시각장애인만 안마사 자격을 인정받을 수 있도록 한 의료법 조항은 헌법에 어긋나지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 2008년 첫 판단 이후 다섯 번째 합헌 결정이다. 헌재는 비(非)시각장애인 A씨 등이 이같은 내용을 담은 의료법 제82조 1항 등이 위헌이라며 낸 헌법소원 사건(2019헌마656)에서 재판관 전원일치 의견으로 최근 합헌 결정했다. 시·도지사로부터 안마사 자격 인정을 받지 않고 체형관리 등 다른 업종으로 사업자등록을 한 뒤 사실상 안마시술소 내지 안마원을 운영하는 A씨 등은 시각장애인만 안마사 자격 인정을 받을 수 있도록 한 의료법 제82조 1항 등이 직업선택의 자유 등을 침해한다며 2019년 6월 헌법소원을 냈다. 헌재는 "안마업을 시각장애인에게 독점시키는 해당 자격조항으로 일반 국민의 직업선택의 자유가 제한되는 것은 사실이지만, 안마업은 시각장애인이 정상적으로 영위할 수 있는 거의 유일한 직업이므로 시각장애인 안마사 제도는 시각장애인의 생존권 보장을 위한 불가피한 선택으로 볼 수밖에 없다"며 "시각장애인 안마사 제도는 여전히 시각장애인들, 특히 중증시각장애인 내지 중도 실명자들의 최소한의 삶을 지탱해주는 직업교육 및 취업의 틀로서 기능한다"고 밝혔다. 이영진 헌법재판관은 "시각장애인에게 안마업을 허용하면서도 시각장애인 안마사가 취업할 수 있는 보건복지 관련 시설을 안마시술소나 안마원 외에 보건소, 노인복지시설, 장애인복지시설 등으로 확대해 시행하는 방법 등 비시각장애인의 기본권을 덜 침해할 수 있는 시각장애인 지원방법이 매우 다양한 형태로 존재할 수 있다"며 "그럼에도 입법자가 대안을 개발하지 않고 자격조항 등에 안주하는 것은 사회보장·사회복지 증진에 노력할 국가의 의무를 게을리하는 것"이라는 보충의견을 냈다. 의료법 제82조 1항 등은 장애인복지법에 따른 시각장애인만 시·도지사로부터 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 하고, 자격인정 없이 안마시술소나 안마원을 개설할 수 없도록 규정하고 있다. 이를 위반할 경우에는 3년 이하의 징역이나 3000만원 이하의 벌금에 처해진다.

시각장애인만 안마사 자격을 취득할 수 있도록 하는 개정 의료법 조항은 합헌이라는 결정이 나왔다. 시각장애인 안마사제도를 둘러싼 사실상 세번째 헌재결정이다. 헌법재판소 전원재판부는 30일 마사지업에 종사하기 위해 안마사자격신청을 했다가 거부당한 비시각장애인 송모씨 등이 구 의료법 제61조1항 등에 대해 낸 헌법소원사건(2006헌마1098 등)에서 재판관 6:3의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 "이 사건 법률조항은 시각장애인에게 안마업을 독점시켜 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제공한다"며 "안마사 직역 외에 시각장애인의 생계보장을 위한 대안이 거의 없다는 점, 사회적 약자인 시각장애인을 우대하는 조치를 취할 필요가 있는 점 등에 비추어보면 일반 국민의 직업선택의 자유를 침해하는 것으로 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "시각장애인 안마사제도는 시각장애인의 생존권보장에 효율적인 정책수단을 발견하기 어려운 현재의 우리 사회현실에 비추어 불가피한 정책수단"이라며 "입법자를 비롯한 정부당국은 복지정책의 선진화 등을 통해 시각장애인의 생존권과 비시각장애인의 직업선택의 자유라는 상충되는 기본권을 공존시킬 수 있는 방안을 적극 검토해야한다"고 덧붙였다. 반면 이강국·이공현·조대현 재판관은 "안마사의 독점적 유보가 제거돼도 영업활동이 불가능해지는 것이 아니고 안마사 직역 독점 외에 시각장애인의 생계보장 등을 달성할 다른 수단이 없는것도 아니다"라며 "이 사건 조항은 과잉금지원칙에 위배해 직업의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것"이라고 위헌의견을 밝혔다. 앞서 헌법재판소는 2003년 구 의료법 제61조4항 등에 대해 재판관 5(위헌):4(합헌)로 합헌결정(2002헌가16)을 내렸다. 구 의료법은 비맹제외기준을 문언화 하지 않고 구체적인 내용을 보건복지부령으로 정하도록 위임하고 있어 5명의 재판관은 포괄위임입법금지원칙 위반이라는 위헌의견을 냈었다. 이후 헌재는 2006년5월 비맹제외기준을 규정한 보건복지부령 '안마사에 관한 규칙'이 법률유보원칙이나 과잉금지원칙에 위배해 비시각장애인의 직업선택의 자유를 침해한다고 7:1로 위헌결정(2003헌마715)을 내렸다. 이에 대해 국회가 2006년9월 의료법 제61조1항을 개정해 비맹제외기준을 법률조항에 명시하자 송씨 등은 개정 의료법에 대해 헌법소원을 냈다.

헌법재판소가 안마사 자격 제한 규정에 대한 위헌 결정으로 때 아닌 홍역을 앓고 있다. 시각장애인들의 대규모 시위가 확산되고 있기 때문이다. 헌법재판소 전원재판부는 지난달 25일 시각장애인만 안마사 자격을 받을 수 있도록 설정하고 있는 안마사에관한규칙 제3조1항1호와 2호 중 '앞을 보지 못하는' 부분에 대한 헌법소원 사건(2003헌마715·2006헌마368)에서 재판관 7대1의 의견으로 위헌 결정했다. 이번 헌재 결정에 반대하는 시각장애인들이 서울 광화문 일대와 헌법재판소 부근에 3,000여명이 모여 집회를 열고 지하철 선로에 진입해 시위를 벌이는 등 파장이 계속되고 있다. ◇헌재 결정 취지= 헌재는 이번 결정에서 안마사 자격을 시각장애인만 취득할 수 있도록 제한하고 있는 규정이 다른 장애인이나 비장애인에게는 도리어 진입 장벽으로 작용하는 것은 위헌이라는 취지를 밝혔다. 헌재는 복지정책이 그야말로 정부 정책으로 발현되는 것이 아니라 입법상 규제로 존재하는 것에 대한 문제를 지적했다. 입법규제로 인해 사실상 안마업에 종사하는 시각장애인이 소수에 불과한데도 스포츠마사지나 발마사지 등으로 유사 안마 업종에 종사하는 비시각장애인들을 범죄인으로 만들어 버리는 현실도 이번 결정에 참작이 된 것으로 보인다. 이를 뒷받침하는 내용이 결정문에도 담겨져 있다. 헌재는 대한안마사협회가 제출한 의견서를 바탕으로 전국 등록 장애인이 174만1,000여명인데 이중 시각장애인은 18만4,900여명이고 이들 중에서도 3.68%에 불과한 6,804명만이 안마사업에 종사한다고 밝혔다. 반면 안마유사직종인 스포츠마사지, 경락마사지, 발마사지, 기타 수기요법 등에 종사하려는 사람이 100만 여명을 상회하고 있다는 청구인들의 주장을 함께 밝히고 있다. 하지만 시각 장애인들은 생계를 유지할 수 있는 안마사라는 직업을 다른 비시각장애인들에게도 허용하게 된다면 자신들의 설 자리가 없어진다고 호소하고 있다. ◇왜 단순위헌 결정을 했나= 위헌성이 있더라도 점진적인 개선을 위해 단순 위헌 대신 헌법불합치 결정을 내렸어야 한다는 주장도 나오고 있다. 이에 대해 헌재는 의료법의 안마사 자격 규정에 대한 위헌 결정이 아니고 보건복지부가 만든 규칙에 대한 위헌성 판단이었기 때문에 위헌 결정을 할 수 밖에 없었다는 입장이다. 헌법불합치 결정이라는 것이 위헌 결정으로 인한 입법공백과 법적혼란을 막기 위한 변형결정인데 안마사에 관한 규칙은 일종의 행정입법으로 개정에 많은 시간이 걸리지 않기 때문에 입법 공백으로 인한 법적 공백이 적어 단순 위헌 결정이 타당했다는 입장이다. 헌재는 지금까지 규칙 등 행정입법 사항에 대해 단순 위헌 결정이 아닌 헌법불합치 결정을 내린 사례가 한 번도 없었다. ◇“입법으로 자격 진입 막는 것보다는 복지정책으로 해결해야”=시각장애인들의 생존권 투쟁이 계속되자 정부나 정치권에서는 시각장애인에 대한 기존의 권리를 보호해야 한다는 의견이 제시되고 있다. 한나라당은 9일 주요당직자 회의에서 의료법을 개정해 시각장애인에게 안마사 자격을 부여하는 종전 제도를 유지하겠다는 당론을 정했다. 헌재의 위헌 결정 이유 중 포괄위임입법에 대한 지적을 수용해 의료법에 근거 규정을 두겠다는 발상이다. 보건복지부도 시각장애인이 안마사 자격을 취득하는 것을 보장하는 내용을 상위법인 의료법에 규정하는 방안을 갖고 안마사협회와 협상 중에 있다. 하지만 이같은 대체입법이 ‘안마사 진입 장벽 없애야 한다’는 헌재의 위헌 결정 취지에 비춰볼 때 또 한번 위헌성시비를 불러 일으킬 수도 있을 것으로 보인다. 헌재는 결정문에서 “시각장애인 안마사가 취업할 수 있는 보건복지 관련시설을 안마시술소나 안마원 외에 보건소, 노인복지시설, 장애인복지시설 등으로 확대하여 시행하는 방법이나 일정한 규모의 사업장에 산업안마사(헬스키퍼; Health Keeper) 1인 이상을 의무적으로 고용하도록 강제하는 방법, 안마사 자격시험에서 시각장애인에게는 시험과목을 축소해주는 방법 등이 적절하다”는 의견을 밝혀 입법 형식이 아닌 복지 정책의 마련을 촉구했었다. 헌재 관계자는 “위헌 결정에 동의했던 다수 재판관들도 시각장애인들의 아픔과 현실에 대해 안타까워 했고 많이 고민했지만 입법을 통한 진입장벽을 만드는 것은 잘못이라는 결론을 내린 것으로 알고 있다”며 “정부가 보다 능동적으로 시각장애인이나 사회적 약자에 대한 배려와 복지정책을 펴야 할 것”이라고 말했다.