여성이 이혼 후 300일 이내에 출산한 자녀는 전남편의 친생자로 추정하는 민법조항은 헌법에 위반된다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 민법 제844조2항은 '혼인성립의 날로부터 200일 후 또는 혼인관계종료의 날로부터 300일 내에 출생한 자는 혼인중에 포태한 것으로 추정한다'고 규정하고 있다. 이 같은 추정을 깨뜨리기 위해서는 부(夫)가 친생부인의 소를 제기해야 한다. 헌재는 최모씨가 "전남편이 아이의 친부가 아닌데도 민법에 의해 친생자로 추정되면서 이를 정리하기 위해 유전자검사 결과와 성관계 여부 등을 밝혀야 하는데 이는 사생활의 비밀과 자유, 재산권, 평등권을 침해한다"며 낸 헌법소원사건(2013헌마623)에서 이 법조항에 대해 재판관 6(위헌):3(합헌)의 의견으로 지난달 30일 헌법불합치결정을 내렸다. 다만, 법적 공백상태를 막기 위해 입법자가 법조항을 개정할 때까지 잠정 적용하도록 했다. 재판부는 결정문에서 "이 조항은 진실한 혈연관계에 부합하지 않고 당사자들이 원하지도 않는 친자관계를 강요하고 있으므로 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 제한해 위헌"이라고 밝혔다. 또 "유전자검사 기술의 발달로 과학적 친자감정이 가능하게 됐는데도 법률상 예외 없이 전남편의 친생자로 추정하고, 이를 해소하기 위해서는 엄격한 친생부인의 소를 통해서만 해결하도록 하는 것은 입법취지에도 맞지 않다"고 설명했다. 재판부는 "다만 심판대상조항이 단순위헌 결정을 받는다면 친생자가 명확한 경우에도 친생추정이 소멸돼 아이의 법적 지위에 공백이 발생하므로 개선입법이 있을 때까지 계속 적용을 명하기로 한다"고 덧붙였다. 하지만 이진성·김창종·안창호 재판관은 "심판대상조항은 혼인종료 후 출생한 자의 친생자관계를 추정하는 규정인데 추정규정은 그 본질상 진실과 다른 경우가 있을 수밖에 없으므로, 예외규정으로 이를 번복할 방법을 제시하고 있다면 입법형성의 한계를 준수한 것으로 봐야 한다"며 합헌 의견을 밝혔다. 최씨는 2011년 12월 19일 전남편인 유모씨와 이혼에 합의하고 서울가정법원으로부터 협의이혼의사 확인을 받은 다음 이듬해 2월 28일 관할 구청에 이혼을 신고했다. 최씨는 이후 송모씨와 동거하면서 2012년 10월 22일 송씨의 딸을 출산했다. 최씨는 이듬해 5월 딸의 출생신고를 하기 위해 관할 구청을 방문했다가 "혼인관계 종료부터 300일 내에 출생한 딸은 전남편인 유씨의 친생자로 기족관계등록부에 기재된다"는 말을 듣자 출생신고를 보류하고 헌법소원을 냈다. 헌재 관계자는 "이 민법 조항 때문에 이혼하고 300일 이내에 출생한 아이의 출생신고를 무기한 연기하는 등 다양한 편법행위가 발생하고 있는데, 이를 해결하기 위해서는 변화된 현실과 시대적 상황을 법의 테두리 안에 넣을 필요성이 있다"고 말했다.

헌법재판소가 간통죄에 대해 위헌 결정을 내린 이후 한 40대 남성이 재심을 통해 무죄를 선고받았다. 서울중앙지법 형사18단독 이기리 판사는 간통죄로 기소돼 징역 10월에 집행유예 2년을 확정받은 A(41)씨에 대한 재심 사건에서 30일 무죄를 선고했다. 이번 간통죄 재심 무죄 판결은 서울중앙지법에선 처음이다. 지난 24일엔 대구, 28일엔 춘천 등에서 간통죄로 유죄 확정 판결을 받은 당사자들이 재심을 통해 무죄를 선고받은 바 있다. 이씨는 배우자 있는 여성과 성관계를 맺은 혐의로 기소돼 지난 2010년 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받았으며 이 판결은 같은 해 확정됐다. 이후 헌재가 지난달 26일 간통죄 조항에 대해 위헌 결정을 내리자 이씨는 재심을 청구했다. 이어 이 판사는 지난 12일 "간통죄에 대한 법률 조항이 효력을 잃어 재심 사유가 인정된다"며 재심 개시를 결정했다.

"말씀하신 (위헌제청신청) 결정문 보내드립니다. 판사 분이 용기가 있네요." 지난 5일 헌법재판소 관계자가 서울북부지법에서 성매매 특별법에 대한 위헌제청신청을 받아들였다는 내용의 결정문을 기자에게 이메일로 보내주며 남긴 말이다. 지난해 12월 13일 서울북부지법 형사4단독 오원찬 판사는 13만원을 받고 이모(23)씨와 성관계를 한 혐의로 기소된 김모(41·여)씨가 성매매알선 등 행위에 처벌에 관한 법률 제21조1항에 대해 낸 위헌법률심판제청신청을 받아들여 헌재에 위헌 제청을 했다(2012초기1262). 돈을 받고 성매매를 한 여성을 처벌하는 성매매처벌특별법이 헌법에 위반될 소지가 있다는 법원의 첫 판단이었다. 의미가 있는 결정이었지만, 위헌제청 결정 사실이 알려진 것은 그로부터 한달여가 지난 뒤였다. 정작 법원은 결정 내용을 알리는 데 적극적이지 않았다. 지난 5일 위헌법률심판제청 사실을 확인하고 결정문을 받아보기 위해 서울북부지법에 부탁을 했지만, "다음 주에 다시 연락을 달라"는 답변만 되돌아왔다. 결국 위헌제청신청 결정문을 보내준 곳은 결정을 내린 법원이 아닌 이 사건을 접수한 헌법재판소였다. 이 사건에 대해 조심스럽기는 김씨의 변호인도 마찬가지였다. 법률신문을 시작으로 거의 모든 언론사가 이 문제를 보도하자 김씨의 변호인은 방송 인터뷰에 응하는 등 적극적인 태도를 보였지만, 처음 사건을 알려올 때는 '기사에서 변호인에 관한 언급은 하지 말아달라'고 요청했다. 성매매 처벌 법규의 위헌 가능성을 지적하는 것이 자칫 '성매매를 정당화하려는 것이냐'는 비난 여론으로 이어질 가능성이 있기 때문이었다. 이런 부담에도 불구하고 위헌제청신청을 결정한 오 판사의 소신이 돋보인다는 평가가 나온다. 재경지법의 한 부장판사는 "외국의 경우 성매매가 허용되는 경우도 있어 충분히 위헌 여부를 검토해 볼만하다고 본다"며 "오 판사가 인권에 대한 감수성이 있기 때문이라고 봐야 하지 않겠느냐" 고 말했다.

돈을 받고 성매매를 한 여성을 처벌하는 성매매처벌특별법은 헌법에 위반될 소지가 있다는 법원 판단이 처음으로 나왔다. 성행위는 개인의 자기결정권에 맡겨야 하고, 국가의 형벌권이 개입해서는 안 된다는 취지다. 서울북부지법 형사4단독 오원찬 판사는 최근 이모(23)씨로부터 13만원을 받고 성관계를 한 혐의로 기소된 김모(41·여)씨가 성매매알선 등 행위에 처벌에 관한 법률 제21조1항에 대해 낸 위헌법률심판제청신청을 받아들여 헌재에 위헌 제청을 했다(2012초기1262). 이에 따라 김씨에 대한 재판(2012고정2220)은 헌재 결정 이후로 미뤄졌다. 헌재는 이 위헌제청사건(2013헌가2)을 지정재판부의 사전 심사 없이 곧바로 전원재판부에 회부했다. 오 판사는 결정문에서 "비록 금품 등 재산상 이익을 대가로 수수하기는 하나, 성교 행위 등은 사생활의 내밀 영역에 속하는 것이어서 착취나 강요가 없는 상태의 성인 간 성매매행위가 성풍속에 대한 중대한 위험을 초래했는지 명백하게 확인할 수 없다"며 "성매매특별법은 성인 간 성행위는 개인의 자기결정권에 맡겨야 하고 국가는 형벌권 행사로써 개입해서는 안 된다는 원칙을 지키지 못하고 있다"고 밝혔다. 오 판사는 "성매매에 대한 처벌은 자의적으로 집행되거나 단속적으로 이뤄져 성매매 여성이 처벌받지 않기 위해 국가의 법집행으로부터 보호해줄 세력, 예컨대 포주나 폭력조직 등에 의존하게 한다"며 "결국 성매매 여성에 대한 형사처벌은 성 착취 환경의 고착화라는 문제를 만들고 있다"고 설명했다. 오 판사는 "성매매특별법은 불특정인을 상대로 한 성매매는 처벌하면서, 특정인을 상대로 한 소위 축첩(蓄妾)행위나 외국인을 상대로 한 현지처 계약 등은 처벌하지 않는다"며 "대가를 수수하는 성행위라는 점에서 사실상 본질이 같은데도 불특정 대상을 상대로 한 성매매 여성만 처벌하는 것은 평등권을 침해한다"고 덧붙였다. 김씨는 지난해 7월 7일 이씨를 만나 13만원을 받고 성매매를 한 혐의로 기소됐다. 김씨는 "성매매행위를 형사처벌하는 것은 개인의 내밀 영역에 대한 국가의 지나친 침해"라며 "기본권제한의 피해최소성도 갖추지 못해 위헌"이라고 주장했다.

법원이 간통죄에 대해 헌법재판소에 위헌심판을 제청해 2008년 합헌 결정이 내려진 이후 3년 만에 다시 위헌 여부가 가려지게 됐다. 의정부지법 형사1부(재판장 임동규 부장판사)는 8일 유부녀 이모 씨와 성관계를 한 혐의(간통)로 기소된 심모 씨에 대한 항소심(2011노1013)에서 간통죄 처벌규정인 형법 제241조에 대해 직권으로 위헌 제청 결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "일부일처제에 터 잡은 혼인제도 및 부부간 성적 성실의무 보호라는 공익이 더는 형법상 간통죄 처벌규정을 통해 달성될 것으로 보기 어려운데다, 간통죄 규정은 개인의 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼음으로써 국민의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유라는 기본권을 지나치게 제한하는 것이므로 법익의 균형성을 상실했다"라고 제청 이유를 밝혔다. 심씨는 지난해 10월 두 차례에 걸쳐 의정부시의 한 모텔에서 이씨가 결혼한 사실을 알면서도 성 관계를 했고, 원심은 심씨에게 징역 8월에 집행유예 2년을 선고했다(2010고단4051). 간통죄에 대해서는 2008년 배우 옥소리 씨가 낸 헌법소원을 포함해 이미 네 차례에 걸쳐 합헌결정이 내려졌으며, 현재 4건의 헌법 소원이 계류 중이다.

혼인빙자간음죄가 헌재의 위헌결정에 따라 56년만에 역사의 뒤안길로 사라지게 됐다. 이번 결정에 따라 지난 53년 이후 혼인빙자간음죄로 유죄판결을 받은 남성들은 법원에 재심청구를 할 수 있으며, 재심에서 무죄판결을 받았을 경우 형사보상금도 받을 수 있게 됐다. 그러나 헌법학자들 사이에서는 제정당시에는 형벌로서 가치가 있던 법조항이 사회변화에 따라 위헌결정이 난 경우에까지 소급효를 적용해서는 안 된다는 지적이 제기되고 있어 이번 헌재결정의 소급효의 범위를 두고 논란이 일고 있다. ◇ 헌재, "혼인빙자간음죄, 위헌"= 헌법재판소는 26일 혼인빙자간음죄로 유죄판결을 받은 임모씨 등 남성 2명이 "혼인빙자간음죄는 개인의 사생활의 비밀과 자유를 침해하고, 평등원칙에 위반된다"며 낸 헌법소원(2008헌바58)에서 재판관 6대3의 의견으로 위헌결정했다. 지난 2002년 재판관 7대2의 의견으로 합헌결정을 내린지 7년만의 일이다. 재판부는 "여성이 혼전 성관계를 요구하는 남성과 성관계를 가질 것인가 여부를 스스로 결정한 후 자신의 결정이 착오에 의한 것이라고 주장하면서 남성의 처벌을 요구하는 것은 여성 스스로가 자신의 성적 자기결정권을 부인하는 행위"라며 "남성의 결혼약속으로 성관계를 맺은 여성의 착오를 국가가 형벌로써 보호한다는 것은 '여성이 남성과 달리 성적자기결정권을 자기 책임아래 스스로 행사할 능력이 없는 열등한 존재'라는 것의 규범적 표현이 된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "결혼을 약속했다고 해서 혼전 성관계를 맺은 여성의 착오가 국가의 형벌권에 의해 보호될 수 있기 위해서는 아직도 우리 사회에 한 번의 혼전 성관계가 여성에게 곧 결혼을 의미하는 성풍속이 존재하거나 정상적인 결혼이나 사회생활을 가로막는 결정적 장애라는 사회적 인식이 존재해야한다"며 "결혼과 성에 관한 국민의 법의식에 많은 변화가 생겨 법률이 이를 적극적으로 보호해야할 필요성은 이미 미미해졌다"고 달라진 사회상을 지적했다. 반면 이강국·조대현·송두환 재판관은 "사회의 일반적인 윤리의식이 부녀의 정조나 혼인전 순결을 중시하지 않는 방향으로 변천됐더라도 그로 인해 남자의 혼인빙자가 부녀의 정교동의에 아무런 영향도 미치지 않게 됐다고 단정할 수 없는 이상 법률조항의 존재이유가 여전히 있다"는 반대의견을 냈다. ◇ 헌법학자들, 태생적 위헌법률 아니라면 소급효 축소해야= 일반적으로 헌법재판소가 위헌으로 결정하면 그 법조항은 효력을 상실하게 된다. 하지만 헌법재판소법 제47조2항 단서는 형벌에 관한 법조항이 위헌결정을 받은 경우에는 소급해 효력을 상실하도록 규정하고 있다. 이 때문에 이번 헌재의 위헌결정효력도 혼인빙자간음죄가 형법에 편입된 53년 형법 제정 당시까지 소급되는 것이 원칙이다. 헌법재판소도 이 점을 명확하게 하기 위해 이번 결정에서 심판대상을 '1953년9월18일 법률 제293호로 제정되고, 1995년12월29일 법률 제5057호로 개정된 것'이라고 명시했다. 하지만 헌법학자들은 대체로 형벌법규에 대해 위헌결정이 나더라도 위헌효력을 무제한으로 소급하는 것은 문제가 있다고 지적하고 있다. 태생적으로 위헌인 형벌규정이 아니라 사회변화에 따라 점차 위헌으로 옮겨진 경우라면 위헌결정이 난 형벌을 소급해서 무효로 하는 것은 문제가 있다는 것이다. 헌법학계의 원로학자인 김영수 성균관대 명예교수는 "박인수사건이 유죄판결을 받았을 때 많은 이들이 박수를 보냈을 정도로 혼인빙자간음죄는 당시 사회에서는 반드시 필요한 법이었다"며 "그럼에도 이번 위헌결정으로 인해 혼인빙자간음죄로 기소됐었던 모든 사람들에게 재심을 인정하는 것은 분명한 잘못"이라고 지적했다. 방승주 한양대 교수도 "제정당시에는 사회적 필요성이 강하게 요구됐음에도 시대변화에 따라 위헌이 된 형벌규정에까지 모두 소급효를 적용해 무효로 하는 것은 문제가 있다"며 "개선책을 마련할 필요가 있다"고 말했다. 법원이 헌재결정에 대해 재판을 통해 해석론을 마련해야한다는 주장도 제기됐다. 이인호 중앙대 교수는 "헌재결정의 취지가 시대상황의 변화에 따른 여성의 성적 자기결정권을 인정한 것이라면 형벌의 소급효를 축소해서 해석할 필요가 있다"며 "어느 시점부터 어느 정도의 사건에 대해 재심청구를 인정할 것인가는 법원이 결정할 문제"라고 말했다. 이 교수는 이어 "대법원이 헌재결정의 취지에 따라 합리적인 해석을 통해 판결로 기준을 세워줄 필요가 있다"고 덧붙였다. 그러나 현재로서는 소급효를 인정해 재심청구를 받아줘야한다는 의견도 만만찮다. 김배원 부산대 교수는 "위헌결정의 효력은 원칙적으로 장래효지만 위헌결정이 난 형벌에 대해서는 획일적으로 소급해 무효로 하는 것은 문제가 있다"며 "그러나 현재로서는 태생적으로 무효인 법과 사회변화에 따라 무효인 법을 구별해 소급효의 예외를 둘 법적장치가 없으므로 앞으로 이에대한 대책을 마련해야 할 것"이라고 제안했다. 고문현 숭실대 교수는 "헌법재판소법 규정이 위헌인 형벌규정에 대해 소급해 무효로 하도록 하고 있기 때문에 현재로서는 일괄소급 외에 다른 방법이 없다"고 말했다. ◇ 법원, "헌재결정 별도연구 없어"= 이와 관련해 법원은 별도의 연구가 이뤄진 바가 없으며, 헌재결정에 대한 효력문제는 민감한 사안이라 성급한 판단을 내릴 수는 없다는 입장을 표시하고 있다. 그러나 일부 판사들 가운데는 태생적으로 무효가 아닌 사회변화에 따라 무효가 된 형벌규정에 대해서까지 일괄적으로 소급효를 적용하는 것은 문제라는 지적이다. 서울중앙지법의 한 판사는 "형벌규정에 대해 장래효가 아닌 소급효를 인정한 것은 민사나 행정사건보다 신중하게 판단하라는 취지"라며 "현행법 체계상 소급효로 재심을 인정할 수밖에 없지만 형벌조항에 대해서는 재심까지 고려해 신중하게 위헌결정을 해야하고, 시대상의 변화에 따라 위헌소지가 있다면 국회가 개정이나 폐지를 해야지 헌재에서 위헌결정을 해서는 안 된다"고 말했다. 재경지법의 한 판사는 "지난 2002년 헌재가 합헌결정을 내릴 때까지는 사정변경이 없었다고 보고, 그 이전에 혼인빙자간음죄로 기소돼 처벌받은 사람들에게까지 재심청구를 인정해서는 안 된다"며 "2002~2009년 사이에 혼인빙자간음죄로 기소된 사람들에 대해서만 소급효를 인정하는 것이 법관념상 바람직하다고 본다"는 의견을 제시하기도 했다. 한편 법원에서는 헌재가 지난 10월 위헌결정을 내린 의료법 등의 소급효를 어디까지 인정할 것인지 여부가 논란이 되고 있는 것으로 전해졌다. 헌재는 양벌규정을 포함하고 있던 의료법 등이 책임주의에 반한다는 이유로 위헌결정을 내리면서 심판대상을 '2007년4월11일 법률 제8366호로 전부개정된 의료법' 등으로 한정했기 때문이다. 이에 따라 그 이전 시행되던 의료법 등의 양벌규정을 적용받아 유죄가 확정된 피고인들이 낸 재심을 법원이 허용할지 여부에 대해 관심이 모아지고 있다.

청소년의 성을 돈으로 산 성범죄자들의 신상을 공개하는 것은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 청소년의성보호에관한법률 제20조2항1호에 따라 청소년보호위원회가 2001년8월부터 네차례에 걸쳐 청소년 성범죄자 1천9백26명의 신상을 공개한게 정당하다는 판단으로 신상공개는 앞으로도 계속되게 됐다. 헌법재판소 전원합의부(주심 宋寅準 재판관)는 25일 서울행정법원 제11부(재판장 한기택 부장판사)가 위헌 제청한 청소년의성보호에관한법률 제20조제2항제1호에 대해 재판관 9명중 5명이 위헌, 4명이 합헌의견을 냈으나 위헌 결정을 위한 정족수인 6명에 미달돼 합헌결정을 내렸다(2002헌가14). 재판부는 결정문에서 “헌법 제13조 제1항의 이중처벌금지의 원칙 중 ‘처벌’이란 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행의 과벌을 의미하는 것이지 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분을 모두 그 처벌에 포함시킬 수는 없다”고 전제하고, “공익 목적을 위해 신상을 공개하는 과정에서 부수적으로 수치심 등이 발생된다고 해서 이것을 기존의 형벌외에 또 다른 형벌로서 수치형이나 명예형에 해당한다고 볼 수 없다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “공개된 형사재판에서 밝혀진 범죄인들의 신상과 전과를 일반인이 알게 된다고 해서 그들의 인격권 내지 사생활의 비밀을 침해하는 것이라고 단정하기 어렵다”며 “ 청소년보호위원회의 신상공개제도는 처벌에 해당된다고 할 수 없는만큼 법관에 의해 재판을 받을 권리를 침해했다고 볼 수도 없다”고 덧붙였다. 반면 韓大鉉 · 金榮一 · 權誠 · 宋寅準 · 周善會 재판관은 “이 신상공개제도는 범죄인의 인격권에 중대한 훼손을 초래한다. 비록 범죄인이더라도 인간으로서의 기본적 존엄과 가치를 보장하는 것이 국가적 의무임을 천명한 우리 헌법의 이념에 정면으로 배치되는 제도”라며 위헌 의견을 냈다. 이들 재판관들은 또 “형벌은 개인의 자유와 안전에 대한 중대한 침해를 가져오는 탓에 국가적 제재의 최후수단”이라며 “형벌까지 부과된 마당에 형벌과 다른 목적이나 기능을 가지는 것도 아니면서 형벌보다 더 가혹할 수도 있는 신상공개를 하도록 하는 것은 국가공권력의 지나친 남용”이라고 밝혔다. 서울행정법원 제11부는 지난해 7월 청소년에게 6만원을 건네고 성관계를 가진 혐의로 기소돼 벌금 5백만원형이 확정된 D모씨가 청소년보호위원회를 상대로 낸 신상공개처분 취소 청구소송을 심리 중 D씨의 신청을 받아들여 위헌 여부를 가려달라고 헌법재판소에 위헌심판을 제청했다.

간통죄에 이어 혼인빙자간음죄에 대해서도 합헌결정이 내려졌다. 헌법재판소 전원합의부(주심 송인준·宋寅準 재판관)는 지난달 31일 7대2의 의견으로 혼인빙자간음죄를 규정한 형법 제304조는 합헌이라는 결정(99헌바40, 2002헌바50)했다. 재판부는 결정문에서 “엄숙한 혼인의 서약을 강력히 앞세워 여성을 유혹하고 언필칭 상호합의에 의한 성관계란 이름으로 순결한 성을 짓밟고 유린하는 행위는 남성의 성적 자기결정권의 한계를 벗어난 것일 뿐 아니라 여성의 진정한 자유의사 즉 성적 자기결정권을 명백하게 침해한 것”이라고 밝혔다. 재판부는 그러나 “오늘날 세계각국의 제도가 혼인빙자간음죄를 처벌하지 않는 추세이고 최근 들어 성윤리의 개방화로 성의식과 법감정에 엄청난 변화가 진행중에 있어 그 규범력과 실효성이 점차 약화되고 있음은 부인할 수 없다”며 “형사정책적으로도 형벌의 억지효과가 거의 없고 여성보호의 실효성도 의문이라는 점에서 앞으로도 계속 존치할 것인가에 대한 진지한 접근이 필요하다고 보여진다”고 덧붙였다.