판결선고 전 구금일수를 본형에 일부만 산입할 수 있도록 한 조항이 헌재의 심판대에 올랐다. 본형에 산입하는 미결구금일수가 적을수록 피고인이 받는 형기는 그만큼 늘어나는 효과를 내게 된다. 이에 따라 미결구금일수의 산입을 제한하는 것이 '불필요한 항소 줄이기'인지 '피고인의 항소권보장 침해'인지에 대한 의견이 분분하다. 형법 제57조1항은 판결선고전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입하도록 규정하고 있다. 법원은 이유없는 항소를 줄이기 위해 이 조항을 근거로 무익한 항소로 기각될 경우 재판부 재량에 따라 미결구금일수를 일부만 본형에 산입해주고 있다. 특히 지난 4월부터 서울고법은 남항소를 줄이겠다는 취지로 최고 20일까지 미결구금일수 산입을 제한하기로 의견을 모았다. 헌법재판소는 12일 특수강도강제추행 혐의로 기소됐던 A씨가 판결선고전의 미결구금일수를 전부 산입해주지 않는 것은 부당하다며 형법 제57조1항 등에 대해 낸 헌법소원사건(2007헌바25)에 대한 공개변론을 10월9일 열겠다고 밝혔다. 헌재의 공개변론 방침에 따라 미결구금일수의 일부만 본형에 산입할 수 있도록 한 법률조항에 대한 논의가 다시 재점화될 것으로 보인다. A씨는 2006년4월경 편의점 앞에서 비를 피하고 있던 대리운전기사 B씨(37·여)를 협박해 강제추행한 혐의로 8월 창원지법에서 징역5년을 선고받고, 상급심에서 상소가 기각돼 2007년2월 판결이 그대로 확정됐다. 항소심 법원은 형법 제57조1항을 적용해 미결구금일수 중 28일만을 본형에 산입했고, 대법원은 상고심 미결구금 중 100일만을 본형에 산입했다. 이에 A씨는 형법 제57조1항 등이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌제청신청을 했으나 기각됐다. A씨는 헌법소원을 내면서 "판결선고전의 구금일수를 일부만 산입하는 것은 그 산입 기준이 모호해 죄형법정주의 및 명확성 원칙에 위배된다"고 주장했다. 또 "구속 피고인은 불구속 피고인에 비해 상소제기시 불리한 입장에 처하게 되는 점에 비추어 재판받을 권리와 평등권을 침해하고 나아가 형 일부만을 산입하는 이유를 피고인에게 설명해주지 않음으로써 알권리를 침해한다"고 덧붙였다. 반면 이에 대해 법무부는 "형사소송에 있어 남상소를 방지하는 입법목적은 정당하고, 구속피고인에 대한 미결구금일수를 공제하는 방법이 가장 적절한 수단"이라며 "불산입되는 미결구금일수는 상소제기기간 만료일로부터 상소이유서 제출기간 만료일까지의 기간에 불과하고 이유없는 상소에만 적용되는 점 등 침해의 최소성을 갖추고 있다"는 의견서를 냈다. 법무부는 또 "미결구금일수 산입제도 자체가 구속피고인을 전제로 하는데 불구속 피고인은 자신의 생활에 제약받지 않는 상황에서 스스로 법정에 출석하거나 변호인을 선임해야 하는 등 남상소의 위험이 구속피고인에 대해 현저히 적은 점 등을 고려할 때 이를 차별한다는 주장은 이유없다"고 반박했다. 한편 미결구금일수 산입제한에 대해서는 법원 내부에서도 의견이 분분하다. 서울고법의 한 부장판사는 "1심에서 받을 수 있는 가장 하한의 형을 받았거나 더 이상의 감경이 불가능한데도 미결일 때가 편하다는 이유만으로 항소하는 경우가 있다"며 "불필요한 항소는 줄이고 재판역량을 다툴만한 사건의 심리에 집중하기 위해 구금일수 산입제한과 같은 조치는 필요하다"고 밝혔다. 하지만 같은 법원의 다른 부장판사는 "사법불신해소와 재판에 승복할 수 있는 분위기 조성에 입을 모으면서 한편으로는 미결구금일수를 제한한다면 피고인의 항소권을 막는다는 반발에 부딪힐 수 있다"고 지적했다.

대법원은 피고인 구속기간을 제한하고 있는 형사소송법 제92조를 개정해 상소심의 구속기간을 4개월 늘리는 것을 골자로 하는 개정작업을 추진하고 있다. 미결구금이 부당하게 길어지는 것을 막기위해 피고인의 구속기간을 1심 6개월, 2심 4개월, 3심 4개월 등 총 14개월로 제한하고 있는 현행 규정을 '피고인 방어권 보장' 차원에서 2·3심을 각각 2개월씩 늘려야 한다는 것이다. 이 문제는 대전고법이 99년10월 구속기간을 제한하는 것이 오히려 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해할 우려가 있다며 위헌법률심판을 제청하면서 한차례 논란이 됐으나 헌법재판소가 지난 6월28일 1년8개월이나 고심한 끝에 합헌결정을 내림으로써 일단락 되는 듯 했다. 하지만 최근 대법원이 구속기간을 늘리는 방향으로 형소법 개정안을 검토하고 있다는 것이 알려지면서 논란이 재연되고 있다. ◇ 쟁 점 각 심급 중 특히 문제가 되는 것은 상소심이다. 상소제기, 소송기록송부, 소송기록접수통지, 피고인 이송, 상소이유서 제출 등에 소요되는 기간 등을 합치면 40일이상이 소요돼 실제 상소심이 심리할 수 있는 기간은 3개월이 채 안된다. 사안이 복잡하거나 피고인이 무죄를 입증하기 위해 적극적으로 방어권을 행사하는 경우 제한된 구속기간 내에 필요한 심리를 마칠 수 없다면 피고인의 불이익이 될 우려가 있다. 특히 1심에서 중형을 선고받아 피고인을 석방할 경우 도주의 우려가 있어 항소심이 구속기간 제한에 쫓겨 피고인에게 충분한 반증기회를 주지않고 서둘러 심리를 종결하는 것은 피고인의 방어권에 중대한 장애가 될 수 있다. ◇ 대법원 입장 공판절차는 검사가 피고인의 유죄를 입증하기 위해 마련된 장이 아니라 피고인이 검사가 수집한 유죄 증거에 반박하고 자신의 무죄를 주장하기 위해 마련된 것이므로 피고인의 방어권을 충분히 보장해 줘야 한다는 것이다. 1심에서 중형을 선고받은 구속피고인이 항소한 사건의 경우 피고인의 관심사항은 자신의 미결구금일수에 있는 것이 아니라 구속기간이 하루 더 길어지더라도 자신에게 유리한 증거를 하나라도 더 확보해 주장하는데 있다는 것을 강조한다. 특히 피고인을 위해 심리를 더 하고 싶으면 불구속재판으로 하면 될 것 아니냐는 지적에 대해서는 "1심에서 이미 중형을 선고받은 피고인을 석방하는 것은 도주·증거인멸은 물론 사건관계인들에 대한 위해를 초래할 우려가 있다"며 실무상 불가능한 일이라고 밝혔다. ◇ 헌재 결정례 헌법재판소는 6월28일 미결구금의 부당한 장기화를 방지해 피고인의 신체의 자유가 침해되는 것을 방지한다는 형소법92조의 근본목적을 강조하며 합헌결정을 내렸다(99헌가14). 하지만 헌재는 결정문 말미에 "입법론적으로도 타당하고 합리적인 규정이라는 것은 아니다"며 "일률적인 구속기간 제한이 과연 타당하고 합리적인지 여부에 대해 재검토할 필요가 있다"고 밝혔다. 일제시대 때 빈번했던 부당한 구금에 대한 반동으로 54년 형소법 제정 당시 도입됐던 이 조항은 시대상황이 변했으므로 입법정책적으로 재고해 볼 필요가 있다는 지적이다. 한편 윤영철(尹永哲) 소장과 권성(權誠) 재판관은 소수의견을 통해 "공정한 재판을 받을 권리 속에는 형사피고인이 공소사실에 대해 답변하고 입증 및 반증하는 등의 공격·방어권이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리가 포함돼야 하므로 구속기간을 연장할 필요가 있다"며 위헌의견을 냈었다. ◇ 재야 법조계 및 학계 반응 대한변협 공보이사 하창우(河昌佑) 변호사는 사견임을 전제로 "형사사건에서 중형을 선고받은 피고인의 방어권을 보장하기 위해 구속기간을 연장하는 것이 옳다"며 대법원 입장에 찬동했다. 특히 "불구속사건의 무죄율과 구속사건의 무죄율이 차이가 나는 것은 방어권의 보장 정도가 다르기 때문이기도 하다"고 강조했다. 반면 박상기(朴相基) 연세대 교수(형법)는 "구속기간이 연장될 경우 단순한 사건도 늘어난 구속기간에 맞춰 재판이 길어지는 부작용이 따를 수 있다"며 우려를 표했다. ◇ 각국 입법례 일본은 사형, 무기, 단기 1년이상의 징역 등 중죄에 해당하는 범죄를 저지른 피고인에 대해서는 구속기간에 제한을 두지 않으며 특히 1심에서 금고 이상의 실형이 선고된 후에는 비교적 경미한 범죄라도 구속기간에 제한이 없다. 영국, 미국, 독일도 구속기간에 제한이 없으며 프랑스는 경죄에 대해서는 4월(1월 연장 가능), 중죄에 대해서는 제한이 없다. 이탈리아는 죄에 따라 3월, 6월, 1년 또는 2년으로 구속기간에 차등을 두고 있다. 우리 형소법처럼 일률적으로 구속기간을 제한하는 입법례는 없다. ◇ 개정 전망 6월중순경 대법원으로부터 의견조회를 받은 법무부는 7월초순경 형소법개정분과위원회(고등부장판사 1명, 검사장 1명, 교수 5명, 변호사 1명)에서 한차례 논의를 가졌는데 위원 8명중 6명(교수, 변호사)이 구속기간 연장에 대해 부정적인 견해를 밝힌 것으로 알려졌다. 구속기간 연장은 피고인이 상소심에서 제대로 방어할 기회를 준다는 근본취지에는 설득력이 있으나 미결구금의 부당한 장기화라는 부작용이 걸림돌로 작용해 앞으로 공청회 등을 거치는 과정에서 적지 않은 논란이 예상된다.