'백남준 미술관' 상표권자가 상표를 지키기 위해 구 상표법 제7조1항 제4호가 위헌이라며 헌법소원까지 냈지만 기각됐다. 한은미 김천대 교수는 1999년 12월 '백남준 미술관'이라는 상표를 출원했고 이 상표는 2001년 2월 등록됐다. 한 교수는 재단법인 경기문화재단이 경기도 용인시 기흥구에 '백남준 아트센터'를 개관하자 명칭을 사용하지 말라고 주장했다. 재단법인 경기문화재단은 한씨의 상표가 백남준의 승낙 없이 이름을 사용한 것으로 구 상표법 제7조1항 제4조의 규정에 따라 '공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표'에 해당한다며 2008년 9월 특허심판원에 상표등록 무효심판을 청구했다. 재단은 특허심판원이 청구를 받아들이지 않자 특허법원에 심결 취소소송을 내 심결취소 판결을 받아냈다. 이 판결은 대법원에서 2010년 7월 확정됐다. 특허심판원은 대법원 심결취소 판결에 따라 상표 등록무효 심결을 했다. 한 교수는 특허심판원의 심결에 대한 취소소송을 내면서 구 상표법 제7조1항 제4호가 자신의 재산권을 침해하고 명확성의 원칙에 위반된다면서 위한법률심판을 제청했다. 하지만 법원이 받아들이지 않자 한씨는 2012년 2월 헌법소원을 냈다. 헌법재판소는 지난달 27일 한 교수가 "구 상표법 제7조1항 제4호는 헌법에 위반된다며 낸 헌법소원(2012헌바55)을 기각했다. 재판부는 결정문에서 "상표는 형태가 다양하고 사회 환경의 변화에 따라 그 표현도 달라지기 마련이어서 변화하는 사회에 대한 법규범의 적응력을 확보하기 위해 어느 정도 망라적인 의미를 가지는 내용으로 입법하는 것이 필요하다"며 "'공공의 질서'나 '선량한 풍속'을 문란하게 할 염려가 있는지를 합리적인 해석기준을 통해 판단할 수 있어 명확성 원칙에 위반되지 않는다"고 밝혔다.

헌법재판소는 지난달 29일 한모씨가 "변리사법 등이 특허와 실용신안 침해소송에서 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 것은 부당하다"며 변리사법 제8조와 민사소송법 제87조에 대해 낸 헌법소원(2010헌바459)을 재판관 전원의 의견일치로 각하했다. 헌재는 결정문에서 "민사소송법 제87조에 의한 소송대리를 할 자격은 법률에 의해 정해지므로 법원의 허가를 받을 사항이 아니다"라며 "재판장이 변리사의 소송대리를 허용하지 않고 원고불출석으로 처리한 것은 소송대리 불허가 또는 불허명령이 아니라 법원조직법에 의해 법정질서 유지권을 행사한 것으로 사법행정행위일 뿐, (헌법소원의 요건인)'재판의 전제성'에서 말하는 재판이 아니다"라고 밝혔다. 이어 "재단법인 K문화재단이 한씨를 상대로 제기한 특허소송에서 한씨의 등록상표가 비디오 아티스트로 저명한 백남준의 성명을 그의 동의 없이 무단으로 모방해 출원한 것으로 인정돼 승소했고, 이에 대해 대법원이 상고를 기각해 한씨의 상표권은 등록무효임이 확정됐다"며 "한씨가 K문화재단에 대해 상표권 침해를 이유로 손해배상 등을 청구한 사건에서 한씨의 청구는 사건 법률조항들의 위헌여부에 상관없이 기각될 수 밖에 없으므로 재판의 전제성이 인정되지 않는다"라고 설명했다. 한편 조희래 변리사 등 8명이 "특허침해소송에서 변리사에게 대리권을 인정하지 않는 것은 헌법에 위반된다"며 낸 헌법소원(2010헌마740) 사건은 헌법재판소에서 계속 심리 중이다.

선출원상표의 등록에 대한 무효심결이 확정됐더라도 후출원 상표권자의 상표등록까지 금지해서는 안 된다는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 지난달 30일 A사가 "선출원상표의 상표등록무효가 확정되면 후출원 상표권자의 상표등록까지 무효로 하고 있는 상표법 제7조3항은 재산권과 직업선택의 자유를 침해한다"며 낸 헌법소원 사건(2006헌바114)에서 재판관 8대 1의 의견으로 위헌결정을 내렸다. 이번 헌재결정에 따라 상표법 제7조3항은 이날부터 효력을 상실했다. 상표등록을 받을 수 없는 상표를 규정하고 있는 상표법 제7조3항은 타인의 등록상표가 상표등록 무효심결로 무효가 됐을 경우 후출원상표에 대해서도 상표등록을 받을 수 없도록 하고 있다. 또 선등록상표가 무효가 됐을 경우 이와 유사한 상표가 이미 시장에 공존하고 있었더라도 그 상표 역시 무효심결의 대상이 되도록 정하고 있다. 재판부는 "특허청은 구 상표법과 관계없이 후출원상표의 출원시 이와 동일 또는 유사한 타인의 선등록상표가 존재하는 경우 후출원상표의 등록을 거절할 수 있다"며 "또 선등록상표가 무효로 확정돼 소멸하더라도 소비자가 일정기간 동안 상표에 대한 기억과 신용이 남아있다고 판단될 경우 상표권이 소멸한 날로부터 1년이 경과하지 않으면 이와 동일 또는 유사한 상표의 등록을 거절할 수 있되 1년 이상 사용되지 않아 소비자의 오인·혼동의 우려가 없을 경우 등록을 허용하도록 하고 있다"고 밝혔다. 재판부는 따라서 "상표등록출원시에 상표법 제7조3항 부분을 적용해 상표등록을 거절할 수 있도록 하는 것은 동일 또는 유사한 상표의 공존을 억제해 소비자의 오인·혼동을 방지한다는 입법목적에 기여하는 바가 거의 없다"고 했다. 재판부는 이어 "상표법 제7조3항은 선등록상표에 대한 무효심결이 확정된 후라도 후등록상표를 무효로 심결할 수 있도록 하고 있다"며 "이 경우 선등록상표의 무효심결이 확정될 당시 이미 동일·유사한 상표가 공존하고 있는데 선등록상표 무효심결 확정 이후에 새롭게 후등록상표를 무효로 한다고 해서 소비자의 오인·혼동을 방지한다는 입법목적에 기여할 여지는 없다"고 지적했다. 이에따라 재판부는 "이 법률조항은 '무효의 소급효'에 배치돼 전체 상표법 체계에 혼란을 야기시킬 뿐만 아니라, 나아가 이미 상표등록을 마친 후출원자는 선등록상표가 무효로 확정된 이후에도 후등록상표가 무효로 됨으로써 정당한 이유없이 재산권인 상표권과 상표를 이용해 직업을 수행할 자유를 침해받게 된다"고 밝혔다. 반면 이공현 재판관은 "선등록상표의 무효심결이 확정되면 그 상표등록은 소급적으로 무효가 되지만 무효심결이 확정될 때까지 선등록상표가 존재하고 있었던 것은 객관적 사실"이라며 "일반소비자들의 상품출처의 오인·혼동을 막기 위해서라도 무효의 소급효라는 일반원칙에도 불구하고 상표등록무효에 있어서는 예외를 둘 필요성이 인정된다"며 반대의견을 냈다. A상표로 87년부터 침구류 사업을 해온 B씨는 C사가 98년 A상표와 유사한 A'상표를 출원·등록하자 2001년 A상표를 출원·등록한 뒤 C사에 대해 등록무효심판을 청구해 승소했다. 이후 C사와 이해관계에 있던 D씨가 2006년께 상표법 제7조3항의 규정을 들어 "A상표도 소멸등록된 A'상표와 유사하므로 무효로 해야한다"며 등록무효심판을 청구해 A상표 역시 무효심결이 내려지게 되자 B씨는 특허소송을 제기하고 헌법소원도 냈다.