지방자치단체장 선거 예비후보가 공천심사에서 탈락했는데도 기탁금을 돌려받을 수 없도록 규정한 옛 공직선거법은 헌법에 어긋난다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 서울중앙지법과 수원지법이 "옛 공직선거법 제57조 1항 1호 다목은 위헌"이라며 낸 위헌법률심판 사건(2018헌가15) 사건에서 최근 재판관 전원일치 의견으로 헌법불합치 결정했다. A씨 등은 제6회, 제7회 전국동시지방선거에서 모 지자체장 예비후보자로 등록하면서 기탁금 1000만원을 관할 선거관리위원회에 납부했다. 이들은 소속 정당의 후보자가 되기 위해 공천 신청을 했지만 공천심사에서 탈락해 후보자 등록을 하지 않았다. 그런데 관할 선거관리위원회는 이들이 납부한 기탁금이 국가에 귀속된다고 통지했다. 이에 A씨 등은 기탁금을 돌려달라며 소송을 제기하면서 "정당의 공천심사에서 탈락한 후 후보자등록을 하지 않은 경우를 기탁금 반환 사유로 규정하지 않은 위헌"이라고 주장했고, 법원은 이를 받아들여 헌재에 위헌법률심판을 제청했다. 헌재는 앞서 지난 2018년 "지역구국회의원선거 예비후보자의 기탁금 반환사유로 정당의 공천심사에서 탈락하고 후보자등록을 하지 않은 경우를 규정하지 않은 옛 공직선거법은 과잉금지원칙에 반해 예비후보자의 재산권을 침해한다"며 헌법불합치 결정을 내린바 있다. 당시 헌재는 "예비후보자의 기탁금 반환 사유는 후보자등록을 하지 못할 정도에 이르는 객관적이고 예외적인 사유로 한정함이 상당하다"며 "예비후보자가 본선거의 정당후보자로 등록하려 하였으나 자신의 의사와 관계없이 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락하여 본선거의 후보자로 등록하지 아니한 것은 후보자등록을 하지 못할 정도에 이르는 객관적이고 예외적인 사유에 해당한다"고 지적했다. 이에 따라 올 3월 공직선거법 제57조 1항은 개정됐다. 개정 조항에는 '소속 정당에 후보자로 추천해 줄 것을 신청했지만 정당 추천을 받지 못해 후보자로 등록하지 못한 경우'가 반환 사유로 추가됐다. 헌재는 "지역구 국회의원 선거와 지방자치단체의 장선거는 예비후보자의 무분별한 난립을 막고 책임성을 강화하며 성실성을 담보하고자 하는 기탁금제도의 취지 측면에서는 동일하다"며 "2018년 결정 판단은 지자체장 사건에서도 그대로 타당하다"고 밝혔다. 또 "2020년 3월 개정된 공직선거법에 따라 '예비후보자가 사망한 경우 외에도 당헌·당규에 따라 소속 정당에 후보자로 추천해 줄 것을 신청했으나 해당 정당의 추천을 받지 못해 후보자로 등록하지 않은 경우'를 기탁금 반환 사유로 규정해 지자체장 선거에서 예비후보자가 정당의 공천심사에서 탈락한 후 후보자등록을 하지 않은 경우 기탁금을 반환받을 가능성이 열리게 됐다"면서 "다만 개정안은 개정법 시행 후 최초로 실시하는 선거부터 적용하도록 해 법 시행 전에 실시된 선거의 경우에는 여전히 옛 공직선거법이 적용된다"고 지적했다. 그러면서 "해당 조항에 대해 단순 위헌 결정을 해 즉시 효력을 상실시킨다면, 예비후보자의 기탁금 납입조항은 효력을 그대로 유지한 채 기탁금 반환의 근거규정만 사라지게 돼 법적 공백이 발생할 우려가 있다"며 "헌법불합치 결정을 하기로 한다"고 설명했다.

대통령, 국회의원 선거와 달리 광역자치단체장 등은 지방선거 예비후보자 단계에서 후원회 설립을 허용하지 않도록 한 정치자금법은 헌법에 어긋난다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 광역자치단체장 선거 예비후보자의 후원회 설립을 금지한 것은 평등권을 침해한다는 취지다. 헌재는 이재명 경기도지사 등 2명이 정치자금법 제6조는 위헌이라며 낸 헌법소원 사건(2018헌마301, 430)에서 27일 재판관 8대 1의 의견으로 헌법불합치 결정했다. 헌재는 그러면서 개선 입법시한을 2021년 12월 31일로 못 박았다. 다만 자치구의회 의원선거 예비후보자에 관한 부분에 대해서는 헌법재판관들의 의견이 인용 5명, 기각 4명으로 엇갈려, 인용 의견 정족수 6인에 이르지 못해 기각됐다. 현행 정치자금법 제6조는 대통령, 국회의원, 지방자치단체장 선거의 후보자가 후원회를 두고 선거비용을 모금할 수 있도록 허용하고 있다. 그러나 대통령, 국회의원 선거와 달리 광역 및 기초단체장, 지역교육감, 기초·광역의회 등 지방선거의 경우 예비후보 단계에서 후원회를 허용하지 않고 있다. 이 지사 측은 2018년 4월 해당 법조항이 "지자체장 선거 예비후보자는 후원회를 둘 수 없게 해 어떠한 경우에도 정치자금을 기부받을 수 없도록 함으로써 대통령·국회의원 선거 예비후보자에 비해 차별해 헌법상 평등권과 공무담임권을 침해한다"고 주장했다. 대가성 후원은 대통령과 국회의원, 지자체장 모두에게 문제가 되는데 유독 지자체장에게만 후원을 금지하는 건 불합리하다는 것이다. 헌재는 "선거비용제한액 및 실제 지출액, 후원회 모금한도 등을 고려해 볼 때, 광역자치단체장선거의 경우 국회의원선거보다 지출 선거비용 규모가 크고 후원회를 통해 선거자금을 마련할 필요성 역시 크다"고 판단했다. 이어 "군소정당이나 신생정당, 무소속 예비후보자의 경우 선거비용 보전이 어려운 현실을 고려할 때 후원회 제도를 활용해 선거자금을 마련할 필요성이 더욱 절실하다"며 "후원회 제도를 활용하는 것을 제한하는 것은 다양한 신진 정치세력 진입을 막고 자유로운 경쟁을 통한 정치 발전을 가로막을 우려가 있다"고 설명했다. 그러면서 "그동안 정치자금법이 여러 차례 개정돼 후원회지정권자 범위가 지속적으로 확대되어 왔음에도 국회의원선거 예비후보자와 광역자치단체장선거 예비후보자 관련 후원금을 달리 취급하는 것은 불합리한 차별에 해당하고 입법재량을 현저히 남용하거나 한계를 일탈한 것"이라고 밝혔다. 이에 이선애 재판관은 반대의견을 내고 "광역자치단체장은 대통령, 국회의원과 지위나 성격, 기능, 활동범위, 정치적 역할 등에서 본질적으로 다르므로 후원회를 통하여 정치자금을 지원해 줄 필요성 역시 각 선거별 예비후보자마다 다를 수 있다"며 "광역자치단체장은 지역 주민들과 잦은 접촉을 하며 직무를 수행하므로, 선거과정에서 예비후보자에 대가성 후원을 통해 당선 이후 정치적 영향력을 행사하고자 하는 사람들의 접근이 예상돼 후원회를 통한 정치자금 모금을 어느 정도 제한할 필요가 있다"고 지적했다. 이어 "후원회를 통한 정치자금의 조달을 허용하는 대통령선거의 예비후보자나 국회의원선거의 예비후보자와 달리 광역자치단체장선거의 예비후보자에게 이를 불허하는 것에는 합리적인 이유가 있다"고 밝혔다. 한편 헌재는 정치자금법 6조 '자치구의회의원선거의 예비후보자' 부분에 대해서는 기각 결정했다. 유남석·이선애·이종석·이미선 재판관은 "자치구의회의원선거의 예비후보자는 선거비용 이외에 정치자금의 필요성이 크지 않다"며 "지역 주민들과 접촉을 하며 직무를 수행해야 하는 지위에 비춰보면 선거과정에서부터 미리 예비후보자나 후보자에 대한 대가성 후원을 통해 당선 이후 정치적 영향력을 행사하고자 하는 사람들의 접근 내지 그 접근 등으로 인한 부작용이 예상되므로 후원회를 통한 정치자금 모금을 제한할 필요가 있다"고 판단해 기각의견을 냈다. 이들 4명이 기각의견을 내 인용의견 정족수인 6인에 이르지 못했고, 최종적으로 기각됐다.

대통령이나 국회의원과 달리 지방자치단체장 선거의 예비후보자는 후원회를 둘 수 없도록 한 정치자금법은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 후원회 지정권자를 규정하고 있는 정치자금법 제6조는 대통령 선거나 국회의원 선거의 경우 후보자는 물론 예비후보자도 후원회를 둘 수 있도록 하고 있지만, 지자체장 선거는 후보자만 후원회를 둘 수 있도록 하고 예비후보자는 후원회를 통해 정치자금을 모금할 수 없도록 하고 있다. 이를 위반하면 5년 이하의 징역 또는 1000만원 이하의 벌금에 처해진다. 헌재는 A씨가 "정치자금법 제6조가 기초자치단체장 선거의 예비후보자를 대통령 선거나 국회의원 선거 예비후보자에 비해 합리적인 이유 없이 차별함으로써 평등권을 침해하고 있다"며 낸 헌법소원사건(2015헌바228)에서 재판관 전원일치 의견으로 최근 합헌 결정했다. 2014년 6월 4일 실시된 제6회 전국동시지방선거에서 모 지역 시장 후보로 출마해 낙선한 A씨는 예비후보자로 등록한 뒤 선거구민으로부터 후원금 명목으로 500만원을 받은 혐의로 기소돼 벌금 200만원과 추징금 500만원이 확정됐다. A씨는 재판을 받던 중 정치자금법 제6조에 대해 법원에 위헌법률심판제청을 신청했으나 기각되자 헌법소원을 냈다. 헌재는 "기초자치단체장 선거의 예비후보자는 선거비용 이외에 정치자금의 필요성이 크지 않을뿐만 아니라 지역 주민들과 잦은 접촉을 하며 각종 권한을 행사하는 기초자치단체장의 지위에 비춰 보면 선거과정에서부터 미리 대가성 후원을 통해 당선 이후 정치적 영향력을 행사하고자 하는 사람들의 접근이 예상되므로 후원회를 통한 정치자금 모금을 어느 시점까지는 제한할 필요가 있다"고 밝혔다. 이어 "선거관리의 효율성 등 여러 사정을 고려해 후원회를 통한 정치자금의 조달을 허용하는 대통령 선거 및 국회의원 선거의 예비후보자와 달리 기초자치단체장 선거의 예비후보자에게는 이를 불허하고 위반시 형사처벌하도록 하는 것을 입법재량 남용으로 보기는 어렵다"고 설명했다.

주민소환법에 지방자치단체장 및 지방의회원에 대한 주민소환 청구사유를 명문화하지 않았더라도 헌법에 위반되지 않는다는 헌재 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 26일 김황식 하남시장이 "주민소환에관한 법률 제1조 등이 공무담임권과 평등권을 침해한다"며 낸 헌법소원(☞2007헌마843)에서 재판관 5대4의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 "주민소환법이 주민소환의 청구사유에 제한을 두지 않은 것은 주민소환제를 기본적으로 정치적인 절차로 설계해 위법행위를 한 공직자뿐만 아니라 정책적으로 실패하거나 무능하고 부패한 공직자까지도 대상으로 삼아 공직에서의 해임이 가능하도록 하기 위한 것"이라며 "이는 책임정치 혹은 책임행정의 실현을 기하려는 데 입법목적이 있는 유용한 수단"이라고 밝혔다. 재판부는 또 "주민소환제는 기본적으로 정치적인 행위, 대표자에 대한 신임을 묻는 것으로 그 속성은 재선거와 같다"며 "선거와 마찬가지로 사유를 묻지 않는 것이 제도의 취지에도 부합하며, 비민주적, 독선적인 정책추진 등을 광범위하게 통제한다는 주민소환제의 필요성을 반영하기 위하여는 그 청구사유에 제한을 둘 필요가 없다"고 설명했다. 재판부는 이어 "업무의 광범위성이나 입법기술적인 측면에서 소환사유를 구체적으로 적시하기 쉽지 않은 한편 청구사유를 제한하지 않았다는 점만으로 공직자가 바로 공직에서 퇴출되거나 그러한 구체적인 위험에 처하게 되는 것이 아니고, 주민소환투표가 청구되고 그 투표결과가 확정될 때에 이르러서야 비로소 위험이 구체화되므로, 이 조항에 의한 제한의 정도가 과도하다고 볼 수 없다"고 덧붙였다. 이와 함께 재판부는 투표가 발의된 단체장에 대해 결과가 확정될 때까지 권한행사를 정지하도록 규정한 주민소환법 제21조에 대해서도 합헌으로 판단했다. 재판부는 "주민소환투표가 공고된 날로부터 그 결과가 공표될 때까지 주민소환투표 대상자의 권한행사를 정지하는 것은 입법목적을 달성하기 위한 상당한 수단이 된다"며 "투표가 발의된 후 권한행사를 일시적으로 정지하더라도 이로써 공무담임원의 본질적인 내용이 침해된다거나 과잉금지의 원칙에 반해 과도하게 공무담임권이 제한된다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 이에대해 조대현·김종대·민형기·목영준 재판관은 "주민소환투표가 발의돼 공고됐다는 이유만으로 주민소환투표 대상자의 권한행사가 곧바로 정지되도록 하는 것은 헌법에 위반하고, 또 발의요건에 지나지 않는 15%이상 주민의 서명만 가지고 그 권한행사를 정지시키는 것은 이미 적법하게 확정된 선거의 결과와 임기제를 무시하는 것으로 대의제의 본질을 침해한다"며 반대의견을 냈다. 경기도 하남시 주민들은 김 시장이 하남지역에 광역화장장 유치계획을 발표하자 "주민들의 의견을 수렴하지 않고 직권을 남용했다"며 '주민소환법'에 따라 2007년 7월께 김 시장에 대한 주민소환을 청구했다. 그러자 김 시장은 그해 12월 "주민소환법이 헌법상 평등권을 침해하고 포괄위임입법금지 원칙을 위배했다"며 헌법소원을 냈다.

지방자치단체장 등의 직권남용이나 부당행위를 견제하기위한 '주민소환'제의 위헌여부를 두고 찬반이 팽팽하게 맞섰다. 헌법재판소 전원재판부(주심 민형기 재판관)는 17일 김황식 하남시장이 낸 주민소환에 관한 법률 제1조 등 위헌확인 헌법소원사건(2007헌마843)에 대한 공개변론을 열었다. 김 시장은 경기도내 화장시설인 '광역장사시설'의 하남시 유치를 추진해왔으나, 하남시민 3만여명은 이에 반대하며 "시장이 여론을 충분히 수렴하지 않았다"며 선거관리위원회에 주민소환투표실시를 청구했다. 그러자 김 시장은 주민소환에 관한 법률’제1조 등이 공무담임권을 침해했다며 헌법소원을 냈다. 이날 공개변론에서는 김 시장측 대리인 안승국·윤성한 변호사와 참고인 신봉기 경북대법대 교수, 행정안전부 진술인, 주민소환청구 대표자측 대리인 최병모 변호사와 참고인 이기우 인하대법대 교수가 나와 찬반양론을 펼쳤다. 공개변론의 최대 쟁점은 법률에 주민소환을 청구할 수 있는 구체적 사유를 정하지 않은 것이 위헌인지 여부다. 이날 김 시장 측은 주민소환법에 청구사유를 전혀 정하지 않은 것은 공무담임권 침해 및 남용의 우려가 있다고 주장한 반면 행정안전부 측은 청구사유를 법률로 정하는 것은 '정치적 책임'이 아닌 '법적 책임'을 묻게되는 사법절차로 변질된다고 반박했다. 청구인측 윤 변호사는 "주민소환은 허위사실만으로도 충분히 소환이 이뤄질 수 있다는 한계가 있다"며 "주민소환은 정치적 책임을 묻는 것이기 때문에 사유를 규정하지 않았다고 하지만 우리나라에서 정치적 책임을 묻는 것은 선거로 임기가 보장된 사람을 중간에 그만두게 하는 것은 선거제도를 무의미하게 하는 것이다"라고 강조했다. 신 교수는 "정치적 절차라 하더라도 주민소환 청구절차의 적법성에 대해 법원이 판단하듯이 결국 피소환자 입장에서는 마지막에는 사법적으로 다툴 수 밖에 없다"고 말했다. 반면 정연명 행정안전부 선거의회과장은 "주민소환제는 정책의 실패, 무능, 비리 등 사유를 불문하고 선출직 공직자에 대해 '정치적 책임'을 묻는 제도"라며 "청구이유를 법률에 제한하게 되면 결국 그 주민소환 청구이유에 대해 적법한지 법원의 판단을 받게 돼 '법적 책임'을 묻는 것으로 변질되고 기간도 길어진다"고 반박했다. 최병모 변호사도 "주권자인 주민이 단체장을 소환하는 것에 대해 다시 법원의 판단을 받아야 한다는 것은 아이러니"라며 "주권자가 수권을 철회할 때는 신뢰상실 외의 어떤 사유도 필요하지 않다"고 밝혔다. 이기우 교수는 "청구기간이나 청구사유 등 설정여부는 입법자의 재량"이라고 설명했다. 주민소환청구에 필요한 주민의 수를 15%로 제한한 것과 소환에 필요한 서명활동을 할 때 반대활동을 할 수 없도록 한 규정이 위헌인지 여부에 대해서도 공방이 오갔다. 신 교수는 "우리나라는 사유규정이 없고 주민소환청구를 위한 비율이 낮고 서명모집에 의해서 불필요하게 피소환자의 활동을 제한하고 있다"고 지적했다. 반면 행정안전부 진술인은 "시행 1년이 지났는데 지금까지 주민소환은 1회에 불과하고 서명활동에 대한 반대활동은 선거운동으로 이용될 소지가 있기 때문에 제한하는 것이 당연하다"고 맞섰다.

헌법재판소 전원재판부(주심 金榮一 재판관)는 23일 권문용 서울강남구청장 등 3선 지자체장 27명 등 34명이“지방자치단체장의 계속 재임횟수를 3번으로 제한하는 것은 공무담임권 등을 침해한다”며 지방자치법 제87조1항에 대해 낸 헌법소원 사건(2005헌마403)에서 재판관 6대3의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 따라서 민선 지자체장선거 1회때부터 3번 연임했던 이들은 오는 5월31일 예정된 제4회 전국 동시지방선거에 출마할 수 없게 됐다. 재판부는 결정문에서 "지방자치법 제87조1항은 지역발전저해 방지와 유능한 인사의 자치단체장 진출확대를 통한 지방자치제도의 발전이라는 중요한 공익을 위해 지자체장의 공무담임권을 제한하지만 공무담임 기회를 처음부터 박탈하거나 연속하지 않는 한 제한하지 않고 있어 피해 최소성과 법익의 균형성에도 어긋나지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "지자체장은 소속 공무원 및 지역 지지세력을 이용하거나 인사권을 비롯한 많은 권한을 통해 선거에서 절대적 우위를 확보할 수 있어 장기집권의 가능성이 높고 이를 통해 형성된 사조직이나 파벌 등이 엽관제적 인사로 연결돼 공무원 사기 저하, 부정부패 등이 이뤄질 소지가 높다"고 덧붙였다. 하지만 권성·송인준·주선회 재판관은 반대의견을 통해 "3기 계속 재임한 자치단체장에 대한 평가, 집권의 타당성, 유능한 인사의 선출 필요성 등은 주민 스스로의 결정에 맡겨야 한다"며 "이 사건 법률조항은 민주주의 및 지방자치의 기본 원리에 반해 부적절하고 지나친 방법을 통해 자치단체장들의 공무담임권을 침해해 헌법에 위반된다"고 위헌의견을 냈다.