과거 수사기관과 법관이 긴급조치 제9호에 따라 공소를 제기하고 유죄판결을 내렸더라도 직무행위 자체는 불법이 아니고, 이들의 구체적인 위법행위가 드러났을 때에만 국가가 배상책임을 진다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 이상훈 대법관)는 지난 27일 긴급조지 제9호 위반으로 실형이 선고돼 복역한 서모씨와 장모씨, 그의 가족 등 16명이 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2013다21762)에서 원고일부승소 판결한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "법령이 위헌으로 선언되기 전 그 법령에 기초해 수사가 개시되고 유죄판결이 선고됐더라도 그러한 사정만으로 수사기관과 법관의 직무행위가 불법행위에 해당해 국가의 손해배상책임이 발생한다고 볼 수 없다"며 "유신헌법이 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 않는다고 규정하고 있었고, 긴급조치 제9호가 위헌·무효임이 선언되지 않았던 이상 공무원의 고의·과실에 의한 불법행위에 해당한다고 보기 어렵다"고 설명했다. 다만 "국가기관이 수사과정에서 한 위법행위로 수집한 증거에 기초해 유죄의 확정판결을 받았으나 재심절차에서 무죄판결이 확정된 경우에는 유죄판결에 의한 복역에 대해 국가의 손해배상책임이 인정될 수 있다"고 밝혔다. 서씨와 장모씨는 계명대에 재학 중이던 1976년 6월 유신헌법 폐지를 주장·선동했다는 이유로 중앙정보부에 강제연행됐다. 이들은 고문과 가혹행위 끝에 허위로 자백했고 유죄 판결을 받았다. 서씨 등은 2004년 민주화운동심의위원회에 의해 민주화운동 관련자로 인정돼 재심에서 무죄 판결을 받았다. 1·2심은 국가는 서씨에게 2억1500만원을, 장씨에게 2억500만원, 가족들에게도 2000만~3400만원을 지급하라고 판결했다. 민주사회를 위한 변호사모임은 이번 판결에 대해 "합법을 가장한 국가 폭력에 면죄부를 준 판결"이라고 비판했다.

법학전문대학원(로스쿨)을 졸업생에게만 변호사시험 응시자격을 부여하는 것은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 29일 일반대학원 법학석사학위 취득자 장모씨가 "법학전문대학원 석사학위가 있어야 변호사 시험에 응시할 수 있도록 한 것은 헌법상 평등권을 침해한 것"이라며 변호사시험법 제5조1항 등에 대해 제기한 헌법소원사건(☞2009헌마754)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "변호사시험법의 입법목적은 양질의 법률서비스를 제공하기 위해 다양한 학문적 배경을 가진 전문법조인을 법률이론과 실무교육을 통해 양성하고, 법학교육을 정상화하며, 과다한 응시생이 장기간 사법시험에 빠져있음으로 인한 국가인력의 극심한 낭비와 비효율성을 막기 위한 취지에서 도입된 법학전문대학원 제도의 목표를 변호사시험 제도와의 연계를 통해 효과적으로 달성하는 데 있으므로 그 목적의 정당성이 인정된다"며 "법학전문대학원의 석사학위 취득자에게만 변호사시험 응시자격을 부여하는 것은 입법목적의 달성에 적합한 수단"이라고 밝혔다. 헌재는 이어 "입법자는 사법시험 준비자들의 신뢰를 보호하기 위해 2007년에 대학에 입학한 학생들이 만 28세가 되는 2017년까지는 사법시험을 변호사시험과 병행실시하도록 하고 있다"며 "사법시험 준비자들의 신뢰이익을 침해하지 않는다"고 설명했다. 사법시험 준비생인 장씨는 서울의 명문 법과대학을 졸업한 후 2000년 2월 같은 학교 대학원에서 민법학 석사학위를 받았다. 장씨는 변호사시험에 응시하려면 법학전문대학원의 석사학위를 취득해야 한다는 변호사시험법이 지난해 7월 시행되자 헌법소원을 냈다.

의료기기법을 위반한 의료기기 판매업자 등에게 업무정지처분를 할 때 그 기간을 부령(部令)에 포괄적으로 위임한 것은 헌법에 위배된다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 29일 수원지법이 의료기기법 제32조1항 5호 등에 대해 제청한 위헌법률심판사건(☞2010헌가93)에서 재판관 8명 전원일치 의견으로 "의료기기 판매업자에 대한 업무정지처분의 기간을 보건복지부령에 위임한 것은 포괄위임금지원칙에 위배된다"고 밝혔다. 다만 헌재는 "단순위헌 결정을 하면 법적 공백상태가 우려된다"며 법률조항의 계속 적용을 명하는 헌법불합치 결정을 내렸다. 헌재는 "의료기기 판매업자에게 내리는 업무정지기간은 국민의 직업과 자유와 관련한 중요한 사항으로서 업무정지의 사유 못지않게 업무정지처분의 핵심적·본질적 요소"라며 "입법부가 복잡·다기한 행정영역에서 발생하는 상황의 변화에 따른 적절한 대처에 필요한 기술적·전문적 능력에 한계가 있어서 구체적인 기준을 하위법령에 위임할 수밖에 없다 해도 최소한 상한만은 법률의 형식으로 명확하게 규정해야 한다"고 밝혔다. 헌재는 "의료기기법 조항은 업무정지기간의 범위에 관해 아무런 규정을 두고 있지 아니하고, 나아가 의료기기법의 다른 규정이나 관련 법률을 유기적·체계적으로 종합해 보더라도 보건복지가족부령에 규정될 업무정지기간의 범위, 특히 상한이 어떠할 지를 예측할 수 없다"며 "헌법 제75조의 포괄위임금지원칙에 위배된다"고 지적했다. 김종대, 목영준 재판관은 "의료기기법 조항을 실효시켜 직업수행의 자유의 침해 상태를 제거하는 것은 합헌적이고 정상적인 상태를 회복하는 것이고, 위헌인 법률조항을 지속시키지 않을 수 없는 더 중요한 헌법적 가치 또는 이익의 침해가 있다거나 법치국가적으로 용인되기 어려운 법적 혼란이 초래될 공백이 있다고 볼 수 없다"며 단순 위헌의견을 냈다. 의료기기 판매업을 하는 장모씨는 개인용 저주파자극기에 대해 제조사에서 광고문구 사전심사 절차를 마치지 않았는데도 '미국 FDA 인증획득'이라는 문구를 사용해 인터넷 광고를 했다. 용인시장이 의료기기법 위반을 이유로 업무정지 2개월에 갈음한 과징금 1800만원을 부과하자 장씨는 소송을 냈고, 수원지법은 장씨의 신청을 받아들여 2010년 11월 위헌제청을 했다. 의료기기법 제32조1항 제5호는 의료기기법 위반시 판매업자 및 임대업자에 대해 시장·군수 또는 구청장이 보건복지부령이 정하는 기간 이내의 범위에서 업무정지를 명할 수 있도록 규정하고 있다.

현행범으로 체포된 사람이 48시간 내에 체포적부심사를 거치지 않고 곧바로 헌법소원을 내는 것은 부적법하다는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소는 촛불시위현장에서 체포돼 48시간 가까이 구금됐다 석방된 장모씨 등 9명이 "기본권이 침해됐다"며 낸 헌법소원(☞2008헌마628)에서 재판관 6:3의 의견으로 청구인들의 청구를 각하했다. 헌재는 결정문에서 "형사소송법 제214조의2 제1항에서 부당한 체포에 대한 구제절차로 체포적부심사를 규정하고 있어 이를 거치지 않고 제기된 헌법소원심판청구는 보충성에 반해 부적법하다"고 밝혔다. 헌재는 이어 "예외적으로 다른 법률의 구제절차를 거치지 않고 곧바로 헌법소원을 청구하는 것이 허용되는 경우도 있지만, 헌법과 형사소송법이 정하고 있는 체포적부심사절차의 존재를 몰랐다는 점은 보충성의 예외로 인정될 만큼 정당한 이유있는 착오라고 볼 수 없다"고 설명했다. 반면 조대현·송두환 재판관은 "이 사건의 경우 형소법의 체포시한 규정을 사실상 징벌수단, 또는 집회참가 방해수단으로 악용한 공권력행사에 해당한다고 주장하는 사안인데 이러한 쟁점에 대해 각 개별적 체포 자체의 적법여부를 다루는 절차로서 설계된 현행 체포적부심사제도가 적절한 구제절차가 될 수 없어 이 사건 청구는 적법하다"며 반대의견을 밝혔다.

국가가 점유취득시효 완성으로 부동산 소유권을 취득했으나 이후 실제 소유자가 나타난 경우 재심을 허용하지 않고 있는 민사소송법 관련규정은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 경기 여주군 임야 6만3,400여㎡ 등의 원소유주 장모씨의 후손 12명이 “국가가 부동산의 점유취득시효를 완성해 법원으로부터 확정판결을 받았더라도 이후 개인소유자가 나타났을 경우를 재심사유에 포함하지 않은 민사소송법 제451조1항은 국가가 개인의 재산권을 침해한 것”이라며 낸 헌법소원(2008헌바101)에서 지난달 29일 재판관 전원일치의견으로 합헌결정했다. 재판부는 “확정판결이 국가의 점유취득시효완성을 인정했더라도 이는 민법 제245조1항에 근거해 이뤄진 만큼 판결에 중대한 하자가 있다고 보기 어렵다”며 “설령 이 민법조항이 위헌적이거나 입법론적으로 불합리하더라도 이는 헌재에 위헌법률심판제청을 신청해 위헌성을 심판받거나 입법론적으로 해결해야하는 문제에 불과하다”고 밝혔다. 재판부는 또 “시효제도의 본질상 일정기간 동안 지속된 사실관계의 존재가 시효취득을 인정할지 여부에 대한 판단의 핵심적인 기준”이라며 “국가로부터 시효취득의 기회를 박탈하지 않는다고 해서 부당하다고 할 수는 없다”고 설명했다. 재판부는 이어 “국가가 국민의 기본권 보호의무를 가지더라도 보호의무를 다하기 위해서 반드시 국가의 시효취득을 인정한 판결에 대해 재심사유로 규정해야 한다는 당위가 성립하는 것도 아니다”라며 “이 조항은 입법자의 합리적인 재량의 범위를 벗어나 재판청구권 내지 평등권을 침해하지 않는다”라고 덧붙였다. 여주지원은 지난 71년 경기 여주군의 산20 임야 6만3,400㎡에 대해 국가의 시효취득을 인정해 국가명의의 소유권보존등기를 경료했다. 그러나 이 땅은 장씨 소유의 부동산이었다. 이후 장씨와 자녀들이 사망하자 그의 손주 등 후손들이 각자 부동산지분을 상속한 뒤 법원에 국가를 상대로 소유권보존등기 말소등기절차이행 및 소유권확인 소송을 냈다. 그러나 법원은 “장씨가 부동산을 원시취득해 청구인 등에게 상속된 것은 사실이지만 국가의 점유취득시효가 완성됐으므로 국가명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기”라며 기각, 판결이 확정됐다. 이후 장씨의 후손들은 재심을 신청했지만 법원은 재심사유에 해당하지 않는다는 이유로 각하하자 헌법소원을 냈다.

대통령선거 후보로 등록하기 위한 기탁금 5억원은 너무 과하기 때문에 공무담임권을 보장한 헌법에 위배된다는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 27일 17대 대통령 선거에 출마하기 위해 예비후보자등록을 했던 장모씨가 공직선거법 제56조1항 제1호에 대해 낸 헌법소원사건(2007헌마1024)에서 재판관 5(헌법불합치): 3(단순위헌): 1(합헌)의 의견으로 헌법불합치 결정을 내렸다. 재판부는 "후보자 난립방지를 위해 기탁금제도를 두더라도 후보예정자의 참정권을 과도하게 제약하지 않는 한도 내에서 행사돼야 한다"며 "5억원의 기탁금은 입법목적의 달성수단으로서는 개인에게 너무 과다한 부담을 초래하며, 이는 고액재산의 다과에 의해 공무담임권 행사기회를 비합리적으로 차별하므로 청구인의 공무담임권을 침해한 것"이라고 밝혔다. 재판부는 이어 "통상 대통령선거에서 소요되는 많은 비용과 노력을 감안하면 기탁금 액수만 가지고 후보자난립 문제를 대처할 필요는 없고 국민들의 정치문화 성숙도에 따라 후보자의 난립현상은 줄어들 수 있다"며 "아무리 훌륭한 자질을 가지고 있거나 사회적으로 지지를 받는 사람들이라도 5억원이 지나친 부담이 돼 입후보를 포기하게 된다면 대통령직에 대한 피선거권의 행사가 봉쇄당하게 되는 것이고 이런 사람들이 소수에 그치더라도 소수자들의 기회가 박탈당하는 것은 정당하지 않다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "앞서 1995년 대통령선거에 3억원의 기탁금을 규정한 구 대통령선거법에 대해 합헌결정(92헌마269)을 내렸으나 당시에 비해 현행 선거법 하에서 기탁금 액수의 필요성은 오히려 약해졌다"고 설명했다. 재판부는 "이 조항이 헌법에 위반되는 이유는 기탁금액수가 지나치게 고액이라는데 있으므로 입법자가 2009년12월31일을 시한으로 개정할 때까지 조항은 계속 적용시킨다"고 설명했다. 김종대·이동흡 재판관은 "다음 대통령선거는 2012년으로 예정돼있으므로 단순위헌을 선언하더라도 입법자는 충분한 기간내에 법률을 개정할 수 있다"고 단순위헌 의견을 냈다. 이에 대해 조대현 재판관은 "후보자는 일정 수 이상의 선거권자의 추천을 받도록 하고 있는데 다시 후보자의 난립을 방지한다는 이유로 기탁금을 요구할 필요가 있다고 보기 어렵다"며 "기탁금 납부제도와 일정 비율이상의 득표를 하지 못하면 기탁금을 반환하지 않는 제도는 전부 헌법에 위반된다"고 다른 의미의 단순위헌 의견을 냈다. 반면 이공현 재판관은 "선거는 개인과 집단의 이익을 위하여 악용될 가능성이 있으며, 후보자에 대한 신분보장을 남용하고자 하는 이들 또한 있을 수 있다"며 "후보난립을 방지할 필요성은 매우 절실하고, 기탁금은 일시적인 예납금으로 능력과 자질을 갖춘 무소속 후보자라면 이런 기탁금액을 마련하는 것이 현저히 어렵다고 할 수 없다"고 합헌의견을 냈다.

표준어로 공문서를 작성하도록 한 국어기본법이 기본권을 침해하는지 여부를 두고 공방이 벌어졌다. 헌법재판소 전원재판부는 13일 초·중·고등학생 학부모인 장모씨 등 123명이 표준어규정 제1장1항 등에 대해 낸 헌법소원사건(2006헌마618)의 공개변론을 가졌다. 이날 공개변론에서는 공문서 및 교과서를 표준어에 의하도록 하는 부분이 기본권을 침해하는지 등이 주요쟁점으로 떠올랐다. 장씨 등을 대리하고 있는 장철우 변호사와 문화체육관광부장관을 대리하고 있는 이선애, 박영우 변호사가 출석해 변론을 펼쳤다. 또 청구인 측 참고인으로 남영신 국어단체연합국어문화원장이, 문화체육관광부 측 참고인으로 민현식 서울대학교 사범대학 교수가 참석했다. 장 변호사 등 청구인측은 표준어를 '교양있는 사람들이 두루 쓰는 현대 서울말'로 규정하는 것이 서울이 아닌 지역언어를 쓰고 있는 청구인들에게 지역적 차별대우를 함과 아울러 상대적으로 교양없는 사람으로 멸시하고 차별하는 결과를 가져온다고 주장했다. 청구인측은 또 "국어기본법에 따라 서울말로 편찬된 교과용 도서에 의해 교육을 받아야 하는데 지역어에 익숙한 사람들은 공문서 작성이나 교육을 받는 것에 있어 의사표현의 수단에 제약을 받게 된다"며 "국가 및 지방자치단체는 지역어 보전 등을 위한 계획을 수립하고 시행할 책무가 있으므로 초·중등 교육과정에서 이를 습득하고 사용할 수 있도록 교육할 것이 요구된다"고 덧붙였다. 반면 문화관광부 측의 이선애 변호사는 "표준어규정은 국가공동체 구성원의 의사소통을 위한 것으로 합리적인 필요성이 있고 그 내용도 표준어의 기능에 비추어 볼 때 합헌적이다"라고 반박했다. 문화관광부 측은 이어 "공무원이 표준어로 공문서를 작성하지 않고 자기에게 익숙한 지역어로 공문서를 작성한다면 이를 이해하지 못하는 사람이 생겨나 공문서로서 효용을 발휘할 수 없다"며 "교과서 역시 사회전체의 통합이라는 측면에서 표준어에 의한 교육은 불가피하다"고 강조했다.

사법시험 출제위원이 시험의 난이도, 문항수, 문제유형 등 구체적인 내용을 결정하는 것은 재량행위라는 헌재의 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 李相京 재판관)는 지난달 26일 사법시험 준비생 장모씨가 “사법시험관리위원회가 제44회 사시 1차시험에 정답개수형 문제를 출제키로 한 것은 응시생들의 변별력을 가릴 수 없어 평등권과 직업선택의 자유를 침해한 것”이라며 낸 헌법소원사건(2002헌마107)을 재판관 전원일치 의견으로 각하했다. 재판부는 결정문에서 “입법자가 사시 1차시험의 시험방법에 대해 선택형 또는 선택형과 일부 기입형을 요구하고 있을 뿐이어서 그 외 시험방법에 관한 구체적인 내용, 즉 시험의 난이도, 문항수, 문제유형, 출제비율, 배점비율, 시험기간, 출제범위 등은 시험위원들의 재량에 맡겨져 있다”고 밝혔다. 이어 “사법시험관리위원회가 정답개수형 문제를 출제하기로 한 심의·의결은 장차 시험출제의 권한을 갖고 있는 시험위원들에 대한 권고사항을 채택한 것으로 법적효력이 없는 사실상의 내부적인 준비행위에 불과하다”며 "이 사건의 심의·의결은 행정심판이나 행정쟁송의 대상이 될 수 있는 행정처분이나 헌법소원 심판청구의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다“고 밝혔다. 장씨는 사법시험관리위원회가 2001년9월 문제수준 향상과 다양화를 추진하기로 하고 문제의 지문 중 옳은 것 또는 틀린 것의 개수를 묻는 정답개수형 문제 등 새로운 문제유형을 10~15% 출제하기로 심의·의결하자 “정답개수형 문제는 수험생간 변별력을 가릴 수 없어 사시를 운에 맡기는 것으로 청구인의 평등권, 직업선택의 자유 등을 침해한다”며 헌법소원을 냈었다.

국회의원 입후보자들에게 1천5백만원의 기탁금을 내도록 하고 유효투표총수의 15% 이상를 받아야만 반환하도록 규정하고 있는 선거법 56조1항2호와 57조1항2호는 헌법에 위반되지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 金榮一 재판관)는 21일 지난 2001년10월25일 실시된 구로(을) · 동대문(을) 국회의원 재선거에 각각 민주노동당과 사회당 후보로 출마했던 장모 · 김모씨 등이 낸 헌법소원사건(2001헌마687, 691)에서 재판관 9명의 전원일치 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 “1천5백만원의 기탁금은 입후보자의 수를 적정한 범위로 제한하려는 기탁금 제도의 목적과 취지를 실현하는데 적절하고 실효적인 범위내의 금액으로 보이고 우리나라의 산업별 상용종업원의 월평균임금과 비교해 과다한 금액이라 할 수 없다”며 “ 유효투표 총수의 1백분의 15 이상으로 정한 기탁금반환기준은 입법자의 기술적이고 정책적 판단에 따른 것으로 불합리하다고 볼 수 없다”고 밝혔다. 헌법재판소는 이에앞서 2001년7월 개정 전 공직선거및선거부정방지법의 같은 조항이 기탁금을 2천만원으로, 반환기준을 유효총투표수 20%이상으로 규정한 것과 관련, "아무리 훌륭한 자질을 지니고 있어도 기탁금을 마련할 자력이 없으면 입후보할 수 없게 돼 사실상 국회의원 입후보가 봉쇄되고 반환기준을 20%이상으로 한 것은 후보자에게 선거결과에 따라 부당한 제재를 가하는 것“이라며 위헌 결정을 내렸었다. (2000헌마91 등)

특허청 공무원 중 지난해 연말까지 5급이상의 직에 있었던 사람들은 변리사 자격을 취득할 수 있는 길이 열렸다. 올해 1월1일부터 특허청 공무원에게 변리사자격을 자동적으로 부여하는 것을 제한하도록 개정된 변리사법 부칙3항은 헌법에 합치되지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔기 때문이다. 또 국세관련 경력공무원에 대해 올해부터 세무사자격을 제한토록 개정된 세무사법에 대해서도 동일한 취지의 결정이 내려졌다. 헌법재판소전원재판부(주심 송인준·宋寅準 재판관)는 지난달 27일 특허청 공무원 장모씨 등 4백2명과 세무공무원 최모씨 등 2백48명이 낸 헌법소원사건에서 이같이 결정했다(2000헌마208·2000헌마501, 2000헌마152). 재판부는 우선 변리사법에 대해 "청구인들이 특허청에서 장기간 종사키로 결정한 것은 변리사자격 부여에 대한 신뢰가 중요한 바탕이 되었다고 할 것"이라며 "시험의 일부과목이 면제돼 일반응시자에 비해 유리한 지위에 있다 할지라도 변리사자격을 취득하기 위해 반드시 시험에 합격해야만 한다는 점에서 신뢰이익의 침해정도는 중대하다"고 밝혔다. 또 "선발인원의 제한없이 절대평가제로 시행 예정인 변리사시험제도 아래에서는 그것이 곧바로 일반응시자에 대한 직접적 불이익을 야기한다고 볼 근거도 없다"고 덧붙였다. 재판부는 또 개정 세무사법 부칙3항에 대해서도 변리사법과 동일한 취지로 헌법불합치 결정을 내렸다. 이로써 변리사법과 세무사법이 개정되기 전에 5급이상직에 있었던 공무원들은 두 법이 헌재결정 취지에 따라 다시 개정될 때까지 일정 경력을 갖추기만 하면 변리사·세무사 자격을 자동적으로 취득할 수 있게 됐다.