교육당국의 인가를 받지 않고 학교라는 명칭을 사용하거나 학생을 모집해 '시설을 사실상 학교의 형태로 운영한 자'를 처벌하도록 한 초·중등교육법은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 최근 초·중등교육법 위반 혐의로 기소유예 처분을 받은 A씨가 초·중등교육법 제67조 2항은 명확성의 원칙 등에 위반돼 위헌이라며 낸 헌법소원 사건(2017헌마460)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 이 조항은 '제4조 2항에 따른 학교설립인가 또는 제50조에 따른 분교설치인가를 받지 아니하고 학교의 명칭을 사용하거나 학생을 모집하여 시설을 사실상 학교의 형태로 운영한 자는 3년 이하의 징역 또는 3000만원 이하의 벌금에 처한다'는 내용이다. 대안교육 방치할 경우 여러 사회적 폐해 발생 우려 A씨는 2011년 9월부터 2016년 11월경까지 인가를 받지 않은 채 'B학교'라는 명칭을 사용하고 초·중·고 과정 학생들을 모집해 대안학교를 운영해 초·중등교육법 위반 혐의로 수사를 받은 뒤 검찰로부터 기소유예 처분을 받았다. 이에 A씨는 2017년 4월 기소유예 처분의 근거가 된 초·중등교육법 제67조 2항이 죄형법정주의의 명확성 원칙 등에 위반돼 위헌이며 따라서 자신에 대한 기소유예처분도 평등권과 행복추구권을 침해해 위헌이라며 헌법소원을 냈다. 헌재는 "A씨는 '시설을 사실상 학교의 형태로 운영한 자'의 의미가 불명확하다고 주장하지만, 해당 규정의 의미는 인가를 받지 않고 학교의 명칭을 사용하거나 인적·물적 교육시설을 갖추고 학생을 모집해 그로 하여금 교육을 받게 함으로써 사실상 학교의 형태로 운영하는 행위를 의미한다고 볼 수 있으므로, 수범자 입장에서 금지되는 행위가 무엇인지 예측할 수 있도록 규정돼 있다"고 밝혔다. 또 "구체적인 내용은 법원의 통상적인 해석 작용을 통해 보충적으로 확인될 수 있으며 각 규정의 내용과 형식에 비춰 보충적 해석이 해석자의 자의에 따라 좌우될 가능성도 없으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다"라고 설명했다. 설립 인가제로 최소한의 규제는 헌법에 위반 안 돼 이어 "교육제도 등에 관한 기본적인 사항을 법률로 정함에 있어 국가가 그 종류와 설립기준 등을 정하고 이에 대해 어느 정도 감독할 것인지 등의 문제는 교육의 본질을 침해하지 않는 한 궁극적으로는 입법권자의 입법 형성의 자유에 속한다"며 "국민의 교육을 받을 권리를 적극적으로 보호하고 능력에 따라 균등한 교육기회를 제공하며 지속성과 안전을 확보하고 수업료 등에 있어서 적정한 교육운영을 유지하게 하기 위해 대안교육기관이 학교 형태로 시행될 때 필요한 시설기준과 교육과정 등에 대한 최소한의 기준을 국가가 마련해 학교설립인가를 받게 하는 것은 헌법 제31조 6항의 입법자의 입법재량 범위 안에 포함된다"고 지적했다. 그러면서 "대안교육을 위한 학교의 설립인가 요건이 지나치게 엄격하다고 보기 어렵고 달리 대안학교의 인가제도가 대안교육의 자유를 지나치게 제한한다거나 그보다 자유를 덜 제한하면서 헌법상 교육제도에 관한 목적을 달성할 수 있는 다른 방법이 있다고 보기 어렵다"며 "인가제는 국가가 국민의 교육을 받을 권리를 충실히 구현하기 위한 것이고 대안교육을 학교 형태로 행하는 것을 방치할 경우 여러 사회적 폐해가 생길 수 있기 때문에 설립인가제로 최소한의 규제를 하는 것은 헌법에 위반되지 않는다"고 했다.

정부의 역사교과서 국정화 전환 방침이 결국 헌법재판소 심판대에 오르게 됐다. 장덕천(50·사법연수원 35기·사진) 변호사는 11일 "정부가 지난 3일 발표한 '역사교과서 국정화 확정고시'는 학생과 학부모의 교육권을 침해한다"며 헌법소원(2015헌마1060)을 냈다. 헌법소원 청구인은 장 변호사의 부인 그리고 초등학교 4학년생인 아들(10) 등 2명이다. 장 변호사는 교육부가 확정 고시한 '교과용 도서에 관한 규정'과 '교과용 도서의 범위·저작·발행 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다'고 규정한 초·중등교육법 제29조 제2항이 헌법에 위반된다고 주장했다. 헌법이 교육제도와 운영에 관한 사항을 법률로 정하도록 했는데 초·중등교육법이 교과서를 어떤 형태로 발행할지 명시하지 않고 교육부 고시에 백지 위임했다는 것이다. 장 변호사는 "헌법이 학생에게 부여한 '자신의 교육에 관하여 스스로 결정할 권리'에는 학교 선택권뿐만 아니라 교과서를 선택할 권리도 포함된다"며 "역사교과서 국정화 고시는 학생과 학부모의 교과서 선택권을 침해한다"고 강조했다. 또 "포괄위임법금지와 교육의 자주성·정치적 중립성을 규정한 헌법에도 어긋난다"고 지적했다. 장 변호사는 민주사회를 위한 변호사 모임의 회원이다. 장 변호사는 법률신문과의 통화에서 "가족 회의를 거쳐 개인적으로 헌법소원을 낸 것"이라며 "민변이나 새정치민주연합과는 관계가 없다"고 말했다. 그는 "위헌 소지가 다분하다고 생각해 헌법소원을 제기한 것일 뿐"이라고 설명했다.

교육감 추첨으로 고등학교를 배정할 수 있게 정한(일명 ‘뺑뺑이’) 초·중등교육법시행령은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 중학생 자녀를 둔 학부모 A씨가 “고등학교 추첨배정을 규정한 초·중등교육법시행령 제84조는 학부모의 학교선택권과 행복추구권 등을 침해한다”며 낸 헌법소원사건(2005헌마514)에서 재판관 6:3의 의견으로 지난달 30일 합헌결정했다. 재판부는 “국가는 헌법 제31조에 의해 학교의 제도, 조직, 학교유형, 교육목표, 수업의 내용 및 방법 등 학교교육에 관한 광범위한 형성권을 가지고 있다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “초·중등교육법시행령 제84조는 고등학교 과열입시경쟁을 해소함으로써 중학교 교육을 정상화하고, 학교간 격차 및 지역간 격차해소를 통해 고등학교 교육기회의 균등제공을 위한 것으로서 입법목적이 정당하다”며 “또 각 학교에 의한 입학생 경쟁선발방법이 아닌 교육감에 의한 입학전형 및 학교군별 추첨에 의한 배정방식을 취하는 것은 수단의 적정성이 인정된다”고 설명했다. 반면 김종대·목영준·송두환 재판관은 “‘무시험 추첨배정에 의한 고등학교 입학전형제도’는 헌법 제31조6항에 따라 국회가 법률로써 직접 규율해야 할 사항임에도 불구하고 초·중등교육법 제47조2항은 아무런 구체적 대강도 정함이 없이 이를 행정입법인 시행령 조항에 백지위임하고 있어 헌법에 위배된다”며 “위헌인 법률의 위임을 받아 정하고 있는 ‘무시험 추첨배정에 의한 고등학교 입학방법’을 정하고 있는 이 조항은 헌법상 의회유보의 원칙에 위반해 학부모의 학교선택권을 제한하고 있으므로 위헌”이라고 반대의견을 냈다.

헌법재판소 전원재판부(주심 韓大鉉 재판관)는 지난달 27일 학생을 체벌했다 폭력행위등처벌에관한법률위반 혐의로 기소유예처분을 받은 서울 영등포구 D중학교 교사 손모씨등 2명이 검사의 기소유예처분을 취소해달라며 낸 헌법소원사건(99헌마481)에서 '수사소홀'과 '자의적인 증거판단'을 이유로 검찰의 처분을 취소했다. 재판부는 결정문에서 "초·중등교육법 및 그 시행령 등의 취지에 의하면 체벌이 교육적으로 효과가 있는지에 관하여는 별론으로 하더라도 학교장이 정하는 학칙에 따라 불가피한 경우 에 교사가 체벌을 가하는 것이 금지되어 있지는 않다"며 "검사는 체벌의 수단과 피해정도를 면밀히 수사해 청구인들의 행위가 체벌로서 허용되는 범위내의 것이라면 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당돼 '죄가안됨' 처분을 했어야 함에도 불구하고 수사를 미진하게 해 범죄혐의를 인정하는 잘못을 저질렀다"고 밝혔다. 손씨등은 지난해 4월 당시 중학교 3학년이던 박모군이 무단결석과 흡연 등으로 적발돼 교내봉사활동처분을 받고도 반성하기는커녕 오히려 소란을 피우자 손바닥으로 뺨을 수차례 때리고 또 반항하는 박군을 학생부사무실로 데리고 가 가슴과 허리, 엉덩이를 연이어 때린 혐의로 검사로부터 기소유예처분을 받자 헌법소원을 냈다.