법원이 '현역병 별도 입영 대상자'에 대해 입영통지서 송달기간을 단축할 수 있도록 한 병역법 시행령을 위헌이라고 판단해 병역기피 혐의로 기소된 30대 남성에게 무죄를 선고했다. 헌법 제107조 2항은 '명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우'에는 법원이 위헌성 여부를 심사하도록 하고 있다. 부산지법 형사9단독 이승훈 판사는 2015년 12월 24일 부산지방병무청으로부터 '2016년 1월 12일에 입영하라'는 취지의 현역병입영 통지서를 받고도 입영기일로부터 3일이 경과한 2016년 1월 15일까지 입영하지 않아 병역법 위반 혐의로 기소된 A(30)씨에게 최근 무죄를 선고했다(2016고단3264). 이 판사는 "행정입법에서 재량행위를 규정하면서 재량권 행사기준을 전혀 규정하지 않거나 규정했더라도 내용이 명확하지 않은 경우에는 행정청에 자의적인 권력을 부여하게 돼 법공동체 구성원들이 자유롭게 살 수 없게 된다"며 "이러한 행정입법은 헌법에서 규정한 법치주의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다"고 밝혔다. 이어 "병역법 시행령 제21조 1항은 지방병무청장이 징집순서가 결정된 '현역병 입영 대상자'에게 입영통지서를 입영기일 30일전까지 송달하도록 규정하고 있는데, 제2항에서는 '현역병 별도 입영 대상자'에 대한 입영통지서의 송달기간을 단축할 수 있도록 규정하면서 그 재량권 행사 기준에 관해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다"며 "이 조항은 현역병 별도 입영대상자에 대한 입영통지서 송달기간 단축과 관련해 지방병무청장에게 자의적인 권력을 부여하고 있어 헌법에서 정한 공화국의 원리와 법치주의 원칙에 위배되므로 헌법에 위반된다"고 설명했다. 병역법 시행령 제21조 2항은 '현역병 별도 입영 대상자에 대해서는 현역병입영 통지서의 송달기간을 단축할 수 있다'고 규정하고 있다. 이 판사는 또 "병역법 제88조 1항 1호는 '현역병 입영 통지처분을 받은 사람이 정당한 사유 없이 그 처분에서 정하여진 입영기일로부터 3일이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다'고 규정하고 있는데, 이 규정은 현역병 입영통지 처분이 적법해 그 처분에서 정해진 입영기일을 기산일로 삼을 수 있을 것을 전제로 한다"며 "A씨는 현역병 별도 입영 대상자에 해당하는데, 부산지방병무청은 A씨에게 입영기일 30일전까지 입영통지서를 송달한 것이 아니라 그보다 송달기간을 단축해 입영통지처분을 했으므로 이는 위법하고, 그 처분에서 정해진 입영기일을 입영 의무의 기산으로 삼을 수 없는 이상 A씨가 처분에서 정해진 입영기일로부터 3일 내에 입영하지 않았더라도 병역법 위반죄가 성립될 수 없다"고 판시했다.