군대내에서 동성끼리 성적인 행동을 할 경우 1년 이하의 징역형에 처하도록 규정한 군형법 조항은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다.
헌법재판소는 육군 보통군사법원이 "군대 내에서 추행을 금지하고 있는 군형법 조항은 추행행위의 주체 및 강제력 유무에 관해 아무런 규정을 두지 않아 죄형법정주의 원칙에 위배되고 동성애자의 성적자기결정권 및 사생활의 비밀을 침해한다"며 낸 위헌법률심판제청사건(☞2008헌가21)에서 재판관 5(합헌)대3(위헌)대1(한정위헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다.
헌재는 결정문에서 "군대는 엄격한 상명하복의 수직적인 인간관계로 이뤄져 있고, 젊은 남성 의무복무자들이 장기간 폐쇄적인 단체생활을 해야 하므로 동성 간의 비정상적인 성적 교섭행위가 발생할 가능성 및 상급자가 하급자를 상대로 동성애 성행위를 감행할 가능성이 높아 법이 동성 간의 성적 행위를 금지하고 이를 위반한 경우 형사처벌 해도 이는 동성애자의 평등권을 침해한 것이 아니다"고 판단했다.
헌재는 이어 "법조항 중 '기타 추행'이란 계간에 이르지 않은 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적만족 행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것을 의미한다"며 "건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 군인들로서는 어떤 행위가 여기에 해당되는지 충분히 파악할 수 있어 이 사건 법률조항은 명확성의 원칙에 위배되지 않는다"고 설명했다.
반면 김종대·목영준·송두환 재판관은 "군형법은 범죄구성요건으로 오로지 '계간 기타 추행'이라고만 규정해 형법이나 성폭법처럼 '강제성을 수반하는 행위'만이 이에 해당하는지, 아니면 '강제성을 수반하지 않는 음란한 행위'까지 이에 해당하는지를 법해석기관에 맡겨놓고 있어 형벌체계상 용인될 수 없는 모순을 초래한다"며 반대의견을 냈다.
이들은 이어 "'군인인 이성 간의 군영 내 또는 군영 외 음란행위'나 '군인과 비 군인과의 군영 내에서의 음란행위' 등도 이 사건 법률조항에 해당하는지 여부가 불분명해 결국 범죄행위의 주체, 객체, 행위장소 등에 관한 구체적 한정없이 단순히 '계간 기타 추행'이라고만 규정하는 것은 형벌조항의 적용범위를 모호하게 한 것"이라고 지적했다.
조대현 재판관도 "법률 문언상 군인의 추행행위는 군영 내외를 불문하고, 상대방이 군인이든 민간인이든 동성이든 이성이든 불문하고, 상대방의 의사에 반하는지 여부를 불문하고, 모두 적용된다고 해석될 수 있다"며 "그러나 '군인이 군영 외에서 민간인을 상대로 추행행위를 하는 경우'에도 이 사건 법률조항을 적용하는 것은 군대라는 특수한 공동사회의 기강을 보호한다는 입법목적의 범위를 넘는 것으로 처벌의 필요성을 인정하기 어렵다"며 한정위헌의견을 냈다.
육군 부소대장으로 근무하던 강모씨는 2008년3월께 자신의 숙소에 온 소속부대원 A씨를 자신의 팔을 베고 눕게 하는 등 같은해 5월부터 6월까지 매일 자신의 방으로 불러 A씨의 몸을 만진 혐의 등으로 2009년11월 군형법상 추행죄로 기소됐다. 이후 이 사건을 재판하던 군사법원은 추행죄 조항이 죄형법정주의 등에 위반된다며 위헌법률심판을 제청했다.
현행 군형법 제92조는 '계간 기타 추행한 자는 1년 이하의 징역에 처한다'고 규정하고 있고, 헌재는 심판대상을 '기타 추행'으로 한정해 심리했다.
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