헌법재판소가 2017년 사법시험 폐지를 규정한 변호사시험법 부칙이 합헌이라고 결정했다. 이에따라 국회가 사시 존치 법안을 별도로 마련하지 않은 한 1963년부터 시행된 사시는 예정대로 54년만인 2017년 폐지되게 됐다. 법조인 배출 통로의 대명사였던 사시로 대변되는 이른바 '고시' 시대가 막을 내리고 로스쿨 체제로 법조인 배출 통로가 명실공히 일원화되게 되는 셈이다. 사시 존폐를 둘러싼 법적 논쟁도 종지부를 찍을 전망이다. 헌법재판소는 29일 A씨 등 사시를 준비하는 수험생들과 법과대학 재학생들이 "2017년 사시 폐지를 규정한 변호사시험법 부칙은 직업선택의 자유와 공무담임권, 행복추구권, 평등권을 침해한다"며 낸 헌법소원사건(2012헌마1002, 2013헌마249, 2015헌마873, 2016헌마267)에서 재판관 5(합헌)대 4(위헌)의 의견으로 합헌결정했다. 헌재는 "로스쿨을 준비하는 과정에서 입법자는 사시 준비생들의 신뢰를 보호하기 위해 2017년까지 8년이나 사시 폐지 유예기간을 뒀다"며 "사시 준비생들에게 사시가 존지할 것이라는 신뢰이익은 변경 또는 소멸됐다고 봐야 한다"고 밝혔다. 이어 "청구인들은 로스쿨에 입학해 소정의 교육과정을 마치고 석사학위를 취득하면 변호사시험에 응시해 법조인이 되는데 아무런 제한이 없어 해당 규정이 청구인들의 직업선택의 자유를 제한한다고 보기도 어렵다"고 설명했다. 또 "로스쿨 제도와 변호사시험 제도를 도입한 이상 사시 제도를 병행해 유지하는 것은 교육을 통한 법조인 양성이라는 사법개혁의 근본취지에 어긋날 뿐만 아니라 법학교육의 정상화와 국가인력의 효율적 배치라는 입법목적 달성에도 어려움을 줄 수 있다"며 "청구인들이 받게 되는 불이익보다는 사시 폐지와 로스쿨 도입을 전제로 하는 교육을 통한 법조인 양성이라는 공익이 더 크므로 해당 조항은 법익의 균형성도 갖췄다"고 했다. 헌재는 최근 로스쿨을 둘러싼 논란에 대해서도 언급했다. 헌재는 "로스쿨 일부에서 입학 전형의 불공정이나 교육 과정 부실 등이 지적됐지만, 지금은 이 제도가 도입 취지에 맞게 제대로 운영되고 정착될 수 있도록 힘을 모아야 할 때"라며 "이런 노력에도 로스쿨이 제 기능을 다 하지 못한다면 새로운 제도 개혁이 있어야 하겠지만, 현 시점에선 이 제도가 청구인들의 기본권을 침해하는 형태로 운영되고 있다고 단정할 수는 없다"고 했다. 이에대해 조용호 재판관은 "사시 폐지는 단순히 법조인이 되고자 하는 사람의 직업선택의 자유를 침해하는데 그치는 것이 아니라, 계층간 불신과 반목을 심화시키고 사회통합을 저해하는 등 공익도 중대하게 침해하므로 법익 균형성도 상실했다"며 "법원조직법과 검찰청법에 의하면 변호사 자격이 없는 사람은 판사나 검사로 임용될 수 없으므로 로스쿨에 진학할 경제적 능력이 없는 사람은 변호사 자격을 얻을 수 없고 그 결과 자신의 능력이나 적성과 무관하게 판사, 검사로 임용될 수 있는 기회 또한 상실하게 되므로 공무담임권도 침해받는다"는 반대의견을 냈다. 청구인들의 직업선택의 자유와 공무담임권 및 평등권을 모두 침해한다는 의견이다. 이진성·김창종·안창호 재판관은 "사시 폐지로 로스쿨에 진학할 경제적 능력이 부족한 사람들이 입게 되는 불이익은 사시 폐지를 통해 달성하고자 하는 공익에 못지않게 중대하므로 과잉금지원칙에 위배해 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다"는 반대의견을 내 조 재판관과 같이 직업선택의 자유와 평등권을 침해하는 것을 봤지만 "법원조직법과 검찰청법이 판사, 검사의 임용조건으로 변호사 자격을 요구하고 있기는 하나, 판사나 검사의 임용은 법령들이 정한 요건과 절차에 따라 이루어지는 것이고 사시 제도와 판사, 검사의 임용과의 관련성은 간접적인 것에 불과하므로 심판대상조항이 청구인들의 공무담임권을 침해한다고 할 수는 없다"고 밝혀 공무담임권을 침해하지 않는 것으로 봤다. 한편 헌재는 이날 변호사시험 응시 기회를 5년 내 5회로 제한한 변호사시험법에 대해서는 합헌 결정을 내렸다(2016헌마47·361·443·584·588). 변호사시험 합격자 수를 연간 로스쿨 입학 정원의 75% 수준으로 하고 있으므로 과도한 제약이라고 볼 수 없다는 취지다. 헌재는 2012년 로스쿨을 졸업한 후 올 변호시시험까지 연속 낙방해 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없는 B씨 등이 "변호사시험 응시 기간과 횟수를 로스쿨 석사학위 취득 후 '5년 내 5회'로 제한한 변호사시험법 제7조 제1항은 위헌"이라며 낸 헌법소원사건에서 재판관 전원 일치 의견으로 기각 결정했다. 헌재는 "변호사시험에 무제한 응시하면서 발생하는 인력 낭비와 응시 인원의 누적으로 인한 시험 합격률 저하, 로스쿨의 교육효과 소멸 등을 막고자 하는 공익은 청구인들의 제한되는 기본권에 비해 더욱 중대하다"며 "변호사시험법의 응시 기회 제한 조항은 A씨 등의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다고 밝혔다. 한편 임신과 출산을 '응시 기회 제한'의 예외로 인정해 달라며 C씨가 낸 헌법소원사건에 대해서는 "청구기간을 준수하지 못해 부적법하다"며 각하 결정했다.

교육과학기술부와 서울시교육청이 '학생인권 조례'를 놓고 다투는 권한쟁의 심판사건에 대해 헌법재판소가 다음달 공개변론을 열기로 했다. 헌재는 이 사건을 비롯해 DNA감식시료 채취행위 위헌확인 사건과 파견근로자 고용간주 사건 등 3건에 대해 올해 상반기에 공개변론을 연다고 19일 밝혔다. 헌재는 주요 사건의 쟁점을 알리고 다양한 의견을 수렴하기 위해 매월 둘째주 목요일에 공개변론을 열고 있다. 다음달 9일 공개변론이 열리는 '교육감 조례안 재의요구 철회 권한쟁의 사건(2012헌라1)'은 교육과학기술부 장관이 곽노현 전 서울시교육감에게 '학생인권조례'에 대해 재의요구를 했음에도 재의없이 학생인권조례를 공포하자 재의요구 요청 권한을 침해당했다고 주장한 사건이다. 교육과학기술부 측에는 법무법인 주원의 이건개(72·사시 1회) 변호사 등이, 서울시교육청 측은 법무법인 지향의 남성철(48·사법연수원 28기) 변호사 등이 대리인을 맡았다. 6월 13일에는 '파견근로자 고용간주 사건(2010헌바474)'에 대한 공개변론을 연다. 사용사업주가 2년을 초과해 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다는 내용을 담은 파견근로자 보호 등에 관한 법률이 위헌이라고 주장하는 사건이다. 헌법소원을 낸 현대자동차는 이 법률이 사용사업주의 계약체결의 자유를 박탈하고 파견근로자 고용계약의 명확성에 위배된다고 주장하고 있다. 7월 11 공개변론이 열리는 'DNA법 부칙 제2조1항 위헌확인사건(2011헌마28)'은 흉기를 이용해 집단으로 상해를 입힌 죄로 징역 4년을 선고받은 수형자가 DNA감식시료를 채취당한 데 대해 헌법소원심판을 청구한 사건이다. 청구인은 확정 판결을 받고 수형 중인데도 DNA법을 적용하는 것은 신체의 자유와 무죄추정의 원칙, 평등권 등을 침해한다고 주장한다.

박한철(60·사법연수원 13기) 신임 헌법재판소장은 12일 서울 종로구 재동 헌재 대강당에서 취임식을 열고 임기를 시작했다. 이로써 지난 1월 이강국(68·사시 8회) 전 소장 퇴임 이후 3개월여간 이어졌던 헌법재판소장 공석사태는 마무리됐다. 박 소장은 "헌법재판의 독자성을 더욱 공고히 할 필요가 있으며, 헌법은 정치·사회·경제·문화적 상황 하에서 지속적으로 진화, 발전돼 나가는 것이므로 우리 국민의 헌법적 가치관에 부합하는 우리나라의 헌법재판제도를 만들어가야 한다"고 강조했다. 또 "헌재가 그동안 이뤘던 성과에 안주하지 않고 냉철한 자기반성을 통해 새로운 도약을 시작해야 한다"며 "늦춰진 정의는 더 이상 정의라고 할 수 없으므로 국민의 기본권 보호가 제 때 이뤄질 수 있도록 더욱 분발해 달라"고 당부했다. 박 소장은 "헌재 구성원 모두가 헌법과 국민, 역사라는 3개의 거울로 늘 스스로의 모습을 비춰보고 성찰해 헌재가 국민으로부터 사랑과 신뢰를, 역사로부터 훌륭한 평가를 받을 수 있어야 한다"고 덧붙였다. 헌재는 이 전 소장과 송두환(64·사법연수원 12기) 전 재판관이 후임자가 정해지지 않은 상태에서 1월과 3월 각각 임기만료로 물러나면서 재판관 공백사태를 겪었다. 이 전 소장이 퇴임한 지난 1월 이후 헌재가 위헌결정을 내린 사례는 유신헌법을 비판하고 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·동조해 북한을 이롭게 했다는 혐의(대통령 긴급조치 위반 등)로 기소돼 징역 3년을 선고받은 오종상(72)씨 등 6명이 유신헌법 제53조와 긴급조치 1·2·9호에 대해 낸 헌법소원사건(2010헌바70)이 유일하다.

변호사단체와 변리사단체가 변리사에게 특허침해소송의 대리권이 있는지를 놓고 헌법재판소의 공개 변론에서 맞붙었다. 대한변협 측은 변리사에게 소송대리권을 인정할 필요가 없다고 설득하는 데 힘을 기울였다. 헌법재판관들은 공동소송대리를 인정하는 외국 사례에 관심을 보여 눈길을 끌었다. 헌법재판소는 8일 대심판정에서 조모씨 등 변리사 8명이 "특허침해소송에서 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 취지로 변리사법 제8조와 민사소송법 제87조를 해석하는 것은 변리사의 직업의 자유와 평등권을 침해한다"며 낸 헌법소원사건(2010헌마740)에 대해 공개변론을 열었다. 변리사법 제87조는 '변리사는 특허·실용신안·디자인 또는 상표에 관한 사항에 대해 소송대리인이 될 수 있다'고 규정하고 있지만, 법원은 민사소송인 특허침해소송에서는 변리사의 소송대리권이 인정되지 않는 것으로 해석하고 있다. 현재 특허관련 소송은 특허의 유·무효를 다투는 심결취소소송은 특허법원이, 침해소송은 일반법원이 관할하고 있다. ◇"변리사의 직업 자유 침해" vs "변호사 직무범위 침해"= 헌법재판관 출신인 이상경(66·사시 10회) 변호사는 청구인 측 대리인으로 출석해 "변리사의 특허침해소송에서의 소송대리인 자격을 전혀 인정하지 않는 취지로 변리사법 제8조를 해석하는 것은 변리사의 직업의 자유를 핵심적 영역에서 박탈함으로써 본질적으로 침해한다"며 "특허침해소송의 소송대리의 측면에서 변호사에 비해 변리사를 불합리하게 차별해 평등권을 침해한다"고 주장했다. 그는 또 "변리사와 변호사 두 전문가 집단 중 어느 한 전문가 집단을 소송에서 활용할 수 없도록 하는 법제도는 소송당사자의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해해 국민의 재판청구권을 침해한다"고 강조했다. 이에 대해 대한변호사협회 법제이사인 이태섭(48·사법연수원 16기) 변호사는 "변리사법 제8조는 민사소송법과의 관계상 체계 정당성에 반하고 오히려 변호사의 직무범위를 침해하는 위헌적인 규정이라는 점에서 변리사에게는 '특허 등의 심결에 대한 소송대리권'을 포함한 법원에 대한 소송대리권이 인정되지 않는다"고 반박했다. 이어 "입법자가 변리사에게 일반 민사소송인 특허침해소송에서의 소송대리권을 인정하지 않은 것은 전반적인 법률사무에 관한 전문 분야와 특허 등에 한정된 전문 분야에 대한 자격제도를 구분해 각기 다른 자격제도로 규율하고 있는 취지에 부합한다"며 "이는 변호사 자격제도와 변리사 자격제도의 본질적인 차이에 기인한 당연한 결과"라고 주장했다. 이어서 진행된 참고인 진술에서 청구인 측 이승우 경원대 법대 교수는 "법원이 민사소송법 제87조의 해석을 통해 변리사법 제2조와 제8조에 의해 보장된 변리사의 소송대리권을 제한하는 것은 헌법 제37조2항의 기본권 제한 입법의 한계조항에 비춰 한계를 벗어나 변리사의 직업의 자유를 침해하고 있다"고 지적했다. 하지만 대한변협 측 참고인으로 나온 이인호 중앙대 로스쿨 교수는 "'소송행위의 대리'는 변호사의 고유한 업무에 속하고, 변리사의 본질적인 업무는 특허청이나 특허심판원에서의 특허에 관한 절차를 대리하는 것"이라며 "본질적으로 다른 직역의 업무영역에 속한 것을 요구할 권리가 직업수행의 자유로부터 나온다고 볼 수 없어 심판대상 조항들로 인해 변리사의 직업수행의 자유가 제한되고 있다고 보기 어렵다"고 반박했다. ◇"법률전문가들이 과학기술 따라갈 수 있나"= 재판관들은 국제적인 특허분쟁이 급증하고 있는 상황에서의 변리사의 역할을 확대해야 할 필요성이 있는지를 집중 질문했고 변협 측은 적극적인 방어에 나섰다. 박한철 재판관은 "특허재판에서 변리사의 전문적 지식이 필요한 것이 아닌가"라고 질문했다. 이에 대해 이태섭 변호사는 "재판과정에서 변리사가 전문가로 나서 설명이나 증언을 할 수도 있다"며 "변리사가 소송대리권이 없기 때문에 특허재판에서 역할을 못한다는 것은 현실과 다르다"고 답변했다. 그러자 박 재판관은 "일본은 변호사와 변리사의 공동소송대리가 가능하지 않나"라고 물었다. 답변에 나선 강희철(53·11기) 변호사(변협 부협회장)은 "일본은 특허전문 변호사가 거의 없지만 우리는 지적재산권 전문변호사가 많이 있고 로스쿨을 통해서도 많이 나올 것"이라며 "청구인들은 변리사 자격을 얻었다는 것만으로 자동적·전면적으로 다른 조건 없이 소송대리권을 달라는 것으로 일본과는 (상황이) 다르다"고 설명했다. 이강국 소장은 "법률전문가들이 과학기술의 발전을 따라가기에 힘들지 않나"고 지적했다. 이에 대해 이 변호사는 "현재도 충분히 내부적으로 도움을 받고 있다"며 "독일의 기술보좌인제도를 도입해 법정에서 관여를 하게 할 수도 있겠지만 소송대리인으로 나오는 것은 다른 문제"라고 답변했다. 그러자 이 소장은 "변리사가 침해소송에 있어서 법정에서 단독으로 대리하는 나라는 없지만 공동대리권을 행사하는 것은 세계적 추세가 아닌가"라고 물었다. 강 부협회장은 "미국은 변리사 자격을 갖춘 변호사가 특허소송대리를 하고, 영국은 부분적으로 권한이 있는 경우가 있지만 현재는 법이 바뀌어서 잠정적으로만 인정된다"며 "세계 주요 특허 선진국에서는 거의 권한이 없거나 공동대리보다 더 낮은 수준만 인정된다"고 주장했다. 그러자 이 소장은 영국의 관련 자료를 제출하라고 했다. 하지만 변리사회는 공개변론 직후 해명자료를 통해 "변리사 소송대리권을 규정한 '영국변리사회 상급법원 소송자격 규칙'은 경과규정에 따라 현재도 유효할 뿐 아니라, 변리사 소송대리권을 더 확대하는 방향으로 개정이 추진되고 있다"며 변협 주장을 반박했다. ◇특허침해소송은?= 특허침해소송이란 특허·실용신안·디자인 또는 상표에 대한 침해를 원인으로 하는 손해배상소송과 침해금지 등의 민사소송을 말한다. 민사소송법 제87조는 변호사만 소송대리를 할 수 있도록 정하고 있다. 이와 관련해 지난해 11월 서울고법 민사5부(재판장 황한식 부장판사)는 '백남준미술관'을 상표등록한 한모씨가 경기도 용인시에 백남준아트센터를 건립한 경기문화재단을 상대로 낸 상표권침해금지 청구소송(2010나33219)에서 원고패소 판결하면서 이유 부분에서 "민사본안소송에서 변리사의 소송대리권을 인정할 수 없다"고 판단한 바 있다. 한편 변리사도 변호사와 공동으로 특허침해소송을 대리할 수 있게 하는 변리사법 개정안은 지난 2008년 11월 이종혁 한나라당 의원이 발의해 지난해 4월 지식경제위원회를 통과했으나, 법제사법위원회 소속 국회의원들의 의견이 엇갈려 아직 법사위에 계류돼 있다. 미국은 4년제 이공계 출신으로 로스쿨을 졸업해 특허대리인 시험(Patent Bar)에 합격한 특허변호사만 특허소송을 대리할 수 있으며, 일본은 2002년 사법제도 개혁을 통해 변리사에게 변호사와 함께 특허소송을 대리할 수 있도록 변호사·변리사 공동소송대리 제도를 도입했다.

필기 속도가 느린 사법시험 준비생이 2차 사법시험 시간이 너무 짧다며 헌법소원을 냈지만 기각당했다. 헌법재판소 전원재판부(주심 이동흡 재판관)는 임모씨가 사법시험 2차시험의 시간을 과목당 2시간으로 배정한것은 위헌이라며 제기한 헌법소원(2007헌마917)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 "사법시험은 실무가를 선발하는 시험으로 실무가에게는 법률지식을 얼마나 능숙하게 실제 상황에 활용할 수 있느냐는 측면도 중요한 평가요소"라며 "사법시험에서 주어진 문제를 충분하지 않은 시간동안 해결하는 능력을 평가할 필요성이 있다"고 밝혔다. 재판부는 또 "현재 법무부는 장애가 있는 사법시험 응시생들에 대해서는 특별한 조치를 취하고 있다"며 "사법시험의 과목당 시험시간을 2시간으로 정한 것이 청구인의 직업선택의 자유 등을 침해한 것으로 볼 수 없다"고 덧붙였다. 임씨는 2001년과 2005년 사법시험 1차시험에 합격했지만 2차시험에서는 모두 불합격했다. 지난해에도 1차시험에 합격하자 임씨는 글씨 속도가 느려 답안지 분량이 적은 것때문에 불합격했다며 일률적인 시간배정은 평등권을 침해한 것이라며 헌법소원을 냈다.

사법시험 1차시험에 응시하기 위해서는 영어 대체시험에서 일정 점수를 취득하고 35학점 이상의 법학 과목을 이수하도록 규정한 사법시험법시행령 제4조3항 등은 합헌이라는 헌재 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 이동흡 재판관)는 26일 사법시험을 준비하고 있는 은모씨 등이 "외국어시험을 영어시험으로 한정하고 있는 것은 제2외국어과목을 선택했던 시험응시생을 합리적인 이유없이 차별하는 것으로 평등권에 위배된다"며 낸 헌법소원 사건(2003헌마947)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌결정했다. 재판부는 결정문에서 "영어 대체시험 제도는 법조인의 국제화, 국제적 법률 문제에 대한 실무 능력 향상이라는 목적의 정당성이 인정되고, 영어를 필수 과목으로 하는 것은 효과적이고 적절한 수단의 선택이라고 평가할 수 있다"며 "다른 제2외국어를 시험 과목에 넣더라도 국제화를 달성할 수 없는 것은 아니지만 영어가 사실상 국제 공용어로 이용되고 있고 영어로 작성된 법률 문헌이 늘어나고 있는 현실을 인정해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "자신의 선택에 따라 토익, 토플, 텝스 중 하나를 정해서 응시할 수 있으므로 텝스에 대해 정한 기준 점수가 토익이나 토플에 대해 정한 기준 점수보다 높다고 해도 평등권을 침해했다고 볼 수 없다"고 덧붙였다. 재판부는 또 법학과목 이수 규정에 대해 "법학과목 이수제도는 법학교육과 연계시켜 전문 지식과 법적소양을 종합적으로 검증하고 이를 통해 대학 교육의 정상화 및 국가 인력자원의 효율적 배분을 기하고자 하는 취지에서 도입된 것으로 입법 목적에 정당하다"고 설명했다. 은씨 등은 2004년도 사법시험에서 1차시험의 외국어 과목으로 영어만을 인정하고 토익, 토플, 텝스의 일정 점수를 받아야 응시할 수 있도록 규정하고 있으며 2006년 시험부터 일정학점 법학 과목을 이수해야 응시자격을 주도록 규정한 사법시험법과 시행령이 헌법에 위배된다며 헌법소원을 냈다.

최근 국제적으로 미국의 이라크전쟁에 대한 정당성 문제를 놓고 회의적인 반응이 계속 제기되고 있는 가운데 현직 헌법연구관이 “이라크전쟁에 대한 국군부대의 파견결정은 국제법적으로 허용되지 않는 무력행사에 동참하는 것”이라는 내용의 논문을 발표해 주목된다. 특히 지난해 서희·제마 부대에 이어 전투병력인 자이툰부대를 파병했고 국회의 이라크파병연장동의안 처리를 앞두고있는 시점이어서 눈길을 끈다. 전종익 헌법연구관(사시 37회)dms 16일 발간된 ‘헌법논총 제15집’에 발표한 “헌법 제5조제1항 ‘침략적 전쟁 부인’의 의미”라는 논문에서 “여러 차례 국군이 해외에 파견됐는데도 파병의 합법성, 특히 과연 이들이 우리 헌법에 합치되는 것인지 여부가 진지한 검토대상으로 여겨지지 않았고 단지 정치적인 ‘결단’의 문제로만 생각돼 왔다”며 “하지만 이라크전쟁을 둘러싼 최근 몇 년간의 상황전개에 의하면 국군의 파병이나 참여하는 전쟁의 성격과 같은 문제가 단지 정치적인 것에 그치는 것이 아니라 헌법적 해명의 대상으로서 연구의 필요성이 크다”고 문제제기의 취지를 설명했다. 전 연구관은 이어 우리 헌법 조문의 기초가 된 ‘전쟁포기에 관한 국제조약’과 국제연맹규약 등이 UN 성립이후 국제적인 논의를 거쳐 ‘침략행위’에 대해 ▲정치적·경제적 이익을 증진시키기 위한 정책적 수단으로서 이루어지는 전쟁은 침략전쟁으로 금지된다 ▲침략전쟁에 책임있는 관련자들은 범죄자로서 형사처벌의 대상이 된다(따라서 침략전쟁의 여부는 사법판단의 대상이 된다) ▲선전포고에 의한 정식 전쟁 이외에도 국제연합헌장에 위반되는 일정한 수준을 넘는 무력행위의 경우에는 침략행위에 해당하며 이는 불법이다 ▲ 주도적으로 전쟁을 수행하지 않더라도 군을 파병해 무력행사에 실질적으로 관여하는 경우에는 침략행위를 한 것으로 본다 등으로 정의되고 있다"고 소개했다. 이를 근거로 “이라크 전쟁은 국제연합의 승인 하에 이루어지지 않았고 국제법상 허용된 전쟁도 아니며 미국과 영국의 ‘국제연합헌장 제51조 상의 자위권을 근거로 예비적 자위권 행사’라는 주장 역시 이라크의 대량살상무기로 인한 국제사회의 심각하고 급박한 위협이 존재했다고 볼 수 없어 인정되지 않는다”며 “이라크에 대한 무력행사가 적어도 국제연합헌장에 위반되는 것은 분명하므로 적극적으로 침략적인 의도가 확인되지 않더라도 간접적으로나마 침략전쟁에 해당되고 이라크 전쟁에 대한 국군부대의 파견결정은 국제법적으로 허용되지 않는 무력행사에 동참하는 것”이라고 밝혔다. 전 연구관은 또 “다만 제1차 파병의 경우 건설공병대와 의료지원단만이 파견됐으므로 그 자체로 침략행위를 하는 것이라 할 수 없을 뿐”이라면서도 “전투병을 주축으로 한 국군부대가 파견되어 이라크 현지에서 실제로 전투에 참여하는 경우에는 헌법의 침략전쟁부인의 취지에 반하는 것을 피할 수 없을 것”이라고 밝혔다. 한편 헌재는 지난 4월 이라크파병 결정에 대한 헌법소원 사건(2003헌마814)에서 "대통령이 내린 고도의 정치적 결단, 이른바 통치행위는 사법심사의 대상이 되지 않는다"며 각하결정을 내렸다. 이는 지난해 12월 서희·제마부대 파병과 관련한 헌법소원 사건에서 재판부가 "청구인들이 파병 당사자가 아니어서 자기관련성이 없다"며 각하결정을 내렸던 것과는 달리 통치행위에 대한 사법자제론을 받아들인 첫 결정이었다.

사법시험 출제위원이 시험의 난이도, 문항수, 문제유형 등 구체적인 내용을 결정하는 것은 재량행위라는 헌재의 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 李相京 재판관)는 지난달 26일 사법시험 준비생 장모씨가 “사법시험관리위원회가 제44회 사시 1차시험에 정답개수형 문제를 출제키로 한 것은 응시생들의 변별력을 가릴 수 없어 평등권과 직업선택의 자유를 침해한 것”이라며 낸 헌법소원사건(2002헌마107)을 재판관 전원일치 의견으로 각하했다. 재판부는 결정문에서 “입법자가 사시 1차시험의 시험방법에 대해 선택형 또는 선택형과 일부 기입형을 요구하고 있을 뿐이어서 그 외 시험방법에 관한 구체적인 내용, 즉 시험의 난이도, 문항수, 문제유형, 출제비율, 배점비율, 시험기간, 출제범위 등은 시험위원들의 재량에 맡겨져 있다”고 밝혔다. 이어 “사법시험관리위원회가 정답개수형 문제를 출제하기로 한 심의·의결은 장차 시험출제의 권한을 갖고 있는 시험위원들에 대한 권고사항을 채택한 것으로 법적효력이 없는 사실상의 내부적인 준비행위에 불과하다”며 "이 사건의 심의·의결은 행정심판이나 행정쟁송의 대상이 될 수 있는 행정처분이나 헌법소원 심판청구의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다“고 밝혔다. 장씨는 사법시험관리위원회가 2001년9월 문제수준 향상과 다양화를 추진하기로 하고 문제의 지문 중 옳은 것 또는 틀린 것의 개수를 묻는 정답개수형 문제 등 새로운 문제유형을 10~15% 출제하기로 심의·의결하자 “정답개수형 문제는 수험생간 변별력을 가릴 수 없어 사시를 운에 맡기는 것으로 청구인의 평등권, 직업선택의 자유 등을 침해한다”며 헌법소원을 냈었다.

헌법재판소 전원재판부(주심 宋寅準 재판관)는 15일 사법시험 준비생 김모씨 등 2명이 “제46회 사법시험부터 영어시험을 토익·토플·텝스시험으로 대체하는 것은 헌법이 보장한 평등권과 행복추구권 등을 침해한다”며 낸 사법시험법효력정지가처분 신청(2003헌사685, 2004헌사5)을 “이 사건 신청은 모두 이유없다”며 재판관 전원일치 의견으로 기각했다. 이에 따라 2월에 실시될 제46회 사법시험 제1차 시험은 예정대로 치러질 전망이지만 이번 가처분신청 사건과 관련한 본안사건은 계속 헌법재판소에 계류 중이어서 추후 어떤 결정이 내려질지 주목되고 있다. 사시 준비생인 김모씨 등 2명은 지난 3일 “한 국가의 법조인을 뽑는 시험에 특정 언어인 영어를 필수과목으로 선정해 놓고는 국가에서 시행하는 시험도 아닌 외국이나 일개 국립대학이 주관하는 시험을 보게 하고 일정점수를 넘는 경우에만 사시 응시자격을 주는 것은 문제”라며 헌법소원과 함께 효력정지가처분 신청을 냈었다.

97년부터 올해까지 사법시험 1차시험에 4회 응시, '4진아웃제'에 걸려 2001년 사법시험에 응시할 수 없게 될 위기에 몰린 오모씨 등 사시준비생 1천2백57명은 22일 "1차시험 응시횟수를 4회로 제한한 사법시험령 제4조3항에 대한 헌법재판소의 결정이 있을 때까지 시행을 중지해달라"며 헌재에 가처분신청을 냈다.(2000헌사471) 이들은 신청서에서 "직업선택의 자유에 위배될 소지가 있다는 지적에 따라 이 조항의 폐지를 골자로 한 사법시험법 제정안이 지난 6일 국회에 제출됐음에도 국회 파행으로 처리가 지연되고 있다"며 "이 법안의 국회통과가 늦어질 경우 내년 2월로 예정된 제43회 시험의 응시기회가 박탈된다"고 주장했다. 이 사건을 대리하고 있는 황도수(黃道洙) 변호사는 "현재 국회에 계류중인 사법시험법안은 각계의 전문가로 구성된 사법시험법제정특별위원회에서 의결된 것인데 당시 위원 16명 중 15인이 이 사건 조항이 위헌성을 가진다고 지적했다"며 헌법재판소는 본안 사건에 대한 결정선고시까지 이 사건 조항의 시행을 중지시켜야 한다고 말했다. 오씨등은 지난 4월18일 사법시험 1차시험에 4회 낙방한 경우 4년동안 응시를 제한하고 있는 사법시험령 제4조3항은 헌법상 보장된 직업선택의 자유와 공무담임권 등을 침해한다며 헌법소원을 냈었다.(2000헌마262)