수사기관에서 피의자 신문때 증거인멸 등의 우려가 있을경우 변호인 참여를 제한할 수 있도록 법무부가 형사소송법개정을 추진하고 있는 가운데 피의자가 원할 때는 어떠한 경우라도 변호인 참여를 제한할 수 없다는 헌재의 결정이 나와 형소법 개정과정에서 논란이 예상된다. 헌법재판소 전원재판부(주심 周善會 재판관)는 지난 2000년 총선시민연대 공동대표로 낙선운동을 주도한 최열씨가 “검사가 피의자 신문 과정에 변호인 참여를 불허, 변호인의 조력을 받을 권리 등을 침해했다”며 낸 헌법소원 사건(2000헌마138)에서 23일 재판관 6:3의 의견으로 위헌 결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 “구속 피의자든 불구속 피의자든 변호인의 조력을 받을 권리는 우리 헌법에 나타난 법치국가원리, 적법절차원칙에서 인정되는 당연한 내용”이라며 “불구속 피의자·피고인도 구속 피의자·피고인과 같이 수사절차의 개시에서부터 재판절차의 종료에 이르기까지 변호인의 조력을 받을 권리는 국가안전보장·질서유지·공공복리 등 어떠한 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아니다”라고 밝혔다. 그러나 위헌의견을 낸 權誠·李相京 재판관은 별개의견으로 “변호인의 조력을 받을 권리는 신체의 자유와 밀접한 관련이 있는 기본권으로 국가의 시혜적인 절차형성에 달려있는 권리가 아니다”면서도 “하지만 이러한 권리의 행사에도 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위해 필요한 경우 법률로써 제한할 수 있다”고 다수의견과 달리 변호인 참여권의 제한이 가능하다는 뜻을 밝혔다. 이와함께 반대의견을 낸 金榮一 재판관은 “변호인 참여 요구권은 청구권적 기본권의 성격을 갖고 있어 헌법의 명문규정에 의해서만 허용된다”며 “구속피의자의 경우와 달리 불구속피의자의 경우에는 헌법 명문규정이 없어 헌법상 보장된 기본권이라고 할 수 없다”고 밝혔다. 또 宋寅準·周善會 재판관도 “입법자가 피의자 신문시 변호인의 참여와 관련해 형사소송법 제243조에서 피의자 신문시 참여할 수 있는 자에 변호인을 포함시키지 않은 것은 효율적 형사소추를 통한 실체적 진실의 발견이라는 중대한 공익의 실현을 위한 것으로 판단된다”며 합헌의견을 내놓았다. 이에앞서 법무부는 지난달 29일 변호인의 피의자 신문 변호인 참여를 보장하는 내용 등을 골자로한 형사소송법 개정안을 확정 발표하며 증거인멸·공범도주·피의자 위해 염려·신문방해가 있을 경우 변호인의 참여를 제한할 수 있다는 예외규정을 포함시켜 놓아 이번 헌재 결정과 정면으로 부딪치고 있다. 이와 관련 헌재 관계자는 “이번 결정은 변호인의 피의자 신문참여에 대한 일반적 원칙을 밝힌 것”이라며 “비록 재판부가 ‘어떠한 명분으로도 제한할 수 없다’고 밝혔지만 법무부가 발표한 형사소송법 개정안에 대해 구체적으로 검토하지는 않았다”고 밝혔다. 이에 대해 법무부 관계자는 “미국의 경우에는 불구속 피의자에 대한 변호인 신문 참여를 인정하지 않고 독일·영국·프랑스도 변호인 참여를 넓게 제한하고 있는 반면 이번 개정안은 구속·불구속 피의자를 가리지 않고 있으며 증거인멸·공범도주 등 극히 일부분에 국한해 제한 범위를 설정하고 있다”고 밝혔다. 그러나 이번 헌재 결정으로 형사소송법 개정과정에서 적잖은 논란이 예상되며, 법무부안대로 개정된다 하더라도 또한번의 헌법적 해석을 받아야 할 것으로 보인다. 법무부는 현재 형사소송법 개정안의 조문작업을 마치고 이번 정기국회에 개정안을 제출할 계획이다.