헌법재판소가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위를 무효로 규정한 민법 제103조가 헌법에 어긋나지 않는다고 결정했다. 헌재는 9월 26일 변호사 A 씨가 "민법 제103조가 헌법에 위반된다"며 청구한 헌법소원 사건(2020헌바552)에서 헌법재판관 8인 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 변호사 A 씨는 형사재판을 맡아 의뢰인들의 무죄를 이끌어 냈다. 이후 A 씨는 위임계약상 보수지급약정에 따라 의뢰인들이 연대해 미지급된 보수를 지급할 의무가 있다고 주장하면서 보수 지급을 구하는 소송을 냈다. 이 사건에서 1심은 2019년 11월 "A 씨가 주장하는 보수지급 약정은 형사사건에서의 성공보수 약정에 해당해 민법 제103조에 따라 무효"라며 A 씨의 청구를 기각했다. A 씨는 해당 판결에 불복해 항소한 뒤 항소심 재판 과정에서 민법 제103조에 대해 위헌법률심판 제청을 신청했다. 하지만 항소심은 A 씨의 항소를 기각하고 제청 신청도 기각했다. 이에 A 씨는 2020년 11월 헌법소원을 청구했다. 민법 제103조는 '선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다'고 규정한다. 헌재는 "명확성의 정도는 모든 법률에 있어 동일한 정도로 요구되는 것은 아니며 개개의 법률이나 법 조항의 성격에 따라, 그리고 각 법률이 제정된 배경이나 상황에 따라 차이가 있을 수 있다"며 "통상적으로 법률 규정은 일반성·추상성을 가지는 것으로서 입법기술상 어느 정도의 보편적 내지 일반적 개념의 용어 사용은 부득이하므로 당해 법률이 제정된 목적과 다른 규범과의 연관성을 고려해 합리적 해석이 가능한지에 따라 명확성의 구비 여부가 가려지고, 당해 법률 조항의 입법취지와 전체적 체계와 내용 등에 비춰 법관의 법 보충작용으로서의 해석을 통해 그 의미가 분명해질 수 있다면 이 경우까지 명확성을 결여했다고 할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "민사법규는 사회현실에 나타나는 여러 가지 현상에 관해 일반적으로 흠결 없이 적용될 수 있어야 하므로 형벌법규보다는 상대적으로 더 추상적인 표현을 사용할 수 있을 것"이라고 덧붙였다. 헌재는 "사회적·문화적 환경의 변화 속에서 실정법에 의해 미처 구체화되지 못한 사회의 질서를 수용해 법 질서를 보충·구체화하며 법률행위의 당사자들이 공동체의 전체질서 내에서 사적자치를 발현하도록 하고자, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위의 효력을 무효로 하고 있다"며 "'선량한 풍속'은 사회의 일반적 도덕관념 또는 건전한 도덕관념으로, 모든 국민에게 지킬 것이 요구되는 최소한의 도덕률로 해석할 수 있고, '사회질서'란 사회를 구성하는 여러 요소와 집단이 조화롭게 균형을 이룬 상태로 해석할 수 있다"고 설명했다. 또 "이러한 용어는 다소 추상적이고 광범위하며 해당 조항은 구체적으로 어떠한 내용의 법률행위가 이에 해당하는지를 일일이 규정하고 있지 않다"며 "하지만 법률에서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 내용으로서 그 효력을 부인해야 하는 법률행위를 빠짐없이 규율하는 것은 입법기술상 매우 어렵고, 나아가 해당 조항의 입법목적과 기능에 비춰 적절하지도 않다"고 했다. 그러면서 "심판대상조항은 구체적으로 어떠한 내용의 법률행위가 이에 해당하는지를 일일이 규정하고 있지 않지만 법률에서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 내용으로서 그 효력을 부인해야 하는 법률행위를 빠짐없이 규율하는 것은 입법기술상 매우 어렵고, 나아가 심판대상조항의 입법목적과 기능에 비추어 적절하지도 않다"며 "문제되는 법률행위의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것인지 여부를 판단함에 있어서는 전체 법질서, 그 법질서가 추구하는 가치, 입법자가 이미 구체화해 놓은 개별입법 등을 종합적으로 고려해야 하고, 학설과 판례 등의 집적을 통해 반사회적 법률행위가 어느 정도 유형화돼 예측 가능성을 높일 수 있으므로 그 판단이 헌법을 최고규범으로 하는 법 공동체의 객관적 관점에 의해 이뤄질 수 있기 때문에 민법 제103조는 명확성 원칙에 위반된다고 볼 수 없다"고 판단했다.

공인중개사가 중개보조원에게 중개대상물을 설명하게 했더라도 이후 임대차계약 체결 과정에서 본인이 직접 권리관계와 계약조건을 설명하는 등 계약과정을 주도했다면 공인중개사법 위반으로 볼 수 없다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 최근 공인중개사법 제19조 위반 혐의로 기소유예 처분을 받은 공인중개사 A씨가 행복추구권 등을 침해받았다며 낸 헌법소원(2020헌마125)을 재판관 전원일치 의견으로 인용했다. A씨는 오피스텔 임대차 계약을 중개하면서 2019년 4~5월 세 차례에 걸쳐 중개보조원 B씨로 하여금 중개대상물을 중개의뢰인에게 설명하게 한 혐의 등으로 기소유예 처분을 받았다. 기소유예는 죄가 인정되지만, 범행 후 정황이나 범행 동기·수단 등을 참작해 검사가 재판에 넘기지 않고 선처하는 처분이다. 형식상 불기소 처분에 해당하지만, 실질적으로는 유죄로 보는 것이어서 헌법소원을 통해 불복할 수 있다. 공인중개사법 제19조는 개업공인중개사는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용해 중개업무를 하게 하는 행위를 금지하고 있다. 헌재는 "공인중개사법이 금지하는 '개업공인중개사가 자기의 성명 또는 상호를 사용해 중개업무를 하게 하는 행위'는 중개보조원을 비롯한 무자격자가 실질적으로 중개업무를 행하려는 것을 알면서도 이를 적극적으로 지시하거나 소극적으로 묵인하는 등의 방법으로 중개업무를 하게 하는 것을 뜻하는데, 제출된 증거만으로는 B씨가 실질적으로 중개업무를 했다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "중개의뢰인이 며칠 후 다시 중개사무소를 방문하자 A씨가 오피스텔의 현황과 권리관계, 계약조건 등을 직접 설명하고 양측의 계약체결 의사를 확인했다"면서 "계약서 작성 당시 B씨 혼자 입회하기는 했지만 그 전에 A씨가 계약일자 변경을 요청했는데 임차인 사정으로 불가능하게 돼 계약당사자들의 승낙을 받아 미리 임대차계약서를 작성한 뒤 B씨에게 교부하면서 자신을 대행해 계약당사자들의 서명을 받도록 한 것이고, 계약 체결 당시 B씨에게 전화 통화로 계약서 작성과 수정 업무를 지시했다"고 설명했다. 그러면서 "전체 과정을 봤을 때 A씨는 중개대상물의 현황과 계약의 조건, 이행에 대해 중요하고 본질적인 사항을 직접 설명했고 B씨가 실질적으로 중개업무를 하도록 지시하거나 소극적으로 묵인했다고 볼 증거가 없다"고 판단했다.

법무법인에 상법상 합명회사 규정을 적용해 사고 발생시 구성원 변호사들에게 무한책임을 지도록 하고 있는 변호사법 제58조 1항은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 A법무법인 구성원 변호사 B씨 등이 "변호사법 제58조 1항은 재산권을 침해해 위헌"이라며 낸 헌법소원사건(2014헌바203·463 등)에서 최근 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 현행 변호사법은 유한 법무법인 형태가 아닌 별산제 등 일반 법무법인의 경우 변호사법에 특별히 규정한 경우를 제외하고는 상법상 합명회사 규정을 준용하도록 하고 있다. 이에 따라 합명회사 사원의 무한연대책임을 규정한 상법 제212조가 준용돼 구성원 변호사들은 무한책임을 져야 한다. 예컨대 일면식도 없는 지방의 분사무소에서 근무하는 구성원 변호사가 과실로 의뢰인에게 피해를 입힌 경우에도 같은 소속 로펌의 구성원 변호사라는 이유로 거액의 손해배상금을 연대배상해야 하는 것이다. 이번 헌법소원을 낸 B변호사 등도 의뢰인 등 A로펌의 채권자들로부터 A로펌의 채무를 연대해 배상하라는 소송을 당했다. 이들은 재판 도중 법원에 변호사법 제58조 1항에 대한 위헌법률심판제청을 신청했지만 기각당하자 헌법소원을 냈다. 이들은 헌법소원을 내며 변호사법 제58조 1항에 따라 무한연대책임 규정 외에도 신입사원에게 동일한 책임을 부과하는 상법 제213조, 퇴사한 사원에게 퇴사 등기 후 2년 내에 동일한 책임을 부과하는 상법 제225조 제1항까지 준용되고 있어 부당하다고 주장했다. 하지만 헌재는 해당 조항이 법률서비스 소비자를 보호하기 위한 규정이라고 판단했다. 헌재는 "변호사법 제58조 1항은 법무법인의 채무에 대해 구성원 변호사의 가입 시기와 무관하게 무한연대책임을 부과하고 퇴사 후에도 일정 기간 동안 그 책임을 부담하게 함으로써, 변호사가 법무법인 제도를 악용하는 것을 방지하고 법률소비자를 보호하며 법률서비스의 신뢰성과 안정성을 제고하기 위한 것"이라며 "이는 국민의 기본권 보호 및 사회정의 실현이라는 변호사의 사명과 부합하므로 입법목적의 정당성이 인정된다"고 밝혔다. 이어 "법무법인의 재산으로 법무법인의 채무를 완제할 수 없는 경우에 한해 2차적, 보충적으로 구성원 변호사들에게 연대하여 변제할 책임을 부담시키는 것이므로, 청구인들은 법무법인에게 변제의 자력이 있음을 입증해 이러한 책임에서 벗어날 수 있을뿐만 아니라, 사전에 변호사책임보험 등에 가입함으로써 책임을 면제 또는 감경받는 방법을 선택할 수도 있다"고 설명했다.

변호사나 회계사, 의사 등 고소득 전문직 사업자 등이 현금영수증 발급의무를 어겼을 때 수임료 등 대상금액의 50%를 과태료로 부과하도록 한 조세범 처벌법 등은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 이 같은 내용을 규정하고 있는 조세범 처벌법 제15조 1항 본문과 구 소득세법 제162조의3 4항 등에 대해 서울중앙지법 등이 제청한 위헌법률심판사건(2013헌바56)에서 지난달 30일 재판관 6(합헌):3(위헌)의 의견으로 합헌결정했다. 관련 조항들은 변호사나 의사 등 고소득 전문직 사업자가 30만원 이상의 재화 또는 용역을 공급했을 때 의뢰인이나 환자 등 상대방이 현금영수증 발급을 요청하지 않아도 의무적으로 발급하도록 하고, 이를 위반하면 수임료나 진료비 등 해당 거래대금의 100분의 50에 해당하는 과태료를 부과하도록 규정하고 있다. 수임료 등 거래대금의 50% 과태료 부과는 정당 "탈세유인 사전 차단·제도의 실효성 두텁게 확보" 헌재 6대3으로 합헌결정 재판부는 결정문에서 "심판대상 조항들은 특히 고액 현금거래가 많아 소득탈루의 가능성이 높은 변호사업, 회계사업, 병·의원과 같은 보건업 등으로 그 대상을 한정하고 있다"며 "고소득 전문직 사업자는 실제 35% 내지 38%의 종합소득세 세율을 적용받는 경우가 많고 여기에 10%의 부가가치세 세율 또한 적용된다는 점을 감안할 때, 그러한 세액에 상응하게 과태료 액수가 정해져야만 탈세유인을 사전에 차단함과 동시에 현금영수증제도의 실효성을 두텁게 확보할 수 있게 된다"고 밝혔다. 이어 "현금영수증 발급 절차가 까다롭지 않고 많은 시간과 비용이 소요되는 것도 아닌데다가, 불가피한 사정으로 영수증 발급이 지연되는 경우 등에 대한 대책도 마련돼 있어 침해의 최소성 원칙에도 위배되지 않는다"고 설명했다. 하지만 이정미·김이수·강일원 재판관은 "해당 조항은 감액의 여지없이 일률적으로 미발급액의 50%를 과태료로 정하고 있어 구체적 위반행위의 책임 정도에 상응한 제재가 되기 어렵다"는 반대의견을 밝혔다.

서울에 있는 한 법무법인의 대표변호사가 보관하던 의뢰인의 주식을 빼돌리는 바람에 구성원 변호사들이 수십억원의 빚을 떠안게 됐다. 법무법인은 이 사건의 여파로 해산 결의를 한 뒤 청산절차를 밟고 있다. 법원은 이 사건에서 법무법인 구성원에게 무한책임을 지게 하는 것이 헌법상 과잉금지원칙에 위배되지 않는다는 점을 분명히 했다. 코스닥 등록기업을 운영하는 A씨는 자신의 회사 경영권과 주식 등을 80억원에 처분하기로 하고 양도업무를 B법무법인에 맡겼다. B법무법인은 대표변호사인 J씨와 5명의 구성원 변호사가 근무하지만 수입을 따로 관리하는 별산제로 법무법인을 운영했다. A씨는 주식 양도장소를 B법무법인으로 정한 뒤 자신의 주식 전부를 J씨에게 맡겼다. 하지만 J씨는 보관하던 주식을 A씨의 동의 없이 타인에게 모두 빼돌렸다. 시가 45억 6000여만원에 이르는 엄청난 규모의 주식을 잃게 된 A씨는 J씨 등을 고발했고 J씨는 횡령 혐의로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받았다. 하지만 더 큰 문제가 발생했다. J씨가 사채업자 등을 통해 주식을 빼돌리는 바람에 A씨가 주식 대금을 돌려받을 길이 없게 된 것이다. 그러자 A씨는 B법무법인의 구성원 변호사들을 상대로 "주식 대금을 물어내라"며 소송을 냈다. P씨 등을 비롯한 B법무법인의 구성원 변호사들은 즉각 반발했다. 특히 사건이 발생하기 전에 B법무법인을 탈퇴한 P씨는 A씨의 청구가 더 날벼락처럼 느껴졌다. P씨 등은 "별산제 로펌이라 사실상 수입이나 업무가 따로 관리되는 마당에 수십억원의 빚을 떠앉는 것은 부당하다"며 위헌심판제청도 신청했지만 법원은 받아들이지 않았다. 서울중앙지법 민사10부(재판장 강인철 부장판사)는 최근 사업가 A씨가 B로펌의 구성원변호사 5명 등을 상대로 낸 손해배상 청구소송(2012가합522631)에서 "피고들은 연대해서 A씨에게 45억 6200여만원을 지급하라"며 원고승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "변호사법 제58조1항과 상법 210조 등에 의할 때, 법무법인이 법인의 재산으로 채무를 완제하지 못할 때는 법무법인의 구성원이 연대해 이행할 책임이 있고, 채무 발생에 직접적으로 관여한 사람만 책임을 지는 것으로 축소해 해석할 근거는 없다"며 "법무법인의 대표변호사가 고객의 주권을 부당하게 반출해 생긴 피해액 45억 6200여만원을 구성원 변호사들이 부진정 연대해 갚아야 한다"고 밝혔다. 재판부는 "P씨는 법무법인을 퇴사했더라도 퇴사등기를 하기 전에 생긴 법무법인의 채무에 대해서는 구성원과 동일한 책임을 부담한 것으로 보아야 한다"고 판시했다. 재판부는 P씨 등이 "변호사법 제58조1항이 직업선택의 자유 등을 침해한다"며 낸 위헌심판제청신청(2013카기3040)도 기각했다. 재판부는 "변호사법은 변호사들이 법무법인 제도를 악용해 법률서비스 이용자들에 대한 책임을 회피하는 것을 방지하고 법무법인 구성원들의 책임을 강하게 인정해 변호사 업무에 대한 공공의 신뢰를 제고하고 결과적으로 법률서비스 수요자들의 이익을 보호하기 위한 것"이라며 "법무법인 제도가 아니더라도 법무법인(유한)제도 등을 이용해 변호사단체 제도를 이용할 수 있어서 문제의 조항이 직업 선택의 자유를 제한한다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 "법무법인 구성원이 업무와 관련 없이 개인적으로 한 불법행위 채무까지 연대책임을 지는 것은 아니고 법무법인의 채무에 대해서만 구성원이 연대해 책임을 지는 것"이라며 "법무법인 대표자의 전횡을 견제할 수 있는 대표자 권한상실선고제도 등이 마련돼 있어 과잉금지원칙에도 위배되지 않는다"고 설명했다.

서울의 한 법무법인이 의뢰인에게 손해를 끼쳤다는 이유로 수십억원의 손해배상 소송을 당해 지난해 6월 결국 해산한 것으로 뒤늦게 드러났다. 의뢰인은 법무법인의 무한책임을 주장하며 사건을 수임한 대표변호사뿐만 아니라 법무법인과 구성원 변호사들도 손해를 배상해야 한다는 입장이어서 책임 범위를 두고 논란이 일고 있다. 변호사법 제58조1항에 따르면 법무법인은 상법 중 합명회사의 규정을 준용해야 해 구성원 변호사들은 법인의 채무에 대해 연대책임을 진다. 이 법인에 근무했던 변호사들은 이 법조항이 재산권을 침해한다며 항소심 재판부에 위헌심판제청을 신청한 상태다. 현재 대한변호사협회에 등록된 전국의 법무법인 697곳 중 출자금액을 한도로 책임을 지는 유한회사 형태로 전환한 곳은 22곳에 불과하고 상당수는 별산제(別産制)로 운영하고 있는 실정이다. 따라서 이번 사건의 판결 결과는 변호사 업계에 큰 파장을 미칠 것으로 보인다.<▼ 하단 관련기사> ◇'대표변호사 잘못, 법무법인이 책임져라' 소송=사건은 서초동의 L법무법인이 이모 변리사의 사건을 수임하면서 시작됐다. 컴퓨터의 부품업체인 C사의 최대 주주였던 이 변리사는 2011년 2월 김모씨가 부회장으로 있는 D회사에 주식과 경영권을 150억원에 넘기기로 하는 양해각서를 체결했다. 이씨와 김씨는 안전한 거래를 위해 L법무법인 대표인 박모 변호사와 주식과 중도금 55억원을 L법무법인에 예치하기로 하는 에스크로 계약을 맺었다. 에스크로는 구매자와 판매자 간 신용관계가 불확실할 때 제3자가 상거래가 원활히 이루어질 수 있도록 중계를 하는 매매 보호 서비스다. 문제는 박 변호사가 보관하던 주권 320만주를 모두 김씨의 조카에게 넘기면서 발생했다. 이 변리사는 에스크로 계약을 해지한 뒤 박 변호사를 주식 횡령 혐의(특경가법상 횡령)로 고소해 공소가 제기됐다. 이 변리사는 또 박 변호사와 L법무법인, L법무법인 소속 변호사와 직원 등을 상대로 "주식을 돌려받지 못하게 돼 입은 손해 77억여원을 지급하라"며 손해배상 청구소송(2011가합47560)을 냈다. L법무법인은 재판을 받던 중 지난해 6월 해산했다. ◇서울중앙지법, "구성원변호사는 연대책임 져야"=1심을 심리한 서울중앙지법 민사 21부(재판장 최승록 부장판사)는 지난해 11월 "L법무법인은 이 변리사에게 17억여원을 지급하라"며 원고 일부 승소판결했다. 재판부는 판결문에서 "양해각서 계약이 취소되고 에스크로 계약이 해지됨에 따라 L법무법인은 주권을 이 변리사에게 반환할 의무가 있으므로, L법무법인은 주권 반환의무의 불이행으로 인한 손해배상으로 주식 가액 상당을 지급할 의무가 있다"고 밝혔다. L법무법인 변호사들은 "박 변호사가 구성원 회의를 거치지 않은 채 에스크로 계약을 체결했으므로 박 변호사를 제외한 변호사들에게는 이 계약이 무효"라고 주장했다. 하지만 재판부는 "변호사법 제58조1항이 준용하는 상법 제209조 제1,2항은 법무법인의 대표자는 법무법인의 업무에 관해 모든 행위를 할 권한이 있고, 그 권한에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있어 거래 상대방이 그러한 제한이 있었음을 알거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 법무법인이 주장·입증해야 한다"며 받아들이지 않았다. ◇사실상 고용변호사는 면책= 하지만 재판부는 L법무법인 소속 D변호사가 "법무법인의 구성원 변호사로 등재돼 있지만 실제로는 법인 운영에 관여하지 않았으므로 책임이 없다"고 주장한 부분은 받아들였다. 재판부는 "변호사법 제58조1항이 상법상 합명회사 규정을 준용하도록 한 취지는 법무법인을 설립한 구성원 변호사들이 법무법인이라는 기구를 악용해 법무법인을 신뢰하고 법적 조력을 받는 이용자들에 대한 책임을 회피하는 것을 방지하기 위한 것이고, 법무법인의 등기상 구성원으로 등재돼 있지만 실질적으로는 명목상 구성원에 불과해 법인 운영에 전혀 관여하지 않고 단순히 피고용자로 근무하면서 법무법인의 채권자에 대한 관계에도 아무런 관여를 한 바 없는 변호사에게까지 이 규정을 적용하는 것은 연대변제책임을 지는 구성원의 범위를 지나치게 확대하는 부당한 결과를 초래한다"고 설명했다. 또 L법무법인의 주식 반환의무가 이행불능이 된 2011년 3월 28일 이전 법무법인에서 탈퇴한 E변호사에 대해서도 'L법무법인의 손해배상채무는 변호사법이 준용하는 상법 제225조에서 말하는 '퇴사등기를 하기 전에 생긴 회사채무'에 해당하지 않는다"며 면책시켰다. ◇'법무법인에 합명회사 규정 준용은 위헌' 헌법소원=1심 판결로 손해배상책임을 지게 된 변호사들은 항소해 사건은 현재 서울고법에 계류중이다(2013나12152). L법무법인에서 일했던 K변호사는 재판부에 변호사법 제58조1항에 대해 위헌법률심판제청을 신청했다. 그는 "별산제 법인에서 구성원들 사이에 상호 업무연계가 전혀 없어 서로 업무내용에 대해 전혀 알지 못했는데도 1심판결대로 손해배상을 해야 한다면 사실상 경제적으로 사형선고를 받는 것이나 다름이 없는 위기에 처하게 된다"고 주장했다. 그는 "변호사법 58조는 상법상 합명회사를 준용하게 함으로써 법무법인 구성원이 다른 구성원의 불법행위로 인한 책임까지 지도록 하고 있다"며 "이 규정은 다른 구성원의 범죄행위로 인한 행위까지 다른 구성원이 손해배상책임을 부담하게 하는 것으로 재산권을 과도하게 침해한다"고 덧붙였다.

◇일본 판결 효력 부인하고 일제 강제징용 배상책임 인정= 대법원 민사1부(주심 김능환 대법관)는 5월 24일 일제시대 강제징용 피해자 이모(86)씨 등 5명이 일본 (주)미쓰비시 중공업을 상대로 제기한 손해배상청구소송 상고심(2009다22549)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 사건을 부산고법으로 돌려보냈다. 이 판결은 일제의 식민지배로 인해 피해를 입은 우리나라 국민이 일본기업을 상대로 제기한 소송에서 승소 가능성을 인정한 첫 사례다. 대법원은 일본에서 패소판결이 확정된 이 사건에 대해 "헌법 규정에 비춰볼 때 일제강점기는 규범적 관점에서 불법적인 강점에 지나지 않고, 일본의 불법적인 지배로 인한 법률관계 중 대한민국의 헌법정신과 양립할 수 없는 것은 그 효력이 배제된다고 봐야 한다"고 천명했다. 이씨 등에 대해 패소판결을 내린 일본 판결에는 일본의 우리나라에 대한 식민지배가 합법이라는 것을 전제로 일제 국가총동원법과 국민징용령을 이씨 등에게 적용하는 것이 유효하다고 평가한 부분이 있어 우리 헌법가치와 상반된다는 취지였다. 이 판결은 일제 강점기 강제징용 피해자들에게 구제의 길을 열어줌과 동시에 사법주권의 한 획을 그었다는 평가를 받았다. ◇'법률의견서'는 형소법상 전문증거= 대법원 전원합의체(주심 양창수 대법관)는 5월 17일 주택재개발사업 수주를 목적으로 회사에 우호적인 재개발 조합장을 당선시키기 위해 선거 비용을 불법 지원한 혐의(건설산업기본법 위반)로 기소된 S물산 영업본부장 박모(57)씨 등 5명에 대한 상고심(2009도6788)에서 무죄를 선고한 원심을 확정했다. 변호사가 의뢰인에게 법률자문을 한 내용을 적은 '법률의견서'는 형사소송법상 전문증거로 봐야 한다는 취지다. 이 판결로 법률의견서를 의뢰인에 대한 유죄의 증거로 사용하기 위해서는 작성자인 변호사가 법정에 직접 출석해 법률의견서가 진정하게 작성됐다는 점을 진술해야 하고, 변호사가 법정에 출석했더라도 정당하게 증언 거부권을 행사해 진술하지 않으면 그 법률의견서를 증거로 할 수 없게 됐다. 대법원은 판결문에서 "검찰이 압수한 디지털 저장 매체에서 출력해 유죄의 증거로 제출한 이 사건의 법률의견서는 S사가 변호사에게 법률자문을 받은 내용으로, 그 실질은 형사소송법 제313조 1항에 규정된 '피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류(전문증거)'에 해당한다"며 "공판 준비 또는 공판기일에 그 작성자 또는 진술자인 변호사의 진술에 의해 성립의 진정함이 증명되지 않았으므로 이 사건 법률의견서의 증거능력을 인정할 수 없다"고 밝혔다. ◇'임의 비급여' 진료 예외적 허용= 대법원 전원합의체(주심 이상훈 대법관)는 6월 18일 진료의 시급성 등 일정한 요건을 갖춘 경우에만 임의비급여 진료를 예외적으로 허용하고 이 요건에 해당하는 지는 병원이 증명해야 한다고 판결했다. 임의비급여란 의사의 판단 아래 국민건강보험법상 의료수가 기준을 넘어서는 진료를 하고 환자에게 비용을 받는 것을 말한다. 대법원은 "관계 법령상 국민건강보험 틀 내의 요양급여대상으로 편입시키는 절차가 마련돼 있지 않은 상황에서 진료행위의 시급성이 인정되는 등 임의비급여를 회피할 수 있다고 보기 어려운 상황이 있고, 진료행위가 의학적 안정성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료해야할 의학적 필요성을 갖췄고, 가입자 등에게 미리 그 내용과 비용을 충분히 설명해 본인 부담으로 진료받는 데 대해 동의를 받았다면 건보법상 금지한 부당진료행위라고 볼 수는 없다"며 가톨릭대학교 부속 여의도성모병원이 보건복지부와 국민건강보험공단을 상대로 낸 과징금부과처분 취소소송 상고심(2010두27639·27646 병합)에서 원고승소 판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. ◇2년 이상 '실질적 파견' 하청업체 근로자, 직접 고용해야= 대법원 행정1부(주심 이인복 대법관)는 2월 23일 현대자동차 사내하청업체인 Y기업 근로자로 일하다 해고된 최모(36)씨가 중앙노동위원회를 상대로 제기한 부당해고구제재심판정취소소송 재상고심(2011두7076)에서 원고승소 판결을 내린 원심을 확정했다. 이 판결로 2006년 제정된 비정규직 보호법의 적용을 받는 사내 하청업체 근로자들의 정규직 전환을 요구가 잇따르면서 노동계에 적지 않은 파장이 일었다. 재판부는 "최씨가 종사한 자동차 조립 등 제조업의 직접생산 공정업무가 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(파견근로자 보호법)에 따라 근로자 파견사업이 허용되는 업무에 포함되지 않고, Y기업이 근로자 파견 사업의 허가를 받지 않았더라도 이를 이유로 파견근로자 보호법에서 정한 직접고용간주 규정의 적용이 배제될 수 없으므로, 최씨는 Y사에 입사한 2002년 3월부터 2년이 경과한 이후 계속해 현대차에 파견돼 사용됨으로써 2004년 3월부터 사용사업주인 현대차와 사이에 직접 근로관계가 성립했고, 그럼에도 현대차가 최씨와의 근로관계를 부정하면서 최씨의 사업장 출입을 막고 노무를 제공받지 않을 뜻을 밝힘으로써 최씨를 해고한 것은 부당하다"고 밝혔다. ◇경찰 단계서도 피의자 수사서류 등사청구 가능= 변호인은 경찰수사 단계에서도 피의자에 대한 체포영장의 등사를 청구할 수 있다고 한 판결이 대법원에서 확정됐다. 형사소송규칙은 변호인의 체포영장 등에 대한 등사청구권을 인정하고 있지만, 등사청구를 할 수 있는 시기를 명확히 규정하지 않고 있어 경찰은 그동안 체포영장 등사를 종종 거부해왔다. 대법원 민사3부(주심 박보영 대법관)는 9월 13일 이광철(40·사법연수원 36기) 변호사가 "경찰이 피의자의 체포영장 등사를 거부해 변호인으로서 정신적 피해를 입었으므로 위자료 2000여만원을 지급하라"며 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2010다24879)에서 국가에 50만원의 배상책임을 인정한 원심을 확정했다. 이 사건 항소심을 맡은 서울남부지법 민사1부(재판장 오연정 부장판사)는 2010년 2월 "체포된 피의자의 변호를 맡은 변호인으로서는 체포영장에 기재된 범죄사실을 열람해 내용을 제대로 파악하지 못한다면 피의자가 무슨 혐의로 체포됐는지를 제대로 파악할 수 없어 충분히 조력할 수 없음이 명백하다"며 "형사소송규칙이 구속영장이 청구되거나 체포 또는 구속된 피의자, 그 변호인 등에게 긴급체포서, 체포영장, 구속영장 또는 청구서를 보관하고 있는 검사나 사법경찰관 등에게 등본의 교부를 청구할 수 있다고 한 점에 비춰보면 기소 전이라고 할지라도 변호인인에게는 체포영장에 대한 열람등사청구권이 존재하므로 등사를 거부한 행위는 피체포자를 조력할 권리와 알권리를 침해해 위법하다"고 밝혔다. ◇'변리사 소송대리 불인정'은 합헌= 헌재는 8월 23일 조희래씨 등 변리사 8명이 "특허침해소송에서 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 취지로 변리사법 제8조와 민사소송법 제87조를 해석하는 것은 변리사의 직업의 자유와 평등권을 침해한다"며 낸 헌법소원사건(2010헌마740)에서 재판관 8명 전원일치 의견으로 합헌 결정을 내렸다. 이 결정으로 변리사에게 민사소송인 특허침해소송을 대리할 수 있는 권한이 있는지를 두고 변호사업계와 변리사업계가 40년 동안 벌여온 법적 분쟁은 종결됐다. 헌재는 "(특허소송인)특허심결취소소송에서는 특허권 등 자체에 관한 전문적 내용의 쟁점이 소송의 핵심이 되므로 이에 대한 전문가인 변리사가 당사자의 권리의 내용과 범위를 정확하게 이해하고 이를 법관에게 잘 설명해 소송당사자의 권익을 도모할 수 있지만, (민사소송인)특허침해소송은 고도의 법률지식 및 공정성과 신뢰성이 요구되는 소송으로 변호사 소송대리원칙(민사소송법 제87조)이 적용돼야 한다"고 밝혔다. ◇법원 "휴대전화 요금 원가 공개하라"= 법원이 휴대전화 요금 원가 산정 자료와 통신 요금 인하와 관련된 방송통신위원회 회의록을 공개하라고 판결했다. 이 판결은 이동통신서비스의 공공적 성격을 높게 인정해 합리적인 요금 책정을 위해 '영업비밀'의 범위를 상당히 축소했다는 점에 의미가 있다. 이번 판결이 상급심에서 확정되면 방통위는 휴대전화요금의 총괄원가액수 내역 가운데 개별 기업의 유형자산 등 일부 정보를 제외한 관련 자료 모두를 공개해야 한다. 서울행정법원 행정13부(재판장 박정화 부장판사)는 9월 6일 안진걸 참여연대 민생희망본부 팀장이 방통위를 상대로 낸 두 건의 정보공개거부처분 취소소송(2011구합21843 등)에서 "이동통신 요금 원가관련 자료, 통신요금 인하 태스크포스팀(TF) 구성원과 회의록을 공개하라"며 원고일부승소 판결을 내렸다. ◇삼성, 국내 특허소송서 애플에 승소= 법원이 삼성과 애플이 서로 제기한 국내 첫 특허소송에서 삼성의 손을 들어줬다. 서울중앙지법 민사11부(재판장 배준현 부장판사)는 8월 24일 삼성전자가 애플을 상대로 낸 특허권 침해금지 청구소송(2011가합39552)에서 "애플은 삼성전자가 보유한 3GPP 통신표준과 관련한 특허 5개 가운데 2개를 침해했다"며 "2개의 특허 건에 대해서 각각 2000만원씩 4000만원을 배상하라"고 원고일부승소 판결했다. ◇대형마트 영업제한 조례 위법 판결= 대형마트와 기업형 슈퍼마켓(SSM)의 영업시간을 제한하고 의무적으로 휴업하게 한 지방자치단체의 처분은 부당하다는 판결이 나왔다.서울행정법원 행정1부(재판장 오석준 부장판사)는 6월 22일 서울 강동구와 송파구에서 영업하는 대형마트와 기업형 슈퍼마켓(SSM) 6곳이 "영업시간 제한과 의무휴업일 지정처분은 위법하다"며 구청장들을 상대로 낸 영업시간제한 등 처분취소소송(2012구합11676 등)에서 원고승소 판결했다. 재판부는 또 영업시간 제한과 의무휴업을 강제하는 지자체 처분의 집행을 정지했다. <이환춘·좌영길 기자>

변협과 법무부의 징계에 이의가 있는 경우 곧바로 대법원에 즉시 항고토록 되어 있는 변호사법 제100조4·5·6항은 '법관에 의한 재판받을 권리'를 침해한다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 지난 2000년 6월29일에도 이번 헌재 결정과 같은 취지로 구 변호사법(2000.1.26. 개정 전) 제81조4·5·6항에 대한 위헌 결정이 있었다. 그러나 헌재의 위헌 결정에도 불구, 국회와 법무부 등은 이 법 조항을 개정치 않아 2000년 7월28일부터 시행된 현 변호사법 제100조4·5·6항도 변호사가 법무부 징계위원회에서 이의절차를 밟은 후 곧바로 대법원에 즉시 항고토록 된 변호사징계절차를 계속 유지하고 있다. 이에 따라 그동안 변호사징계에 대한 변호사법 규정을 개정치 않고 있던 국회 등은 다시 한번 변호사징계에 대한 절차를 규정하고 있는 변호사법 제100조4·5·6항의 개정 의무를 지는 한편 그동안 이 법 조항을 개정치 않은 것에 대한 질책을 면할 수 없게 됐다. 또 변호사들은 대법원에 대한 즉시 항고만으로 징계에 이의를 제기할 수 있었던 것에 대해 앞으로는 징계에 대한 불복절차로 행정소송을 밟을 수 있게 될 것으로 보인다. 헌재 전원재판부(주심 한대현·韓大鉉 재판관)는 지난달 28일 재판관 전원일치의 의견으로 변협 징계위원회에서 징계를 받은 변호사가 법무부 변호사징계위원회에서 이의절차를 밟은 후 행정법원이나 고등법원의 심리를 거치지 않고 곧바로 대법원에 즉시항고토록 하고 있는 변호사법 제100조4·5·6항은 '위헌'이라고 결정(2001헌가18)했다. 현행 변호사법 제100조4항은 법무부징계위원회의 결정에 대해 불복이 있는 징계혐의자는 그 통지를 받은 날부터 7일이내에 대법원에 즉시항고를 할 수 있다며 변호사의 징계결정에 대한 불복절차를 규정하고 있다. 재판부는 결정문에서 "일반적으로 행정처분에 대한 불복은 사실심 법원인 행정법원 및 고등법원의 심리를 받을 수 있음에 비하여 변호사징계에 대한 불복만은 이를 거치지 아니한 채 법무부 징계위원회에서 곧바로 법률심인 대법원으로 올라가 판단을 받도록 하고 있는 이 사건 변호사법 규정들은 헌법에 보장된 '법관에 의한 재판받을 권리'를 침해한다"고 밝혔다. 이 사건 청구인 이모 변호사는 99년 3월 의뢰인과 사이에 분쟁을 야기하는 등 변호사로의 품위를 손상시켰다는 이유로 과태료 5백만원의 징계를 받고 불복, 법무부에 이의신청을 제기하였으나 그 신청이 기각되자 2000년 6월 대법원에 즉시항고 하는 한편 서울행정법원에 징계결정의 취소를 구하는 소송을 제기했다. 이에 서울행정법원은 직권으로 이 사건의 전제가 된 변호사법 조항에 대한 위헌법률심판을 제청했었다.

법조계에 '수사기록'문제가 뜨거운 감자로 떠오르고 있다. 조금이라도 더 빨리, 많이 보려는 당사자, 변호사들의 입장과 수사의 비밀성, 명예훼손 우려등으로 신중을 기할 수 밖에 없는 검찰의 입장이 팽팽히 맞서고 있는 것이다. 이 가운데 최근 검찰의 수사기록을 공개하라는 판결이 잇따르고 있다. 서울고법 특별6부(재판장 이창구·李昌求 부장판사)는 3일 최모씨가 서울지검장을 상대로 낸 정보공개청구소송(2000구11712)에서 서울지검장의 항소를 기각했다. 재판부는 판결문에서 "검찰이 '검찰보존사무규칙'과 '사건기록 열람·등사에 관한 업무처리지침'에 따라 수사기록을 보여줄 수 없다고 하지만 이는 행정기관 내부 사무처리준칙에 불과하다"며 "국민의 정보공개청구는 알권리의 하나로 인정되는 것으로 기본권을 제한하기 위해선 법률에 의해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 또 "이 사건 정보공개로 참고인들의 사생활의 비밀이 침해되는 것보다는 원고의 권리구제를 위해 정보가 공개되어야 할 필요가 더 크다"고 덧붙였다. 최씨는 96년 문모씨를 상대로 사기죄등으로 고소했다가 불기소처분되자 무고죄로 기소돼 재판계류중 무고사건 증거자료로 제출하기 위해 이 사건 정보공개를 청구했었다. 법원은 형사사건이 계류중(99구27572)이거나 재심을 청구하기 위한 수사기록의 열람·등사청구권(2000구2609)은 거의 원고 승소, 즉 검찰이 수사기록을 보내주라고 판결하고 있다. 문제는 이번 판결처럼 형사사건이 진행 중 꼭 필요한 기록을 열람할 수 없어 정보공개청구소송이 확정될 때까지 기다려야 한다면 재판지연으로 인한 피해가 너무 크다는 점이다. 이번 판결의 원고인 최씨만 하더라도 97년 무고죄로 기소된 후 결정적 증거를 내지 못한 채 5년째 형사재판피고인이 되어 있는 것이다. 헌법재판소도 이미 97년 11월27일 검사의 수사기록 열람·등사거부행위에 대한 위헌확인을 구하는 '등사신청거부처분 취소' 헌법소원사건에서 구제절차를 거치지 않고 직접 헌법소원을 제기할 수 있는 예외적 경우라며 "신속하고 공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 위헌"이라고 결정했었다(☞94헌마60). 헌재는 "증거조사 전에 검사가 보관하는 수사기록을 열람·등사하고 이를 검토할 기회가 주어지지 않는다면 변호인으로서는 피고인에 대한 검사의 주신문에 대해 유효·적절한 반대신무을 하기 어렵다"며 "물론 증거조사단계 이후에 검사가 증거로 제출한 수사기록을 열람·등사해 검토할 수도 있지만 방어란 그 시기도 중요한 의미가 있어 처음부터 일관성 있게 수립돼야 한다"고 밝혔다. 또 공판기일 전에는 어떠한 경우에도 열람·등사가 거부된다면 방어에 차질을 빚게 되고 법원의 심증형성에도 불리하게 작용, 공정한 재판을 해칠 수 있음을 분명히 했다. 이때의 헌재결정은 '공소제기후 증거제출전까지 사이에 검사가 보관하고 있는 수사기록'에 대한 헌법적 해명으로 '공소제기전 수사절차에서 수사기관이 보관하고 있는 수사기록'은 여전히 접근이 어렵다. 구속적부심을 청구하기 위해서는 수사기록을 볼 여지가 없는 것이다. 황도수(黃道洙) 변호사는 지난해 5월40일 인천서부경찰서장의 정보 비공개결정이 기본권을 침해했다며 헌법소원을 냈었다. 黃 변호사는 "김모씨의 변호인으로서 구속적부심판을 청구하기 위해 수사기록의 열람을 청구했으나 거절당했고 이로인해 충실한 변호준비를 할 수 없었다"며 "김씨에 대한 수사기록을 전혀 열람하지 못하고 피의자접견만으로 인천지법에 구속적부심을 청구했지만 기각됐다"고 주장했다. 하지만 헌재가 분명히 "수사기록 중 열람·등사가 허용되는 것은 장차 법원에 증거로 제출될 서류, 증거물 등 같이 피고인의 준비를 위해 필요한 부분은 공개돼야 한다"며 "수사기록중 증거로 중요한 의미를 가지고 있고 증거인멸위험이 작은 증거들, 예컨대 압수조서, 증거물, 실황조사서, 감정서, 피고인 자술서, 피고인 신문조서 등은 제한없이 열람·등사가 허용된다고 보아야 할 것"이라고 분명히 했다. 변호사들은 "공소제기 전에는 수사기록의 열람·등사가 사실상 불가능하다"며 "피의자신문조서, 고소장도 못 본 상태에서 구속적부심에 들어가면 수임료는 받고도 제대로 변호활동을 할 수 없다"고 입을 모았다. 좀 더 대등한 입장에서 공격과 방어가 이루어지는 형사법정을 만들기 위해 검찰이 수사기록의 열람·등사를 좀더 넓게 인정해야 한다는 지적이다. 변호사들의 이같은 주장에 대해 검찰 관계자는 "법원이 정보공개의 필요성을 인정해 수사기록을 공개하라고 판결한 것에 대해서는 별 문제제기 할 게 없지만 사건의 일방당사자에 불과한 변호사가 요청한 수사기록공개는 다 해 줄 수 없는 것이 당연하다"며 "변호사들은 자기 의뢰인에게 유리한 수사기록만 요청하기 마련이고 그 기록이 피의자였던 사람이나 참고인에게는 치명적인 명예훼손이 될 수 있는 부분이 포함된 경우가 많다"고 밝혔다. 민사사건과 관련 수사기록이 필요한 경우는 더욱 상반된 의견을 보이고 있다. 서울변회등은 법원의 '새로운 사건관리방식에 관한 간담회'때마다 "재판지연의 큰 이유중 하나가 수사기관의 비협조때문"이라며 "수사기록인증등본 송부촉탁에 대해 검찰에서 내부규칙을 이유로 충분한 내용을 송부해주지 않는다"고 주장하고 있다. 새로운 사건관리방식의 성공적 정착을 위해 법원이 이에 대한 대책을 세우라는 입장이다. 검찰은 "변호사들이 민사사건을 형사사건화 해서 자신이 해야할 증거(참고인 진술 등)수집을 국가기관인 검찰에 일단 미루고 나중에 민사사건에서 자신에게 유리한 수사기록만을 공개하라고 요구해 오는 것은 불순한 의도가 있다고 볼 수 밖에 없다"며 "참고인 진술이 형사재판과정에서 실명으로 공개돼 피고인이 차후에 참고인을 살해한 실례도 있는 것으로 안다"고 밝히고 이해관계가 첨예한 민사사건에서도 똑같은 일이 생길 수 있다고 본다며 수사기록의 공개 확대에 반대 입장을 분명히 했다. 또 정보공개관련 법원 판결이 증가한다는 지적에 대해서도 소송으로 이어진 건수가 많아졌을 뿐이라며 "정보공개판결이 늘어난 것을 단순히 검찰이 수사기록 공개에 비협조적이기 때문으로 해석하는 것은 무리"라고 반박했다.