌 자를 공무원으로 보는 법령은, 공무원이 아닌 자가 취급하는 사건 또는 사무에 대해서도 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 동일시하여 그에 관하여 청탁 또는 알선이 이루어지는 경우에는 일반적으로 형사처벌의 대상으로 삼아 그들을 공무원으로 의제한다는 뜻을 담고 있는 때로 한정함이 상당하다. 그런데 정부투자기관 관리기본법 제18조에서 규정한 공무원 의제조항은 정부투자기관의 임?직원에게 형법이 규정하고 있는 뇌물에 관한 죄를 적용함에 있어서 공무원으로 의제한다는 의미에 불과하고, 그러한 경우가 아닌 일반적인 사안에서 그들이 취급하는 사건 또는 사무가 청탁?알선행위의 대상으로 되기만 하면 모두 이를 형사처벌하겠다는 취지는 아니라고 할 것이다. 따라서 위 공무원 의제조항만으로는 정부투자기관의 임원인 한국수자원공사 사장이 변호사법 제111조에서 규정하고 있는 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’에 해당한다고 볼 수 없다. 이와 달리 정부투자기관 임원인 한국도로공사 사장이 변호사법 제111조에서 규정하고 있는 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’에 해당한다는 취지로 판시한 대법원 2005. 5. 13. 선고 2005도1903 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 안에서 이를 변경하기로 한다. ☞ 이에 대하여는, 정부투자기관 임?직원을 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 보도록 정한 취지와 변호사법 제111조의 입법목적 및 기능 등에 비추어, 정부투자기관의 임원인 한국수자원공사 사장은 변호사법 제111조에서 규정한 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’에 해당한다고 해석함이 상당하다는 반대의견이 있었다. [헌법] 2003두12899 불합격처분취소 (카) 상고기각 ◇변리사 제1차 시험을 절대평가제에서 상대평가제로 환원하는 변리사법 시행령 규정을 즉시 시행하도록 한 부칙 규정이 헌법상의 신뢰보호 원칙에 위배되어 무효인지 여부(한정적극)◇ 법령의 개정에 있어서 구 법령의 존속에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며, 법령의 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 법령으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면, 입법자는 경과규정을 두는 등 당사자의 신뢰를 보호할 적절한 조치를 하여야 하며, 이와 같은 적절한 조치 없이 새 법령을 그대로 시행하거나 적용하는 것은 허용될 수 없다 할 것인바, 이는 헌법의 기본원리인 법치주의 원리에서 도출되는 신뢰보호의 원칙에 위배되기 때문이다. 이러한 신뢰보호 원칙의 위배 여부를 판단하기 위하여는 한편으로는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 법령을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량하여야 할 것이다. 변리사 제1차 시험을 절대평가제에서 상대평가제로 환원하는 변리사법 시행령(2002. 3. 25. 대통령령 제17551호로 개정된 것) 제4조 제1항을 2002년의 이 사건 변리사 제1차 시험에 시행하는 것은 헌법상 신뢰보호의 원칙에 비추어 허용될 수 없으므로, 위 시행령 부칙 중 제4조 제1항을 즉시 이 사건 변리사 제1차 시험에 대하여 시행하도록 그 시행시기를 정한 부분은 헌법에 위반되어 무효이다. ☞ 위 다수의견에 대하여는, 이 사건 시험 수험생들인 원고들에게 법적으로 보호되어야 할 합리적이고 정당한 신뢰가 있다고 보기 어렵고, 설령 신뢰이익의 침해가 있다고 하더라도 공익적 목적에 의하여 정당화할 수 없을 정도로 과도하다고 보기 어려우므로, 위 부칙 규정이 신뢰보호의 원칙에 위배되지 않는다는 반대의견이 있다.