대통령 관저로부터 100m 이내에서 집회와 시위를 금지한 집시법 조항은 과잉금지원칙을 위반해 헌법에 어긋난다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 대통령 관저 인근에서 집회를 금지하는 집시법 조항에 관한 첫 헌재 결정이다. 헌재는 22일 집회 및 시위에 관한 법률 제11조 중 대통령 관저에 대해 100m 이내의 장소에서 옥외 집회 또는 시위를 금지하는 부분에 대한 헌법소원 사건과 위헌법률심판사건(2018헌바48, 2019헌가1)에서 재판관 전원일치 의견으로 헌법불합치 결정을 했다. 이 조항은 헌재가 법 개정 시한으로 못박은 2024년 5월 31일까지만 효력이 유지된다. A 씨는 2016년 10월 청와대 인근에서 집회를 개최하기 위해 옥외집회 및 시위를 신고했다. 하지만 서울종로경찰서장은 이 장소가 대통령 관저의 경계지점으로부터 100m 이내에 있어 구 집시법 제11조 제2호에 위반된다는 이유로 집회를 금지하는 내용을 통고했다. 이에 A 씨는 통고를 취소해달라는 소송을 제기했고, 상소심 계속 중 헌법소원 심판을 청구했다. B 씨는 2017년 8월 대통령 관저 경계 지점 100m 이내인 청와대 앞 분수대 근처 노상에서 옥외집회를 주최한 혐의로 기소됐다. 재판 중 B 씨는 서울중앙지법에 같은 조항에 대한 위헌법률심판 제청을 신청했고, 법원에서 이를 받아들였다. 구 집시법 제11조 제2호는 대통령 관저 등의 경계 지점으로부터 100m 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 금지했다. 해당 조항은 2020년 6월 9일 개정돼 제11조 제3호에서 같은 내용을 다루고 있다. 헌재는 "대통령 관저 인근 일대를 광범위하게 집회금지장소로 설정함으로써, 집회가 금지될 필요가 없는 장소까지도 집회금지장소에 포함되게 한다"며 "집시법은 폭력적·불법적인 집회에 대처할 수 있도록 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회의 주최 금지 등 다양한 규제수단을 두고 있어, 이러한 수단을 통해 대통령의 헌법적 기능은 충분히 보호될 수 있다. 따라서 막연히 돌발적인 상황이 발생할 위험이 있다는 가정만을 근거로 대통령 관저 인근에서 열리는 모든 집회를 금지하는 것은 정당화되기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "국민이 집회를 통해 대통령에게 의견을 표명하고자 하는 경우 대통령 관저 인근은 그 의견이 가장 효과적으로 전달될 수 있는 장소"라며 "대통령 관저 인근에서의 집회를 전면적·일률적으로 금지하는 것은 집회의 자유의 핵심적인 부분을 제한한다"고 설명했다. 그러면서 "해당 조항을 통한 대통령의 헌법적 기능 보호라는 목적과 집회의 자유에 대한 제약 정도를 비교할 때, 법익의 균형성에도 어긋난다"며 "해당 조항은 과잉금지원칙에 위배돼 집회의 자유를 침해한다"고 판단했다.

옥외집회를 할 때 경찰에 미리 신고하도록 하고 이를 위반하면 처벌토록 하는 집회 및 시위에 관한 법률은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 다시 나왔다. 헌재는 최근 장애인단체 대표 A씨가 "집시법 제6조 1항 본문 중 '옥외집회'에 관한 부분 등은 위헌"이라며 낸 헌법소원 사건(2018헌마663)에서 재판관 5(합헌)대 4(위헌)의 의견으로 합헌 결정했다. 헌재는 이 같은 옥외집회 사전신고제를 위반한 경우 2년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는 집시법 제22조 2항에 대해서는 재판관 4(합헌)대 5(위헌)의 의견으로 합헌 결정했다. 9명의 재판관 가운데 다수인 5명이 위헌 의견을 냈지만, 위헌 결정 정족수 6인에 미달해 법정의견은 합헌으로 정해졌다. A씨는 2017년 5월 광주시의회 앞 광장에서 신고를 하지 않고 약 600명과 함께 확성기, 플래카드, 피켓을 이용해 '사회복지 종사자 단일 임금체계도입' 등을 주장하는 등 미신고 집회를 개최한 혐의로 조사를 받은 뒤 2018년 4월 기소유예 처분을 받았다. 집시법 제6조는 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 신고서를 옥외집회나 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출해야 한다고 규정하고 있다. 헌재는 "집시법의 사전신고는 협력의무로서의 신고"라며 "집시법은 일정한 신고절차만 밟으면 일반적·원칙적으로 옥외집회를 할 수 있도록 보장하고 있으므로, 집회에 대한 사전신고제도는 헌법 제21조 2항의 사전허가금지에 위배되지 않는다"고 밝혔다. 이어 "미신고 옥외집회는 공공의 안녕질서에 위험을 초래할 개연성이 높아 이에 대해 행정형벌을 과하도록 했다고 해도 집회의 자유를 침해한다고 할 수 없다"면서 "나아가 법정형이 입법재량의 한계를 벗어난 과중한 처벌이라고 볼 수도 없으므로, 과잉형벌에 해당하지 않는다"고 설명했다. 헌재는 1994년 이후 여러 차례에 걸쳐 같은 이유로 옥외집회 사전신고제 등은 합헌이라는 결정을 유지해왔다. 이에 대해 이석태·김기영·이미선 재판관은 "집회의 자유는 표현의 자유와 더불어 민주적 공동체가 기능하기 위한 불가결한 근본요소이자, 소수집단에게 그들의 주장을 개진하기 위한 수단을 제공한다는 점에서 소수의 보호를 위한 중요한 기본권에 해당한다"면서 "옥외집회의 목적, 방법 및 형태, 참가 인원의 수 및 구성, 집회장소의 개방성·접근성, 주변 환경 등에 비춰 옥외집회가 열리더라도 제3자의 법익과 충돌하거나 공공의 안녕 질서가 침해될 개연성 또는 예견가능성이 없는 경우에는 사전신고의무를 부과할 실질적인 필요가 있다고 보기 어렵다"는 반대의견을 냈다. 이선애 재판관은 "집시법은 집회 시까지 채 48시간이 남아 있지 않은 긴급집회를 주최한 경우에 대해 정하고 있지 않다"면서 "긴급집회에 대해 예외를 두지 않는 것은 과잉금지원칙에 위배돼 청구인의 집회의 자유를 침해한다"는 반대의견을 냈다. 한편 옥외집회 사전신고제 위반시 처벌 조항에 대해 문형배 재판관은 "행정절차적 협조의무인 옥외집회에 대한 신고의무의 이행 확보는 과태료 등 행정상 제재로도 충분함에도 이에 대해 형벌의 제재를 가하는 것은 집회의 자유를 위축시킨다"며 반대의견을 냈다. 그는 "처벌조항은 미신고 옥외집회의 주최자를 집시법이 금지하는 옥외집회 주최자와 동일한 법정형으로 규율하고 있다"며 "이는 법익침해의 정도가 질적으로 현저히 다른 것을 동일하게 처벌하는 것으로, 지나치게 과중한 형벌을 규정한 것"이라고 덧붙였다.

세월호 집회에 참가한 로스쿨생들이 경찰의 집회 참가자 채증 촬영이 위헌이라며 헌법소원을 냈지만 기각됐다. 과반수의 재판관들은 이 같은 채증 촬영이 위헌이라는 의견을 냈지만 위헌정족수인 6명에는 1명이 모자랐다. 헌재는 김모씨 등 4명이 "경찰의 집회 참가자 촬영행위가 위헌임을 확인해달라"며 낸 헌법소원사건(2014헌마843)에서 재판관 4대 5의 의견으로 심판청구를 기각했다. 헌재는 집회 참가자 촬영의 근거인 경찰청 예규 채증활동규칙 자체가 기본권을 침해하지는 않는다고 봤다. 헌재는 "법률의 구체적인 위임 없이 제정된 경찰청 내부의 행정규칙에 불과하고, 청구인들은 구체적인 촬영행위에 의해 비로소 기본권을 제한받게 되므로 채증규칙이 직접 기본권을 침해한다고 볼 수 없다"며 채증규칙 자체가 위헌이라는 주장은 재판관 전원일치 의견으로 각하했다. 그러나 경찰의 집회 참가자 촬영행위에 대해서는 재판관들의 의견이 엇갈렸다. 헌재는 "미신고 옥외집회·시위 또는 신고범위를 넘는 집회·시위에서 주최자에 대한 집시법 위반에 대한 증거를 확보하는 과정에서 불가피하게 이뤄지는 측면이 있다"며 "수집된 자료는 주최자의 집시법 위반에 대한 증거와 양형자료가 될 수 있고, 집회·시위 과정에서 새롭게 옥외집회·시위를 주도하는 사람이 나타날 수 있으므로, 경찰이 집시법을 위반한 사람을 발견·확보하고 증거를 수집·보전하기 위해서는 미신고 옥외집회·시위 또는 신고범위를 넘는 집회·시위의 단순 참자자들에 대해서도 촬영할 필요가 있다"고 밝혔다. 이에 대해 이진성 소장과 김이수·강일원·이선애·유남석 재판관은 "집회참가자들에 대한 촬영행위는 개인의 집회의 자유 등을 위축시킬 수 있으므로 불법행위가 진행 중에 있거나 그 직후에 불법행위에 대한 증거자료를 확보할 필요성과 긴급성이 있는 경우에만 허용돼야 한다"며 "해당 집회는 평화적이었으므로 미신고 집회로 변해 집회주최자의 불법행위가 성립한 것을 제외하고는 다른 불법행위에 대한 증거자료를 확보할 필요성과 긴급성이 있었다고 할 수 없다"는 반대의견을 냈다. 김씨 등은 2014년 8월 자신들이 다니던 학교 앞에서 서울 광화문 광장까지 행진하는 세월호특별법 제정 촉구집회에 참가했다. 집회는 원래 서울 중구의 한 신문사 앞까지만 진행하는 것으로 신고가 돼 있었지만 집회참가자들은 이보다 100m 정도 더 지난 지점까지 행진했다. 참가자들이 신고된 지점을 지나자 경찰은 불법행진이라며 경고하고 참가자들을 촬영했다. 김씨 등은 "경찰의 촬영행위와 그 근거가 되는 채증활동규칙이 기본권을 침해한다"며 2014년 10월 헌법소원을 냈다.

미리 신고하지 않았거나 신고 범위를 벗어난 집회 또는 시위에 참가한 사람이 경찰의 해산 명령에 불응할 경우 형사처벌하도록 한 집회 및 시위에 관한 법률은 헌법에 어긋나지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 최근 집시법상 경찰의 해산명령에 불응한 혐의로 재판에 넘겨진 A씨 등이 "미신고 또는 신고 범위를 넘는 집회·시위에 대한 해산불응죄를 규정한 집시법은 위헌"이라며 낸 헌법소원사건(2014헌바492·2015헌바309)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 집시법 제24조는 미신고 집회·시위와 신고 범위를 벗어난 집회·시위에 따른 해산명령을 따르지 않는 경우 6개월 이하의 징역이나 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처하도록 규정하고 있다. 헌재는 "해산명령은 미신고 시위라는 이유만으로 발휘할 수 있는 것이 아니라 미신고 시위로 인해 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 발생한 경우에만 발휘할 수 있다"며 "공공의 안녕질서에 위험이 발생한 경우에도 먼저 자진해산을 요청한 후에 해산명령을 내리도록 하고 이에 불응한 경우에만 처벌하는 점 등을 고려할 때 집회의 자유에 대한 제한을 최소화하고 있다"고 밝혔다. 이어 "해산명령에 불응하는 행위는 단순히 행정질서에 장해를 줄 위험성이 있는 정도의 의무 위반이 아니고 직접적으로 행정목적을 침해하고 나아가 공익을 침해할 고도의 개연성을 띤 행위"라며 "해산명령에 불응한 자를 6개월 이하의 징역이나 50만원 이하 벌금, 구류 또는 과료에 처하도록 한 것은 과중한 처벌이라고 볼 수도 없다"고 설명했다. A씨 등은 2014년과 지난해 경찰의 해산명령에도 불구하고 미신고 시위나 신고 범위를 벗어난 시위를 한 혐의로 기소됐다. A씨 등은 재판 과정에서 법원에 집시법 제24에 대한 위헌법률심판 제청을 신청했지만 기각되자 헌법소원을 냈다.

'재판에 영향을 미칠 염려가 있는' 집회·시위나 '헌법의 민주적 기본질서에 위배되는' 집회 또는 시위를 금지했던 유신·군부독재 시절의 옛 집회 및 시위에 관한 법률은 위헌이라는 헌재 결정이 나왔다. 헌법재판소는 29일 옛 집시법 제3조 1항에 대한 위헌법률심판제청사건(2014헌가3 등)에서 "해당 조항은 구체적 기준 없이 집회의 자유를 침해한다"며 재판관 전원 일치 의견으로 위헌 결정했다. 1962년 제정된 집시법 제3조 제1항은 누구든 헌법의 민주적 기본질서에 위배되는 집회 또는 시위를 해선 안 된다고 규정했다. 1973년 제정된 같은 법 14조는 이를 어길 경우 징역 5년 이하에 처하도록 했다. 이 법은 1989년 노태우 정권이 들어서면서 모두 삭제됐다. 1970년대 중·후반 이 법으로 처벌받은 A씨 등은 2010년대 들어 재심을 청구하고 자신들을 처벌했던 해당 법들이 위헌이라며 위헌법률심판제청을 신청해 법원에서 받아들여졌다. 헌재는 "해당 조항은 어떤 집회나 시위가 규제대상에 해당하는지를 판단할 수 있는 아무런 기준도 제시하지 않았다"며 "기본권 제한의 한계를 설정하는 구체적 기준을 전혀 제시하지 않아 사실상 사회 현실이나 정부정책에 비판적인 사람들의 집단적 의견표명 일체를 봉쇄하는 결과를 초래해 침해의 최소성 및 법익의 균형성을 상실했다"고 밝혔다. 헌재 관계자는 "헌법이 보장하는 기본권인 집회·시위의 자유를 제한하는 입법은 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위해 필요하고 불가피한 예외적인 경우에 한해 정당화 될 수 있으며 그 경우에도 집회의 본질적 내용은 침해할 수 없다"면서 "대상 조항은 불명확한 용어를 사용했을 뿐만 아니라 기본권 제한의 한계를 설정하는 구체적 기준을 설정하지 않아 과잉금지원칙에 위배됐다고 본 것"이라고 설명했다.

지난 3월 '자정 이전의 야간시위'에 대한 헌법재판소의 한정위헌 결정은 실질적으로 일부 위헌 결정으로 봐야 하고, 이 결정으로 자정 이전의 야간시위에 대한 처벌조항은 소급해 효력을 상실했으므로 법원은 관련 피고인들에게 무죄를 선고해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 이번 대법원 판결로 2007년 5월 11일 전부개정된 집회 및 시위에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 피고인들은 모두 무죄를 선고받게 됐다. 야간시위 혐의로 기소된 사건은 현재 대법원에 15건이 심리 중에 있고, 전국 일선 법원에는 수백건이 계류 중이다. 또 이미 유죄가 확정된 사람들은 재심을 청구해 구제를 받을 수 있는 길이 열렸다. 대법원은 이번 사건에서 한정위헌 결정의 기속력을 둘러싼 법원과 헌재의 갈등이 재연될 것을 우려해 헌재의 한정위헌 결정 내용은 그대로 받아들이면서 일부위헌 결정이라고 규정하는 방식으로 한정위헌결정의 기속력 문제를 교묘하게 피해갔다. 대법원 형사3부(주심 김신 대법관)은 10일 야간 시위를 주최한 혐의(집시법 위반)로 기소된 서모씨에 대한 상고심(2011도1602)에서 벌금 70만원을 선고한 원심을 깨고 무죄 취지로 사건을 대구지법 합의부로 돌려보냈다. 대법원은 법률에 대한 해석은 법원의 권한이기 때문에 법률조항에 대한 특정한 해석·적용만을 위헌으로 선언하는 한정위헌결정은 법원을 기속하지 않는다는 확고한 판례 입장이다. 헌법재판소법 제47조1항이 '법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다'고 규정했기 때문에 단순 위헌결정과 법률 조문 일부만이 위헌이라는 일부위헌결정만이 법원을 기속한다는 것이다. 집시법 제10조는 '누구든지 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 옥외집회 또는 시위를 해서는 안 된다'고 규정하고, 제23조는 이를 어길 경우 처벌하도록 하고 있다. 헌재는 지난 3월 재판관 6(한정위헌):3(전부위헌) 의견으로 "해가 진 후부터 같은 날 24시까지 시위에 적용하는 한 위헌"이라며 한정위헌 결정했다. 하지만 대법원은 헌재의 한정위헌 결정은 결정의 주문이 한정위헌결정의 형식이더라도 실질은 단순한 '일부 위헌결정'이기 때문에 헌재의 위헌결정에 기속된다고 판단했다. 재판부는 "헌재의 결정은 그 주문의 표현 형식에도 불구하고 '시위'에 관한 부분 중 '해가 진 후부터 같은 날 24시까지' 부분이 헌법에 위반된다는 일부 위헌의 취지라고 봐야 하므로 헌재법 제47조에서 정한 위헌결정으로서의 효력을 가진다"고 밝혔다. 대법원 관계자는 "이번 판결은 헌재 결정을 실질에 따라 판단한 것에 불과한 것으로, 한정위헌결정에 관한 기존의 대법원 판결 입장은 변하지 않았다"고 밝혔다. 헌재의 한 헌법연구관은 "대법원 판결은 헌재의 집시법 한정위헌 결정을 법률을 특정하게 해석하는 한 위헌이라는 질적 위헌결정으로 본 것이 아니라, '자정'을 기준으로 잘라 그 양적인 부분(해가 진 후부터 같은 날 24시까지)에 대해 헌재가 단순히 위헌 결정한 것으로 해석한 것으로 보인다"며 "헌재의 한정위헌결정의 기속력을 인정하지 않으면서도 피고인의 권리를 구제하기 위해 고민한 것 같다"고 평가했다. 서씨는 2009년 9월 23일 19시부터 21시까지부터 대구 중구 동성로에서 '용산 참사 해결을 위한 전국 순회 촛불 문화제'를 개최하면서 시위참가자들과 대구 시내 중심가 일대 약 1㎞를 행진해 해가 진 후 시위를 주최한 혐의로 기소됐다.

헌법불합치결정 이후 입법개선 시한까지 법이 개정되지 않은 경우 헌법불합치결정 법률을 관련 소송을 진행 중인 당사자에게 적용하느냐를 놓고 1심과 2심 법원이 상반된 판결을 내려 대법원의 최종 판단이 주목된다. 1심은 헌법불합치결정이 원칙적으로 법률이 위헌이라는 의미이므로 소송 중인 당사자에게는 해당 법률을 적용해서는 안 된다고 판단한 반면, 2심은 입법개선이 될 때까지 기존 법률을 잠정적용한다는 헌법불합치결정의 속성상 당사자에게 그대로 적용해야 한다는 입장이다. 고등학교 교사로 근무하던 한모씨는 한의사 자격이 없으면서 영리목적으로 침술행위를 한 혐의(보건범죄 단속에 관한 특별조치법 위반)로 기소돼 2007년 12월 21일 징역 1년에 집행유예 2년, 벌금 100만원을 선고받았다. 한씨는 금고형 이상이 확정되면 당연퇴직하도록 한 지방공무원법에 따라 같은 달 29일 퇴직했다. 2008년 2월 공무원연금관리공단은 이같은 사실을 알고 '재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때'에는 급여를 제한할 수 있도록 한 공무원연금법 따라 퇴직연금 등을 절반으로 감액하자 한씨는 소송을 냈다. 한편 헌법재판소는 2007년 3월 연금 감액의 근거조항인 공무원연금법 제64조1항 제1호에 대해 헌법불합치결정을 내리면서 2008년 12월 31일까지만 효력이 있는 것으로 판단했다. 헌재는 "공무원의 신분이나 직무상 의무와 관련 없는 범죄까지 일률적·필요적으로 퇴직급여 등을 제한하는 것은 공무원범죄를 예방하고자 하는 입법목적에 적합한 수단이 될 수 없다"고 밝혔다. 그러나 국회는 입법개선 의무를 태만이 해 입법시한인 2008년 12월 31일까지 법률을 개정하지 않았다. ◇"위헌결정에 준해…소급효 인정" VS "헌법불합치결정 잠정적용 취지 존중"= 1심인 서울행정법원은 2009년 8월 20일 한씨에게 승소판결했다(2008구합9379). 재판부는 "헌법불합치결정 이후 개선시한까지 국회가 개선입법을 하지 않았으므로 효력을 상실했고, 이는 2009년 1월 1일자로 위헌결정이 있었던 것에 준하는 것으로 볼 수 있다"며 "한씨는 공무원연금법 조항의 위헌성을 주장하면서 2008년 3월 감액처분의 취소를 구하는 소를 제기해 2009년 1월 1일 당시 소송 계속 중이었으므로 위헌결정의 소급효 인정 범위에 비춰 헌법불합치결정의 효력은 이 사건에도 미친다고 봐야 한다"고 설명했다. 하지만 서울고법 행정7부는 지난 7일 공무원연금관리공단의 손을 들어주면서 한씨에게 패소판결을 내렸다(2009누28263). 재판부는 판결문에서 "헌법불합치결정, 특히 일정시한까지 개선입법을 할 것을 전제로 그 효력을 지속한다는 내용의 헌법불합치결정은 소급효를 인정하지 않음으로써 법적 안정성을 강하게 보호하고자 하는 결정의 취지를 존중할 필요가 있다"고 밝혔다. 또 "헌법재판소가 이미 급여를 감액당한 다른 퇴직공무원과의 형평성을 고려해야 하는 점을 감안해 합헌적 법률을 입법할 때까지 일정 기간 기존 법 규정을 잠정 적용하는 것을 허용한 점, 개정 공무원연금법이 부칙에서 개정법 시행 전에 지급사유가 발생한 급여의 지급은 종전의 규정에 따른다고 규정한 점 등을 종합하면 헌법불합치결정의 소급효를 인정하지 않는 것이 타당하다"고 설명했다. 1심, 원칙적으로 효력 상실… 위헌결정 소급효 인정 2심, 입법개선 전제 효력 지속… 소급효 인정 못해 학계서도 헌법불합치결정 소급적용에 명확한 입장 없어 ◇"대법원 판결 추측하기 쉽지 않다"= 헌법재판소법 제47조2항은 형벌법규에 대해 위헌결정이 내려지면 소급효가 있는 것으로 규정하고 있을 뿐, 변형결정인 헌법불합치결정이 내려진 법률의 적용범위에 대해 따로 정하고 있지 않다. 헌재 관계자는 "헌법소원을 낸 당사자에게 헌법불합치결정이 내려진 법 적용을 배제하는 것은 당연하지만, 헌법불합치결정이 내려진 법률과 관련한 소송을 하고 있는 당사자에게 그 법률을 적용할 것인지는 법원이 판례로 정해야 할 문제"라고 말했다. 법원은 형사사건에서는 헌법불합치결정의 소급효를 인정하고 있다. 대법원은 지난 2011년 6월 23일 집시법 위반 사건(2008도7562 전원합의체판결)에서 "집시법 조항에 대해 선고된 헌법불합치결정은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정"이라며 "헌법재판소법 제47조2항 단서에 따라 형벌에 관한 법률조항에 대해 위헌결정이 선고된 경우 소급해 효력을 상실한다"고 밝혔다. 형벌에 관한 법률조항이 소급해 효력을 상실하면 해당 조항을 적용해 공소가 제기된 사건은 범죄로 되지 않은 때에 해당해 무죄를 선고해야 한다는 입장이다. 대법원 관계자는 "헌법불합치결정 중에 형벌조항은 단순 위헌의 효력이 있다는 취지로 판단한 게 있지만, 형벌조항이 아닌 사례에서 대법원 판결이 헌법불합치결정에 대해 명시적으로 위헌결정의 기속력이 있다고 판시한 적은 없다"고 말했다. 그는 "이번 사건에서 1, 2심의 판단이 엇갈리는 것은 헌법불합치결정의 취지를 재판부마다 달리 해석한 것으로 볼 수 있다"며 "이 사건에 대해 대법원에서 어떻게 판단을 할지는 종전 대법원 판결로만 추측할 수는 없다"고 말했다. ◇법학계도 명확한 입장없어= 헌법불합치결정의 소급 적용에 대해서는 법학계도 명확한 입장이 없다. 정재황 성균관대로스쿨 교수는 "일반적으로 개정시한이 지나면 효력이 상실된다는 입장과 국회의 입법권을 존중해서 국회가 개정시한까지 법개정을 못했다고 해도 효력이 지속돼야 한다는 입장으로 구분돼 있다"며 "다만 헌재가 법개정을 명한 헌법불합치결정을 국회는 최대한 개정시한까지 따라줘야 한다"고 말했다. 서초동의 한 변호사는 "헌재가 법률의 위헌성을 인정한 법률인데, 국회가 해야 할 입법의무를 게을리했다는 이유로 소송이 계속 중인 당사자가 위헌판단이 내려진 법률의 적용을 받아야 한다는 논리는 모순"이라고 지적하며 "입법개선시한까지 입법개선이 완료되지 않으면 헌법불합치결정된 법률을 소송 계속 중인 당사자에게는 적용하지 말아야 한다"고 주장했다. 한편 공무원연금법은 2008년 12월 31일이 지나도록 개정되지 않다가 2009년 12월 31일에서야 개정됐다. 개정 공무원연금법 부칙 제1조 단서는 '제64조의 개정 규정은 2009년 1월 1일부터 적용한다'고 규정했다. 이 조항에 대해서는 직권남용으로 유죄판결을 받아 퇴직연금을 감액당한 이모씨가 "법률규정을 2009년 1월 1일부터 적용하도록 규정한 것은 소급입법에 의한 재산권 박탈에 해당한다"며 헌법소원(2010헌바354)을 낸 상태다. <김승모·좌영길 기자>

대법원이 야간에 옥외에서 집회를 했다가 유죄판결을 받은 피고인들에게 무죄를 선고했다. 이번 판결에 따라 야간옥외집회에 참가한 혐의로 기소돼 유죄가 확정된 피고인들은 재심을 통해 무죄를 선고받은 뒤 국가를 상대로 형사보상금 등을 청구할 수 있는 길이 열리게 됐다. 특히 이번 대법원 판결은 헌법불합치결정을 받은 형벌조항이 헌법재판소가 정한 법개정 시한까지 개정되지 않아 효력을 잃었다면 법원은 이 법 조항으로 기소된 피고인에게 무죄판결을 해야 한다는 취지여서 주목된다. 이번 판결로 야간옥외집회금지조항에 대한 헌재의 헌법불합치결정 이후 일선 법원에서 피고인들에게 '무죄'를 선고해야 하는지, '면소'를 선고해야 하는지를 놓고 일었던 논란은 종지부를 찍었다.(▼하단 관련기사·법률신문 2009년9월 28일자 5면 참조) 대법원 전원합의체(주심 차한성 대법관)는 23일 부산 할인매장 앞에서 야간옥외집회를 주최한 혐의(집회및시위에관한 법률 위반 등) 등으로 기소된 민주노총 조직국장 김모(42)씨에 대한 상고심(☞2008도7562)에서 벌금 500만원을 선고한 원심을 깨고 무죄 취지로 사건을 부산지법으로 돌려보냈다. 대법원의 이번 판결로 김씨처럼 야간옥외집회를 열어 법원에서 유죄판결을 받았던 피고인들은 앞으로 재심을 통해 무죄를 선고받을 수 있게 됐다. 대법원은 판결문에서 "헌재의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당하고 집시법 조항에 대해 선고된 헌법불합치결정은 형벌에 관한 위헌결정"이라고 밝혔다. 대법원은 "집시법 조항이 헌법불합치결정에 의해 헌법에 합치되지 않는다고 선언되고 6월30일 개정시한까지 법개정이 이뤄지지 않아 소급적으로 효력을 상실했기 때문에 야간옥외집회를 주최해 공소가 제기된 피고인에게는 무죄가 선고돼야 한다"고 판단했다. 반면 안대희·신영철·이인복 대법관은 "헌법불합치결정은 개선입법이 이뤄지지 않은 경우 처음부터 단순위헌결정이 있었던 것과 동일한 상태로 돌아가는 것이 아니기 때문에 6월30일 다음날인 7월1일부터 효력을 상실해 피고인에게 면소판결을 해야 한다"는 별개의견을 냈다. 김씨는 2007년 부산의 홈에버 매장 앞에서 '비정규직 철폐'를 주장하며 야간옥외집회를 주최해 집시법위반 및 업무방해 혐의로 기소돼 1,2심에서 벌금 500만원을 선고받았다. 한편 헌재는 2009년 9월 24일 집시법 제10조 야간옥외집회 금지조항에 대해 헌법불합치 결정을 내려 국회가 2010년 6월 30일까지 개정하지 않으면 자동으로 효력이 상실되도록 했다. 국회는 헌재가 정한 시한 내에 해당 조항을 개정하지 못했고, 법조항은 같은 해 7월 1일부터 효력을 상실했다.

외교기관 인근 100m 이내에서 집회나 시위를 원칙적으로 금지한 집시법 조항은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소는 지난달 28일 독도관련 시민단체 대표인 김모씨가 "주한 일본대사관 인근 100m 안에서 집회를 금지하도록 규정한 것은 집회의 자유를 침해한다"며 낸 헌법소원(☞2010헌마111)에서 재판관 8대1의 의견으로 김씨의 청구를 기각했다. 헌재는 결정문에서 "외교기관을 대상으로 하는 외교기관 인근 옥외집회나 시위는 당사자들 사이의 갈등이 극단으로 치닫거나 물리적 충돌로 발전할 개연성이 높고, 고도의 법익충돌상황을 야기할 수 있기 때문에 집시법의 일반적인 규제조치 외에 외교기관인근을 집회금지구역으로 설정한 것 자체는 외교기관의 기능과 안전을 보호하려는 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단"이라고 밝혔다. 이어 "이 사건 법률조항은 외교기관의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 예외적인 경우에는 집회 및 시위를 허용하고 있어 침해의 최소성에 반하지도 않는다"고 설명했다. 헌재는 또 "법이 달성하고자 하는 공익은 외교기관의 기능과 안전의 보호라는 국가적 이익이며, 법익충돌의 위험성이 없는 경우에는 외교기관인근에서의 집회나 시위도 허용함으로써 구체적인 상황에 따라 상충하는 법익간의 조화를 이루고 있어 집회의 자유를 침해하지도 않는다"고 덧붙였다. 반면 송두환 재판관은 "헌법이 보장하는 평화적 집회의 자유가 단지 학문적인 이상에 그치지 않고 현실을 이끌어나갈 수 있도록 하기 위해서는 집회를 주최하고자 하는 이들의 선의와 본래적인 집회의 모습에 대한 신뢰를 바탕으로 최대한 집회의 자유를 보장해야 한다"며 반대의견을 냈다. 송 재판관은 "외교기관인근의 집회나 시위가 그 자체로 외교기관과 외교관들에게 물리적인 압력이나 위해를 가할 실질적이고 구체적인 위험성이 있다고 보기 어렵다"며 "집회를 원칙적으로 금지하고 예외적으로만 가능하도록 한 것은 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성을 인정할 수 없다"고 지적했다. 김씨는 2009년12월께 주한 일본대사관의 인터넷 홈페이지에 '다케시마는 역사적·국제법적으로 일본 고유영토'라는 내용의 글을 보고 일본대사관 앞에서 항의집회를 개최하려 했지만 법상 허용되지 않자 지난 2월 헌법소원을 냈다.

국회가 야간옥외집회의 금지와 처벌을 규정한 '집회및시위에관한법률(집시법)' 제10조 및 제23조에 대한 개선입법시한을 넘기면서 법원과 검찰이 관련사건 처리에 골머리를 앓고 있다. 헌법재판소는 지난해 9월 형벌규정임에도 불구하고 집시법 관련 조항에 대해 헌법불합치 결정(☞2008헌가25, ▼하단 관련기사·법률신문 2009년 9월28일자 5면 참조)을 내리면서 이례적으로 올해 6월말까지를 관련규정을 계속 적용하도록 했다. 헌재결정 이후 처리된 일부 사건에서는 "해당 조항이 위헌이란 사실이 확인된 만큼 유죄라고 판단할 수 없다"는 이유로 무죄가 선고되는가 하면, "헌재에서 지정한 시한까지는 처벌규정이 유효하다"며 유죄선고가 내려지는 등 판결이 엇갈리기도 했다. 하지만 대개의 재판부는 국회에서 개선입법이 이뤄질 때까지 관련 사건을 추정처리해 판단을 미뤄왔다. 5월말을 기준으로 추정된 사건은 서울중앙지법에만 모두 301건. 1심사건이 275건, 항소심사건이 26건이다. 하지만 국회의 개선입법을 기다려 합리적으로 처리하겠다는 기대는 무너졌고, 법원과 검찰은 관련 사건처리에 비상이 걸렸다. 대법원의 한 관계자는 "사건에 대한 판단은 재판부가 독립적으로 전속적 권한을 가지는 재판사항이기 때문에 통일적인 기준을 마련하는 것 자체가 불가능하다"며 "이번 이슈와 관련해 상고심 사건이라도 있으면 신속한 판결을 통해 하급심에 기준을 제시할 수도 있겠지만 자체 파악한 결과 상고심에 계류된 사건이 없어 개별 사안에 대해 해당 재판부의 판단에 따라 사건이 처리될 수 밖에 없다"고 말했다. ◇ 검찰, '야간옥외집회'는 공소취소, '야간시위'는 공소장 변경 통해 공소유지= 5일 대검찰청에 따르면 야간옥외집회 금지규정위반을 포함한 혐의로 기소된 사람은 모두 1,100여명에 이른다. 대검 공안부(신종대 검사장)는 국회가 개선입법시한을 넘김에 따라 지난 1일 관련 혐의로 기소된 피고인들에 대한 공소장을 검토해 '헌법소원 등과 관련한 업무처리지침'에 따라 처리하도록 전국 검찰청에 지시했다. 지침에 따르면 야간옥외집회 혐의로 기소된 피고인이 1심 계류 중인 경우에는 공소취소를 하게 된다. 2심부터는 공소취소를 할 수 없어 무죄선고를 기다리게 된다. 물론 야간옥외집회 혐의부분에 대해서만이다. 공무집행방해나 폭행 등 경합범으로 기소된 경우 다른 혐의에 대해서는 계속 공소유지한다. 검찰은 또 야간옥외집회 혐의 외에 야간시위 혐의로 함께 기소된 경우에는 야간옥외집회 혐의부분만 삭제하는 등 공소장 변경을 통해 야간시위 혐의에 대해서는 계속 법원의 판단을 받도록 했다. 하지만, 이 경우 헌재결정시까지 추정을 통해 판단이 미뤄질 가능성이 많다. 지난해 12월 야간시위금지 규정에 대해서도 헌재에 위헌법률심판이 제청(2009초기3733, ▼하단 관련기사·법률신문 2009년 12월10일자 4면 참조)돼 심리중이기 때문이다. 중견로펌의 한 변호사는 "집회참가자의 경우 단순참가자를 제외하면 대개 공무집행방해나 폭행 등의 혐의가 추가된 경우가 많아 검찰의 이번 공소취소로 사건이 종결되는 경우는 극히 드물 것"이라고 말했다. 야간옥외집회 혐의로 기소유예처분을 받은 사람은 무혐의처분을 받게될 가능성이 높다. 대검 관계자는 "연구가 필요한 부분이지만 통상 기소유예처분을 받은 사람이 민원을 제기하면 재기수사명령을 내리게 되는데 공소시효에 따라 달라질 것"이라며 "공소시효가 남아 있는 경우라면 무혐의처분을 받게 될 것이고 공소시효가 이미 지났다면 공소권 없음으로 마무리 될 것"이라고 말했다. ◇ 법원, 항소심 계류사건 및 경합범 처리 골머리= 법원의 사건처리는 좀 더 문제가 복잡하다. 일단 검찰이 야간옥외집회 혐의부분에 대해 공소취소를 하면 재판부는 공소기각결정을 통해 사건을 종결하게 된다. 하지만, 경합범의 경우에는 이야기가 달라진다. 폭행이나 재물손괴 등 나머지 혐의에 대해서는 유·무죄 판단을 내려야 하기 때문이다. 경합된 혐의가 공무집행방해일 경우에는 판단이 더 어려워진다. 야간옥외집회에 대한 처벌근거조항이 사라진 상태에서 그 집회의 참석자를 저지하는 경찰관의 직무를 적법한 직무집행이라 볼 수 있느냐가 쟁점화될 수 있기 때문이다. 서울중앙지법의 한 부장판사는 "검찰이 야간옥외집회 혐의부분에 대해 공소취소를 하는 마당에 이들 집회를 저지하던 경찰관의 직무를 방해했다는 이유로 유죄를 선고하기란 어렵다"면서도 "하지만, 야간옥외집회의 경우 집시법 제5조가 금지하는 폭력집회에 해당하는 경우가 많아 야간옥외집회 혐의 외에 폭력집회 혐의로도 함께 기소된 경우에는 공무집행방해 부분에 대해 유죄가 선고될 가능성이 높다"고 말했다. 검찰의 공소취소가 불가능한 2심부터는 판결을 통해 무죄가 선고될 가능성이 높다. 처벌근거조항이 효력을 상실해 형소법 제325조의 '범죄로 되지 아니한 경우'에 해당되기 때문에 무죄를 선고해야 한다는 의견이 우세하기 때문이다. 지방의 한 부장판사는 "헌재의 헌법불합치 결정은 헌재법 제45조, 제47조의 규정취지를 볼 때 위헌결정의 일종이라는 것이 일반적인 견해"라며 "대법원판례(91도2825 등)는 위헌결정으로 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급해 효력을 상실한 경우에는 해당 법조를 적용해 기소한 사건은 '범죄로 되지 아니한 때에 해당한다'고 판시하고 있어 이에따라 무죄가 선고될 가능성이 높다"고 말했다. 고등법원의 한 부장판사는 "헌법불합치는 위헌결정의 일종으로 개선입법에 의해 수정된 범위에서 보충적으로 유효가 된다"며 "개선입법이 이뤄지지 않을 경우 보통의 위헌결정과 같이 소급적으로 무효가 되므로 무죄를 선고해야 할 것"이라고 지적했다. 다른 부장판사는 "가능성은 낮지만 계속적용을 명하는 헌법불합치 결정의 주문을 충실히 해석해 행위시법주의에 따라 집회 참석 당시에는 해당 조항이 유효했으므로 유죄를 선고할 수도 있다"며 "다만, 이 경우에도 헌법불합치 배경이나 검찰의 공소취소 등의 사정을 감안, 반성적 고려에 따라 법률이 변경된 경우로 해석해 처분시법을 적용함으로써 무죄를 선고할 가능성이 많다"고 설명했다. ◇ 형이 확정된 경우 재심 가능할까= 문제는 또 있다. 야간옥외집회 혐의로 이미 유죄가 확정된 사건의 재심청구가 가능한지 여부에 대해서다. 남복현 호원대 교수는 "헌재가 헌법불합치 결정을 하면서 개선입법시한까지 해당 규정을 계속 적용토록 하고 시한을 넘길 경우 효력을 상실토록 한 것은 위헌결정을 회피한 것과 마찬가지"라며 "개선입법시한을 도과했을 경우 해당 조항의 효력을 상실시키도록 하면서 그 사이 형이 확정된 사람에 대해 재심청구를 받아들여주지 않는다고 한다면 이는 헌재의 헌법불합치 결정이 아무런 의미도 없음을 드러내는 것"이라고 말했다. 하지만, 장영수 고려대 교수는 "헌재의 결정이 단순위헌 결정이 아니라 변형결정의 일종인 헌법불합치 결정으로 개선입법시한까지 계속 적용을 명했던 점, 과거에 같은 내용에 대해 합헌결정이 한번 있었던 점 등을 감안하면 야간옥외집회 금지규정에 대해 소급적으로 효력을 상실시킬 의도는 아니었던 것으로 보인다"며 "법 개정시한 이전까지는 유효한 처벌규정으로 보아야 하므로 재심대상으로 보기는 어렵다"고 말했다.