임신 32주 이전까지 의료인이 태아의 성별을 알려주는 것을 금지한 현행 의료법이 헌법에 어긋난다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 해당 조항이 즉시 무효가 되면서 임신한 임부나 가족 등은 임신 주수와 상관 없이 태아의 성별을 의료진에 물어볼 수 있게 됐다. 헌재는 28일 의료법 제20조 제2항에 대한 헌법소원심판 사건(2022헌마356 등)에서 재판관 6(위헌)대 3(헌법불합치) 의견으로 위헌 결정했다. 태아를 임신한 임부 및 임부의 배우자인 A 씨 등은 임신 32주 이전에 의료인이 임부나 임부의 가족 등에게 태아의 성별을 고지할 수 없다는 의료법 제20조 제2항으로 인해 헌법 제10조로 보호되는 부모의 태아 성별 정보 접근권을 침해했다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구했다. 의료법 제20조 제2항에서는 의료인은 임신 32주 이전에 태아나 임부를 진찰하거나 검사하면서 알게 된 태아의 성(性)을 임부나 임부의 가족, 그 밖의 다른 사람이 알게 해선 안 된다고 규정한다. 앞서 2008년 헌재는 임신 기간 내내 성별 고지를 금지한 의료법 조항이 헌법에 맞지 않는다며 헌법 불합치 결정을 내렸다. 이듬해 헌재의 결정 취지를 반영해 임신 32주가 지나면 성별을 고지할 수 있도록 하는 대체 법안이 마련됐다. 그러나 저출산이 심해지고 남아선호가 거의 사라지면서 최근에는 부모의 알권리를 위해 태아의 성별을 고지할 수 있어야 한다는 주장이 나왔다. 헌재는 의료법 조항이 부모가 태아의 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 필요 이상으로 제약한다고 판단했다. 헌재는 "개정된 이후 15년이 지난 현재 우리나라는 여성의 사회경제적 지위 향상과 함께 양성평등 의식이 상당히 자리를 잡아가고 있는 등 사회적 변화를 고려할 때, 임신 32주 이전 태아의 성별을 알려주는 행위를 태아의 생명을 직접적으로 위협하는 것으로 보고 태아의 생명을 박탈하는 낙태 행위의 전 단계로 취급해 이를 제한하는 것은 더 이상 타당하지 않다"고 밝혔다. 이어 "출산 순위와 상관없이 출생성비가 모두 자연성비에 도달한 것은 국민의 가치관과 의식의 변화에 기인한 것이므로 해당 조항은 태아의 생명 보호를 위한 수단으로써 실효성이 없고, 그 존치의 정당성에 의문이 제기된다고 할 것"이라고 설명했다. 아울러 "부모가 태아의 성별을 알고자 하는 것은 본능적이고 자연스러운 욕구로 태아의 성별을 비롯해 태아의 모든 정보에 접근을 방해받지 않을 권리는 부모로서 누려야 할 마땅한 권리"라며 "태아의 생명 보호라는 목적을 달성하기 위해 효과적이거나 적합하지 않을 뿐만 아니라, 입법 수단으로서 현저하게 불합리하고 불공정하다"고 했다. 헌재는 또 "성별을 이유로 한 낙태가 있을 수 있다는 아주 예외적인 사정만으로 모든 부모에게 임신 32주 이전에는 태아의 성별 정보를 알 수 없게 하고 있다"며 "태아의 성별을 이유로 한 낙태 방지라는 입법목적을 내세우면서 실제론 낙태로 나아갈 의도가 없는 부모까지도 규제하고 있는 과도한 입법이므로, 필요최소한도를 넘어 부모의 기본권을 제한한다고 할 것"이라고 밝혔다. 그러면서 "법익의 균형성도 상실했고, 결국 과잉금지원칙을 위반해 부모가 태아의 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 침해한다"고 강조했다. 하지만 이종석 헌재소장과 이은애·김형두 재판관은 헌법불합치 의견을 냈다. 해당 조항을 한 번에 폐지하는 것보다는 잠정적으로 적용하도록 하고 현행 제한 기간이었던 32주를 앞당기는 것으로 개선 입법하는 것이 타당하다고 봤다. 이들 재판관은 "태아의 생명은 그 자체로 소중하고, 국가는 태아의 생명을 보호할 중대한 책임을 가지고 있다"며 "우리 사회에서 성별을 이유로 한 낙태가 발생할 가능성은 여전히 남아있으므로, 비록 과거보다 그 가능성이 낮아졌다고 하더라도 국가는 이러한 낙태로부터 태아의 생명을 보호할 책임을 소홀히 해선 안 되고, 태아의 성별고지를 제한할 필요성은 계속 존재한다고 할 것"이라고 설명했다. 이어 "단순위헌결정을 하는 것은 태아의 생명 보호를 위한 수단을 대안 없이 일거에 폐지하는 결과가 되므로 타당하지 않다"며 "잠정적으로 적용하는 헌법불합치결정을 하고 입법자로 하여금 낙태죄에 관한 형법 개정안 등 여러 사정을 고려해 태아의 성별고지 제한 시기를 앞당기는 것으로 개선 입법을 하도록 함으로써, 태아의 부모에 대한 기본권 침해를 최소화하면서도 태아의 생명 보호를 위한 수단에 관해 법적 공백이 없도록 하는 것이 타당하다"고 했다.

낙태 시술을 한 의료인을 2년 이하의 징역형으로 처벌하도록 하고 있는 형법상 낙태죄 처벌조항은 합헌이라는 첫 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 23일 낙태죄로 기소돼 재판을 받고 있는 조산사 송모씨가 형법 제270조1항에 대해 낸 헌법소원사건(☞2010헌바402)에서 재판관 4(합헌):4(위헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "헌법이 태아의 생명을 보호하는 것은 태아가 인간으로 될 예정인 생명체라는 이유 때문이지, 태아가 독립해 생존할 능력이 있다거나 사고능력, 자아인식 등 정신적 능력이 있다는 생명체라는 이유 때문이 아니다"라며 "태아가 독자적 생존능력을 갖췄는지 여부를 낙태 허용의 판단기준으로 삼을 수는 없고, 특히 의학의 발전으로 태아가 모태를 떠난 상태에서의 생존 가능성이 점점 높아지고 있는 현실과 그 성장 속도 역시 태아에 따라 다른 현실을 감안하면 임신 후 몇 주가 경과했는지 또는 생물학적 분화 단계를 기준으로 태아에 대한 보호의 정도를 달리할 것은 아니다"라고 밝혔다. 이어 "낙태를 처벌하지 않거나 형벌보다 가벼운 제재를 가하게 된다면 현재보다도 훨씬 더 낙태가 만연하게 돼 자기낙태죄 조항의 입법목적을 달성할 수 없게 될 것"이라며 "모자보건법에서 우생학적 질환이 있는 경우에는 임신 24주 이내의 낙태를 허용하고 있음에도 사회적·경제적 사유로 인한 낙태로까지 그 허용의 사유를 넓힌다면 자칫 자기낙태죄 조항은 거의 사문화되고 낙태가 공공연하게 이뤄져 생명 경시풍조가 확산될 우려도 있다"고 설명했다. 헌재는 또 "낙태가 대부분 의료업무종사자를 통해 이뤄지는데 태아의 생명을 박탈하는 시술을 한다는 점에서 비난 가능성이 크다"면서 "경미한 벌금형은 낙태시술의 기능이나 약품 등을 알고 있는 것을 남용해 영리행위를 추구하는 조산사에 대해 위하력(범죄 억제력)을 가지기 어려운 만큼 징역형으로만 처벌하도록 규정한 것은 헌법상 평등원칙에 위배된다고도 할 수 없다"고 덧붙였다. 그러나 이강국·이동흡·목영준·송두환 재판관은 "현대 의학의 수준에서 태아가 임신 24주까지는 자존적 생존 가능성이 전혀 없다고 보고 있으므로 태아의 독자적 생존능력이 인정되는 임신 24주 이후에는 태아의 생명도 인간의 생명과 어느정도 동일시할 수 있다"며 "임부의 낙태를 원칙적으로 금지하고, 임부의 생명이나 건강에 현저한 위해가 생길 우려가 있는 등 특단의 사정이 있는 경우에만 낙태를 허용하는 것이 바람직하다"는 반대의견을 냈다. 이 재판관들은 "임신 13~24주의 낙태는 임부의 생명이나 건강에 위해가 생길 우려가 증가하는 반면, 임신 초기인 1~12주까지의 태아는 신경생리학적 구조나 기능을 갖추지 못해 고통을 느끼지 못하고 임부의 합병증과 사망률이 현저히 낮으므로 임신초기에는 임부의 자기결정권을 존중해 낙태를 허용해줄 여지가 크다"고 덧붙였다. 부산에서 조산원을 운영하는 송씨는 2009년 2월 원치 않는 임신을 했다며 태아를 낙태시켜 달라는 김모씨의 부탁을 받고 임신 6주인 태아를 낙태한 혐의로 기소됐다. 송씨는 재판 도중 부산지법에 형법상 낙태죄 규정에 대해 위헌심판제청했으나 기각당하자 헌법소원을 냈다.

낙태를 금지한 형법조항의 위헌여부를 놓고 헌재 공개변론에서 격론이 벌어졌다. 헌재가 낙태죄의 위헌여부를 심사하는 것은 이번이 처음이다. 헌법재판소는 10일 대심판정에서 조산사 송모씨가 "임산부의 동의를 얻어 낙태한 의사·조산사 등을 형사처벌하는 형법 제270조1항(업무상 동의낙태죄)은 헌법에 위반된다"며 낸 헌법소원사건(2010헌바402)에 대해 공개변론을 열었다. 형법 제269조(낙태죄)는 낙태를 한 임부 및 임부의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태를 한 사람을 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처하게 하고 있고, 제270조1항(업무상 동의낙태죄)은 낙태죄를 범한 의사, 한의사, 조산사 등을 2년 이하의 징역으로 가중처벌하도록 하고 있다. 이날 변론은 임신초기의 낙태를 금지한 낙태죄 조항이 임부의 기본권을 침해하는지 여부에 집중됐다. 청구인 측은 임부의 자기결정권도 생명권 못지 않은 권리라는 점을 강조하며 두 권리의 절충점을 찾아야 한다는 주장을 펼쳤고, 법무부는 태아의 생명권에 대한 국가의 보호의무를 근거로 반론을 펼쳤다. 청구인 측 대리인으로 출석한 황종국(59·사법연수원 14기) 변호사는 "낙태죄 조항은 임신과 출산의 기본 전제조건인 사회·경제적 여건이 갖춰지지 않은 경우에도 임신과 출산을 무조건 강요하고 있다"며 "아직 완전한 인간으로 형성되기 전의 태아보다는 이미 한 인격체로서 온갖 사회적 관계를 맺고 세상을 살아가고 있는 임부의 생명이 우선적으로 보호돼야 한다"고 주장했다. 이어 "낙태를 무제한 허용하자는 것이 아니라 합리적인 선에서 절충점을 찾자는 취지"라며 "대부분의 선진국에서는 임신초기의 낙태는 특별한 조건 없이 허용하는 추세"라고 설명했다. 그는 또 "형법 제270조1항은 의사·조산사 등 의료전문가들의 낙태시술을 의료무자격자의 낙태시술보다 더욱 가중처벌함으로써 위험과 비용을 증가시키는 부작용을 더욱 조장하고 있다"고 지적했다. 이에 대해 법무부 대리인으로 출석한 정부법무공단의 성승환(34·〃34기) 변호사는 "태아학상 난자와 정자가 만나 수정되는 순간부터 46개의 인간염색체를 지닌 독립된 인간이 되므로 국가는 태아의 생명권을 보호할 의무가 있다"며 "태아는 독립적인 기본권의 주체이며 임부가 처분할 수 있는 객체가 아니다"라고 반박했다. 성 변호사는 이어 "사회·경제적 사유에 의한 낙태가 전체 낙태의 95%에 이르고 있다"며 "사회·경제적 사유에 의한 낙태를 허용하는 것은 사실상 대부분의 낙태를 허용하는 것과 다름없다"고 지적했다. 그는 또 "낙태 금지 조항은 조산사 본연의 직업 및 다른 행동의 제약을 부과하는 것이 아니다"라며 "비례의 원칙에 위배해 청구인의 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다"고 설명했다. 이강국 소장은 "생명권은 원천이 되는 기본권으로 어느 기본권보다 더 높이 평가돼야 할 기본권"이라며 "부녀의 자기 결정권만을 내세워 태아의 생명권을 쉽게 침해하는 주장은 헌법상의 기본권 법리에 의하면 꼭 적절한 것인지 의문"이라고 지적했다. 이어 "두개의 기본권이 상호 충돌하는 경우는 규범조화적 해석을 해야 하는데, 임부의 자기결정권과 태아의 생명권을 법이 교량해서 만들어 놓은 것이 모자보건법이 아닌가"라고 질문했다. 이에 대해 청구인 측 황변호사는 "임부의 권리는 복합적이며 임산부가 자기 삶을 스스로 결정해서 자기실현을 하는 권리도 생명권"이라며 "생명답게 가치있게 살 수 있는 권리도 생명권이라는 점에서 태아는 생명권이고 임부는 단순한 자기결정권이라고 보는 것은 부당하며 절충점을 찾아야 한다"고 답변했다. 한편 청구인 측 참고인으로 나온 양현아 서울대 로스쿨 교수는 "낙태 허용방식의 구조를 삼분기(trimester) 방법에 기초한 기한방식을 기본으로 하고 보충적으로 적응방식을 결합하는 방안으로 전환하는 것이 보다 합리적"이라는 의견을 내놨다. 첫 삼분기가 종료되는 임신 12~14주까지의 임부의 낙태 결정에는 제한을 두지 않고, 모자보건법상의 적응사유에 '비혼여성 또는 미성년'이라는 사유를 추가해서 임신 24주 이내에는 낙태가 가능하도록 해야 한다는 취지다. 법무부 측 참고인인 신동일 한경대 교수는 "자기결정권은 다른 권리와 충돌하지 않는 범위에서 존중되는 것"이라며 "타인의 권리를 훼손하면서 주장되는 자기결정권은 인정하기 어렵다"고 주장했다. 이어 "여성은 자기결정권을 행사해 임신과 피임을 선택할 수 있지만, 임신이 된 후에는 임부와 태아의 권리가 충돌할 수 있으므로 임부의 일방적인 자기결정권의 행사는 태아의 권리범위 밖으로만 행사될 수 있다"고 설명했다. 청구인 송씨는 지난 2010년 1월 임부의 부탁으로 임신 6주된 태아를 낙태시킨 혐의로 기소돼 부산지법에서 재판을 받던 중 "낙태금지 조항은 임부의 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권, 신체의 자유 등을 침해한다"며 위헌법률심판제청 신청을 냈다. 하지만 재판부가 "현행 모자보건법은 제한적으로 낙태를 허용하고 있으므로 부녀의 권리가 과도하게 침해되는 것으로 보기 어렵다"며 기각하자 같은해 10월 헌법소원을 청구했다. 법무부에 따르면 낙태건수는 2005년 35만건에서 2010년에는 16만건으로 점차 줄어들고 있고, 이 가운데 기소되는 경우는 한해 30~50건 가량이다.

야간 옥외집회를 원칙적으로 금지한 집회및시위에관한법률 조항은 헌법에 어긋난다는 헌재결정이 나왔다. 지난 94년 이 법 조항을 ‘합헌’이라고 판단했던 헌재가 15년 만에 ‘헌법불합치’로 입장을 변경한 것이다. 하지만 헌재가 형벌조항의 위헌성을 인정하면서도 내년 6월을 시한으로 국회의 개선입법이 이뤄질 때까지 이례적으로 이 법조항을 계속적용을 하도록 해 논란이 일고 있다. 헌재가 형벌조항에 대해 헌법불합치를 선고하면서 ‘적용중지’가 아닌 ‘계속적용’을 허용한 것은 헌법재판제도의 본고장인 독일에서도 드문 일로 전해지고 있다. 이 때문에 일선 법원에서는 국회가 위헌성을 제거해서 만들어야 하는 개정법이 시행될 때까지 야간집회 혐의로 기소된 피고인에 대한 재판을 진행시켜야 하는 지를 두고 혼선을 빚고 있다. ◇ 재판관 과반수가 ‘위헌’의견 냈지만 ‘헌법불합치’ 결정= 헌법재판소 전원재판부는 24일 야간 옥외집회를 금지한 집시법 제10조와 이를 어길 경우 벌칙을 규정한 제23조에 대해 재판관 5(위헌) 대 2(헌법불합치) 대 2(합헌) 의견으로 헌법불합치결정을 내렸다(2008헌가25). 헌법재판관 9명중 과반수인 5명이 위헌의견을 냈으나 위헌결정에 필요한 정족수 6명을 채우지 못해 주문을 바꾸지는 못했다. 이와 함께 헌재는 이 법조항을 2010년 6월30일까지 국회가 개정하도록 했으며 개정 전까지는 계속 적용하도록 했다. 만약 이 때까지 개정되지 않으면 이후에는 이 법조항들은 자동으로 효력을 상실하게 된다. 이강국 소장과 이공현·조대현·김종대·송두환 재판관은 “헌법 제21조2항의 취지는 집회내용을 기준으로 한 허가 뿐만 아니라 집회의 시간·장소를 기준으로 한 허가도 금지된다는 의미이므로 옥내·외의 집회나 주·야간의 집회를 막론하고 집회전반에 걸쳐 허가제는 금지된다는 의미”라며 “집시법 제10조는 야간 옥외집회에 관한 일반적 금지를 규정한 본문과 관할 경찰서장의 사전적 심사에 의한 예외적 허용을 규정한 단서를 포함해 그 전체로서 야간옥외집회에 대한 ‘허가’를 규정한 것이므로 헌법 제21조2항에 정면으로 위반된다”고 밝혔다. 특히 조대현·송두환 재판관은 “공공질서나 타인의 법익을 침해할 위험이 있다는 예상만으로 집회를 금지할 수 없으며 모든 야간옥외집회가 항상 타인의 법익을 침해할 것이라고 볼 수 있는 것은 아니다”고 밝혔다. 이에 대해 민형기·목영준 재판관은 “집시법 제10조 부분은 헌법이 금지하는 사전허가제에 해당하는 것은 아니나, 목적달성을 위해 필요한 범위를 넘어 과도하게 야간옥외집회를 제한함으로써 과잉금지원칙에 위배해 집회의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 합치되지 아니하고, 위 조항을 구성요건으로 하는 같은 법률 제23조 제1호 중 ‘제10조 본문의 옥외집회’ 부분 역시 마찬가지로 헌법에 합치되지 아니한다”고 밝혔다. 반면, 김희옥·이동흡 재판관은 “야간옥외집회금지는 집회 및 시위의 보장과 공공의 안녕질서 유지의 조화라는 정당한 입법목적 하에 규정된 것”이라며 “야간의 특수성과 옥외집회라는 속성상 공공의 안녕질서를 침해할 수 있는 높은 개연성을 지니고 있어 이를 원칙적으로 금지한 집시법 제10조는 입법목적 달성에 기여할 수 있는 적합한 수단”이라며 합헌의견을 냈다. 서울중앙지법은 지난해 10월 미국산 광우병 쇠고기 수입 반대 촛불집회를 주도한 혐의로 기소된 안진걸 국민대책위 조직팀장의 위헌법률심판 제청신청을 받아들여 헌재에 위헌법률심판을 제청했었다. ◇ 프랑스, 러시아 등 일부국가 시간제한= 해외의 입법사례를 보면 야간 옥외집회에 대한 시간제한을 두고 있는 나라는 일부 국가에 한정돼 있다. 헌재 자료에 따르면 프랑스는 밤11시 이후의 집회를 금지하고 있으며, 러시아는 밤 11시부터 아침 7시까지만 집회를 금지하고 있다. 중국은 밤 10시부터 아침 6시까지의 집회를 원칙적으로 금지하면서도 예외적으로 집회를 허용하고 있다. 그 외 국가에서는 별도의 야간 옥외집회를 제한하는 규정을 갖고 있지 않는 대신 불법·목력시위를 엄정 처벌해 사회질서를 유지하면서 집회의 자유를 최대한 보장하고 있다. ◇ 앞으로 재판은 어떻게?= 헌재가 형벌조항에 대해 헌법불합치 결정을 하면서 ‘계속적용’을 명한 것은 매우 이례적이다. 비슷한 사례는 헌재가 지난해 7월 태아성감별 금지조항에 대해 헌법불합치결정(2005헌바90 등)을 내리면서 2009년12월을 기한으로 계속적용하도록 한 것이 유일하다. 당시 헌법불합치 결정을 받은 당해 사건은 국회가 법개정을 미루고 있는 바람에 현재 서울고법에 그대로 계류중이다. 이번 헌재 결정취지에 따르면 야간 옥외집회 금지조항을 위반해 기소된 피고인들에게 내년 6월30일까지는 유죄판결을, 그 이후는 개정법에 따라 유·무죄를 판단해야 한다. 일선 판사들로서는 피고인의 이익을 위해 사건을 추정으로 처리해 재판을 국회에서 재입법이 이뤄질 때까지 미룰 것으로 보인다. 그리고 특수공무집행방해 등 다른 사건이 병합된 경우는 양형사유에서 고려해서 사실상 적용을 배제해야 한다는 의견이 지배적이다. 하지만 피고인이 유학이나 사업 등을 이유로 선고를 빨리 해달라고 요구하는 경우에는 문제가 될 수 있다. 재판부로서는 피고인이 강하게 요구할 경우 선고를 미룰 수도 없고 위헌성이 확인된 형벌조항을 적용해 유죄판결을 할 수도 없는 딜레마에 빠지게 된다. 이에 대해 서울중앙지법 형사부 판사들 내에서 형벌규정에 대한 헌법불합치 결정은 위헌결정과 같이 해석해야 한다는 의견이 강하게 제기돼 관심이 집중되고 있다. 서울중앙지법의 한 판사는 “대법원과 헌재의 판례에 비춰보면 헌법불합치 결정도 원칙적으로 위헌결정이고, 형벌규정에 대한 위헌결정은 소급효가 인정돼 재심이 인정되는 점에 비춰보면 헌법불합치 결정이 내려진 형벌규정을 적용할 수는 없다”며 “헌재결정의 문면에 계속 적용하도록 돼 있지만 이것은 민사나 행정사건에 의미가 있을 뿐”이라고 말했다. 이와 관련해 28일 서울중앙지법 단독판사회의가 예정돼 있어 헌법불합치 결정에 대한 다양한 해석론이 논의될 것으로 보인다. 한편 대검찰청은 “헌재 결정내용이 현 조항의 적용중지가 아니라 잠정적용을 결정했으므로 검찰은 원칙적으로 현행 규정에 따라 사건을 처리할 것”이라고 공식적으로 밝혔다. 대검에 따르면 24일까지 야간집회금지법위반 등으로 재판중인 피고인은 913(단독·합의전체)명에 달한다. 이 가운데 일반교통방해죄, 공무집행방해죄 등 다른사건과 경합된 것은 878건으로 야간집회금지법조항만으로 기소된 사람은 35명에 불과했다. ◇ “헌재, 평결방식 변경해야” 지적도= 법조항의 적용중지(위헌) 의견이 잠정적용(헌법불합치) 의견보다 훨씬 우세했는데도 헌재가 잠정적용을 한 데에는 절차상 문제가 있다는 지적도 제기됐다. 평결방식을 주문별 평결이 아니라 쟁점별 평결로 변경하든지 아니면 쟁점별 평결방식을 일부 수용해 주문별 평결방식을 완화해야 한다는 것이다. 현재 헌법재판소는 주문별 평결방식을 채택하고 있다. 각하의견을 낸 재판관은 본안판단에서 의견을 내지 않으며 본안에서 위헌, 합헌, 헌법불합치 등 주문의 합계만으로 결론을 내린다. 그래서 단순위헌 의견이 의결정족수 6인에 미달할 경우 헌법불합치의견을 합해 다시 계산을 하는 방식으로 위헌결정의 형식을 정한다. 이번 결정에서도 단순위헌 의견이 5명으로 정족수에 미달하는 바람에 헌법불합치 결정이 나왔다. 그런데 법조항의 효력지속여부에 대해서는 별도로 평결을 하지 않은 탓에 헌법불합치 의견을 낸 2인의 재판관 의견만으로 계속 적용을 명하는 주문이 나온 것이다. 극단적으로는 5(위헌) 대 1(헌법불합치) 대 3(합헌)인 경우 헌법불합치 의견을 낸 1명의 재판관의 의견에 따라 법조항의 계속적용 여부가 달라지게 된다. 조대현 재판관은 이번 결정에서 “헌재가 헌법불합치결정을 하면서 법조항을 계속 적용하도록 결정하려면 그 점에 대한 특별한 평의와 합의절차를 거쳐야 한다”면서 “헌법불합치의견을 표시한 재판관 2인이 헌법에 합치되지 않는 이 법조항들의 계속 적용을 결정할 수는 없다”고 지적했다. 노희범 헌재 공보관은 “독일에서는 탄핵심판과 같은 특별한 경우를 제외하고는 적법요건과 본안 사항에 대해 각각 분리해 별도로 평결하고 있다”며 “적법요건에 부적법 의견을 낸 재판관도 본안사항에 대한 평결에 다시 참여하는 방식으로서 적극적으로 기본권 보장과 권리구제를 도모하고자 하는 취지”라고 설명했다. 이어 “헌재도 오래전부터 쟁점별 평결방식에 대한 연구·검토를 해오고 있다”고 덧붙였다. 이에 대해 황도수 건국대 교수는 “본안전과 본안판단을 구분할 때는 쟁점별 합의가 타당할지 몰라도 개별 쟁점이 무엇인지 충분한 합의가 없는 상황에서 쟁점별 합의는 어려울 것”이라는 의견을 냈다. 이환춘 기자 hanslee@lawtimes.co.kr

의사가 태아의 성별을 알려주지 못하도록 하고 있는 의료법 조항에 대해 헌법불합치 결정이 내려졌다. 낙태를 막고 남녀성비불균형을 바로잡기 위해 금지조항이 도입된지 21년만이다. 헌법재판소 전원재판부는 31일 산부인과 의사 등이 "태아의 성감별고지를 금지한 구 의료법 제19조의2 등은 위헌"이라며 낸 헌법소원사건(2005헌바90 등)에서 헌법불합치 결정을 내렸다. 재판부는 "태아성별고지금지는 성별을 이유로한 낙태를 방지함으로써 성비 불균형을 해소하고 태아의 생명권을 보호한다는 측면에서 입법목적의 정당성은 인정된다"면서도 "낙태가 불가능한 임신 후반기에 이르러서도 이를 전면적으로 금지하는 것은 의료인의 직업수행의 자유와 태아부모의 태아성별정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 제한한 것이고, 개정된 의료법 제20조2항도 내용에는 변함 없어 헌법에 위반된다"고 밝혔다. 재판부는 또 "임신기간이 통상 40주라고 할 때 낙태가 비교적 자유롭게 행해질 수 있는 시기가 있는 반면에 위험성때문에 낙태가 거의 불가능하게 되는 시기도 있다"며 "예컨대 모자보건법은 예외적인 경우 낙태를 허용하고 있지만 동법 시행령에 따르면 예외적인 낙태도 임신 28주가 지나면 금지되는 등 사실상 낙태가 이뤄질 수 없는 임신 후반기에는 성별을 이유로한 낙태가 행해질 가능성은 거의 없다"고 덧붙였다. 재판부는 이어 "오늘날에는 입법 당시에 비해 남아선호 경향이 현저히 완화되는 등 태아에 대한 성별고지가 낙태의 원인행위로 작용하고 있는가 하는 점에 의문을 갖지 않을 수 없다"며 "임신기간 전 기간에 걸쳐 태아의 성별고지를 금지하는 것은 과도한 대처"라고 지적했다. 재판부는 다만 "단순위헌결정을 할 경우 태아의 성별고지금지에 대한 근거규정이 사라져 법적 공백상태가 발생하게 되므로 헌법불합치결정을 내린다"며 "입법자가 2009년12월31일을 기한으로 새입법을 마련할 때까지 잠정 적용하기로 한다"고 이유를 밝혔다. 이에대해 이공현·조대현·김종대 재판관은 "태아의 생명을 보호하기 위해 낙태죄를 형법이 처벌하고 있는 마당에 여기에 더해 태아의 생명을 보호한다는 명목으로 성별고지를 금지하는 것은 입법목적 자체가 정당하지 않다"고 단순위헌의견을 냈다. 반면 이동흡 재판관은 "임신 후반기에도 태아의 성별을 이유로 한 낙태의 가능성은 여전히 존재하므로 태아의 생명보호와 성비의 불균형 해소를 위해서는 전체 임신기간 동안 태아의 성별고지를 금지하는 것이 불가피하다"며 "의료인의 직업의 자유를 침해하지 않는다"고 합헌의견을 냈다. 앞서 지난 4월 헌재에서 열린 공개변론에서 대한의사협회와 보건복지부는 태아성감별 고지금지제도가 낙태와 직접적으로 연관되는지, 성비 불균형 해소에 도움이 되는지 등을 놓고 열띤 공방을 벌였다.

사산된 태아는 권리의무의 주체가 될 수 없으므로 손해배상을 청구할 수 없다는 해석이 가능한 민법조항은 합헌이라는 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 31일 민법 제3조와 제762조에 대한 헌법소원사건(2004헌바81)에서 재판관 6:2의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 민법 제3조는 '사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다'고 정하고 있고, 제762조는 '태아는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다'고 규정하고 있다. 민법은 원칙적으로 태아의 권리능력을 부정하지만, 제762조 등 예외적인 경우를 규정해 태아도 민법상 보호를 받을 수 있도록 하고 있다. 법원은 태아에 대한 개별적 보호규정들을 해석하면서 민법 제3조의 취지를 고려해 태아가 살아서 출생한 경우에 한해 권리능력을 갖는 것으로 해석하는 이른바 '정지조건설'을 취하고 있다. 재판부는 "태아도 헌법상 생명권의 주체가 되며 국가는 태아의 생명을 보호할 의무가 있다"면서도 "국가의 기본권 보호의무로부터 태아의 출생전에, 또한 태아가 살아서 출생할 것인가와는 무관하게, 태아를 위해 민법상 일반적 권리능력까지도 인정해야 한다는 헌법적 요청이 도출되지는 않는다"고 밝혔다. 재판부는 또 "법률조항들이 권리능력의 존재여부를 출생시를 기준으로 확정하고 태아에 대해서는 살아서 출생할 것을 조건으로 손해배상청구권을 인정한다 하더라도 이런 입법적 태도가 입법형성권의 한계를 명백히 일탈한 것으로 보기 어렵다"고 설명했다. 그러나 조대현 재판관은 "민법 제762조는 태아가 출생하기 전에도 손해배상 청구권을 취득할 수 있는 권리능력을 인정하는 것이므로 민법 제3조에 대한 예외를 규정한 특별규정"이라며 "살아서 출생한 경우에만 손해배상 청구권을 가진다고 해석하는 것은 태아의 존엄과 가치를 보호하려는 제762조의 취지를 축소시키는 것"이라고 한정위헌 의견을 냈다. 김종대 재판관도 "제762조를 살아서 출생한 경우에만 손해배상 청구권을 취득하되 다만 그 청구권의 발생시기만 태아 당시로 소급하는것을 의미한다고 본다면 생명을 침해당한 태아는 손해배상청구권을 취득할 수 없게되고, 태아의 생명을 침해한 자는 태아에 대해 아무런 사법상 책임을 지지 않게된다"며 "이는 태아의 생명을 경시하는 것으로 국가가 그 의무를 다하지 않은 것"이라고 역시 한정위헌 의견을 밝혔다. A씨 부부는 2002년7월 기형아 검사를 받기 위해 양수를 채취한 뒤 의사의 실수로 양수가 터져 태아가 사망하자 손해배상 청구소송을 냈다. 1·2심은 가족들이 입은 정신적인 위자료만 인정하고 태아의 손해배상 청구권은 인정하지 않았고 대법원은 상고를 기각했다. 위헌제청신청도 받아들여지지 않자 A씨 부부는 2004년 헌법소원을 냈다.

세간의 관심을 모았던 간통죄 위헌법률심판사건과 안마사 헌법소원심판사건의 공개변론이 5월과 6월 열린다. 헌재는 "주요 사건의 쟁점을 국민들에게 알리고 각계 각층 전문가들의 다양한 의견을 받아들여 공개변론을 더욱 활성화하기 위해 올 3월부터 7월까지 매달 1건씩 모두 5건의 공개변론을 열 계획"이라고 4일 밝혔다. 헌재가 한꺼번에 상반기 주요변론 사건일정을 공개한 것은 이번이 처음으로 앞으로 상반기·하반기별로 혹은 일년동안의 공개변론 일정을 국민들에 알릴 계획도 갖고 있다. 탤런트 옥소리씨가 한 위헌법률심판제청신청을 고양지원에서 받아들이는 등으로 최근 3차례에 걸쳐 헌법재판소에 접수된 간통죄 위헌법률심판사건(☞2007헌가17등)에 대한 공개변론은 오는 5월8일 열린다. 헌재에 접수된 3건의 간통죄의 경우 모두 당사자의 신청을 받아들여 법원이 위헌법률심판을 제청한 사건으로 헌재는 이미 관계기관인 여성부장관의 의견과 서울북부지검장의 의견을 받아놓은 상태다. 이날 변론에서는 간통죄를 처벌하고 있는 형법 제241조가 '개인의 성적자기결정권' 및 '프라이버시권'을 침해하는지에 대해 집중논의할 예정이다. 또 간통죄 못지 않게 사회적 논란이 되어왔던 안마사사건에 대한 공개변론도 6월12일 열린다. 청구인인 스포츠마사지사 등은 시각장애인들에게만 안마사자격을 취득할 수 있도록 한 의료법규정이 비시각 장애인의 '직업선택의 자유' 등을 침해한다며 지난해 9월 헌법소원(☞2006헌마1098등)을 제기했다. 또한 이달 13일에는 5급 국가공무원 채용시험 때 응시연령을 32세로 제한한 국가공무원법 제36조 등에 관한 헌법소원심판사건(☞2007헌마1105)이, 다음달 10일에는 의사가 태아의 성(性)을 임부나 가족에게 고지하는 것을 금지한 구 의료법 제19조의2 제2항에 대한 헌법소원심판사건(☞2004헌마1010등)의 공개변론이 잡혀 있다. 전국 최초로 주민소환투표 청구대상이 됐던 김황식 경기 하남시장이 "현행 주민소환법은 주민소환 투표대상자에 대한 구체적 청구사유를 규정하지 않아 공무담임권 등 기본권을 침해한다"며 낸 주민소환제 헌법소원심판사건(2007헌마843)의 공개변론은 7월10일로 예정돼 있다.