변리사시험 2차 시험에서 실무형 문제를 출제하더라도 수험생의 직업선택의 자유 등을 침해하는 것은 아니라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 지난 30일 A씨 등 수험생 41명이 "한국산업인력공단의 2019년도 제56회 변리사 국가자격시험 시행계획 공고는 위헌"이라며 낸 헌법소원 사건(2018헌마1208·1227)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 특허청은 지난해 5월 제22차 국가지식재산위원회에서 2019년도 변리사 2차 시험부터 실무전형을 도입한다는 계획을 발표했다. 이에 변리사시험을 주관하는 공단은 지난해 11월 '변리사시험 시행계획'을 공고하면서 특허법과 상표법 과목에 20점이 배점되는 실무형 문제를 각 1개씩 출제하겠다고 밝혔다. A씨 등은 "실무형 문제를 출제하면 실무경험이 많은 특허청 출신 수험생에게만 절대적으로 유리한 시험이 된다"며 평등권과 직업선택의 자유 등 침해를 이유로 지난해 12월 헌법소원을 냈다. 헌재는 "실무형 문제를 내는 것이 변리사시험의 본질과 변리사의 직무 범위에 비춰 부당하다고 보기 어렵고, 실무형 문제가 수험생들이 전혀 준비할 수 없거나 감당할 수 없는 방식의 문제라고 볼 수 없다"고 밝혔다. 이어 "해당 공고는 달성하고자 하는 목적에 따라 모든 응시자에 대하여 똑같이 변리사로서 일정 수준 이상의 기술적·전문적 지식 및 실무적 소양을 요구하고 있는 것이므로 합리적인 이유가 있다"고 설명했다. 그러면서 "응시자들은 필수과목인 특허법과 상표법 과목에서 실무형 문제를 풀어야 한다는 점에서 모두 같은 위치에 있으므로 실무형 문제의 출제가 오로지 일반 응시자인 청구인들에게만 불이익한 결과를 불러온다고 단정할 수 없다"고 판단했다.

변리사의 대한변리사회 가입을 의무화한 변리사법 조항은 헌법에 어긋나지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌법재판관 9명 가운데 5명이 위헌 의견을 냈지만, 위헌 정족수인 6명에 1명이 모자라 가까스로 합헌 결정이 내려졌다. 헌법재판소는 28일 변호사 A씨가 변리사법 제11조 등이 결사의 자유를 침해한다며 낸 헌법소원 사건(2015헌마1000)에서 재판관 4(합헌)대 5(위헌)의 의견으로 합헌 결정했다. 이 조항은 변리사 자격자가 변리 업무를 하기 위해서는 특허청에 등록을 마친 다음 변리사회에 의무적으로 가입하도록 하고 있다. 변리사법에 따라 변리사 자격을 자동취득하는 변호사들도 이 규정에 따라 변리사 업무를 하기 위해서는 변호사협회에 가입하는 것 외에 따로 변리사회에 가입해야 하는 셈이다. 헌재는 "의무가입은 대한변리사회의 대표성과 법적 지위를 강화함으로써 공익사업 등을 원활하게 수행하고, 민관공조 체제를 강화해 산업재산권 제도 및 산업 발전을 도모하기 위한 것"이라며 "입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다"고 밝혔다. 이어 "변호사인 청구인은 대한변호사협회에 가입돼 있어 변리사회에 가입할 필요가 없다고 주장하지만 두 기관의 업무와 역할이 다르다"고 설명했다. 이에 대해 이진성 소장과 안창호·강일원·서기석·조용호 재판관은 이 조항이 결사의 자유 및 직업의 자유를 침해해 위헌이라는 반대 의견을 냈다. 이 소장 등은 "변리사법은 산업재산권 제도의 발전을 도모하고 변리사의 품위향상 및 업무개선을 위해 변리사회를 둔다고 규정하고 있을 뿐, 변리사회가 공익사업 등을 수행해야 한다고 강제하고 있지 않다"며 "공익사업 등의 수행은 의무가입의 정당한 목적이 될 수 없다"고 지적했다. 또 "의무 가입으로 경쟁단체 출현이 어렵게 돼 변리사회가 독점적 지위를 누리게 되므로, 그가 제공하는 각종 서비스의 질이 저하될 우려가 있다"며 "변리사들의 소극적 결사의 자유 및 직업수행의 자유를 제한하지 않으면서도 공익사업 등의 수행 및 민관공조 체제 강화 등의 입법목적을 달성할 수 있는 임의가입 제도라는 대체 수단이 존재한다"고 강조했다. 일각에서는 이번에는 위헌 정족수 6명에 미치지 못해 위헌 결정에 이르지는 못했지만, 9명의 재판관 중 5명이 위헌 의견을 내면서 앞으로 같은 조항에 재차 헌법소원이 제기될 경우 쉽게 결과를 예측할 수 없게 됐다는 분석도 내놓고 있다. 헌재는 이날 또 변리사에게 연수교육을 의무적으로 받도록 한 조항에 대해서도 합헌 결정했다. 한편 대한변호사협회(협회장 김현)는 이날 성명을 내고 헌재의 합헌 결정에 유감을 표명했다. 변협은 "의무가입 조항의 실질적 입법목적은 유일한 변리사단체를 구성해 변리사회의 대표성과 법적 지위를 강화하는 것"이라며 "소극적 결사의 자유 및 직업수행의 자유에 대한 제한의 정도가 매우 크므로 위헌이 타당하다"고 주장했다.

민사소송인 특허침해소송에서 변리사에게 소송대리권을 인정하지 않는 것은 헌법에 위배되지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 이로써 변리사가 특허침해소송을 대리할 수 있는지를 놓고 벌여온 변리사단체와 변호사단체의 법적 다툼은 40여년 만에 종지부를 찍게 됐다. 하지만 대한변리사회는 헌재 결정에 대해 "시대를 거스르는 결정"이라고 강력 반발하면서 '공동소송대리권' 확보를 위한 변리사법 개정 운동에 주력할 것이라고 밝혀 논란은 계속될 것으로 보인다. 헌법재판소는 23일 조희래씨 등 변리사 8명이 "특허침해소송에서 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 취지로 변리사법 제8조와 민사소송법 제87조를 해석하는 것은 변리사의 직업의 자유와 평등권을 침해한다"며 지난 2010년 12월 제기한 헌법소원 사건(☞2010헌마740)에서 재판관 8명 전원일치 의견으로 합헌 결정을 내렸다. 헌재는 "이 사건 법률조항은 변리사라는 자격제도의 형성에 관련된 것이어서 입법자에게 광범위한 입법형성권이 인정돼 그 내용이 합리적인 이유없이 자의적으로 규정된 경우에만 위헌이라고 할 것"이라며 "공공성을 지닌 법률전문직인 변호사에게만 특허침해사건의 소송대리를 맡기는 것은 전문성과 공정성, 신뢰성을 확보해 소송당사자의 권익을 보호하기 위한 것이므로 합리성이 인정된다"고 밝혔다. 헌재는 이어 "특허심결취소소송에서는 특허권 등 자체에 관한 전문적 내용이 소송의 핵심이 되므로 이에 대한 전문가인 변리사가 당사자의 권리의 내용과 범위를 정확하게 이해하고 이를 법관에게 잘 설명해 소송당사자의 권익을 도모할 수 있지만, 특허침해소송은 고도의 법률지식 및 공정성과 신뢰성이 요구되는 소송으로 변호사 소송대리원칙(민사소송법 제87조)이 적용돼야 하는 일반 민사소송의 영역"이라고 덧붙였다. 이동흡 재판관은 합헌 의견에 동조하면서도 변호사와 변리사의 공동소송대리를 허용하는 내용으로 법개정을 할 필요가 있다는 보충의견을 내 눈길을 끌었다. 이 재판관은 "고도의 전문적 기술, 지식과 급변하는 기술수준에 적응력을 갖춘 전문가인 변리사가 기술부분을 변호사에게 설명하고 이 설명을 들은 변호사가 재판부에 진술하는 것보다 변리사가 직접 법정에 나와 재판부에 진술하는 것이 재판의 신속화와 충실화에 도움이 될 것"이라며 "입법자로서는 변호사와 변리사의 공동소송대리를 허용함으로써 소송당사자의 권익을 충분히 보호할 수 있도록 입법적 조치를 취하는 방안을 검토하는 것이 바람직하다"고 밝혔다. 한편 대한변리사회는 헌재 선고 직후 유감 성명을 내고 소송대리권 확보를 위한 변리사법 개정 운동을 벌여 나가겠다고 밝혔다. 대한변리사회는 "변리사의 소송대리를 인정하지 않는 기존 법원의 잘못된 관행을 그대로 답습한 결정"이라며 "헌재가 특정 직역(변호사)의 이익 수호에 앞장서고 있다는 의심을 떨쳐 버릴 수 없다"고 주장했다. 또 "법의 공정한 집행과 해석으로 국민의 기본권이 보장될 수 있도록 사법부 개혁에 과학기술계와 산업계, 나아가 국민 모두와 함께 가능한 모든 노력을 다할 것"이라고 했다. 헌재는 앞서 지난해 12월 공개 변론을 열어 변호사단체와 변리사단체의 의견을 들었다. 당시 변론에서 양측은 변호사와 법학교수를 총동원해 정면 충돌했다. <법률신문 2011년 12월 12일자 3면 참조> 조 변리사 등은 헌법소원을 제기할 당시 모두 특허청에 변리사로 등록한 지 90일이 지나지 않은 새내기 변리사였다. 헌법소원심판의 청구기간이 '사유가 있음을 안 날부터 90일이내'로 규정돼 있어, 변리사 소송대리권과 관련한 법원의 오랜 관행을 이미 알고 있었던 기성 변리사들은 청구인 적격이 없다는 법률조언에 따른 것이었다.

변리사의 소송대리권을 둘러싼 헌법소원 사건의 최종 판단이 23일 나온다. 헌법소원이 제기된 지 1년 8개월 만이다. 이에 따라 변리사에게 특허침해소송의 대리권이 있는지를 놓고 벌여온 변호사단체와 변리사단체의 다툼이 종지부를 찍게 될 지 주목된다. 헌법재판소는 조희래씨 등 변리사 8명이 "특허침해소송에서 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 취지로 변리사법 제8조와 민사소송법 제87조를 해석하는 것은 변리사의 직업의 자유와 평등권을 침해한다"며 지난 2010년 12월 제기한 헌법소원 사건(2010헌마740)에 대한 최종 결정을 23일 오후 2시 내린다고 밝혔다. 헌재는 앞서 지난해 12월 공개 변론을 열어 변호사단체와 변리사단체의 의견을 들었다. 당시 공개 변론에서 양측은 변호사와 법학교수를 총동원해 정면 충돌했다. <법률신문 2011년 12월 12일자 3면 참조> 조 변리사 등은 헌법소원을 제기할 당시 모두 특허청에 변리사로 등록한 지 90일이 지나지 않은 새내기 변리사였다. 헌법소원심판의 청구기간이 '사유가 있음을 안 날부터 90일이내'로 규정돼 있어, 변리사 소송대리권과 관련한 법원의 오랜 관행을 이미 알고 있었던 기성 변리사들은 청구인 적격이 없다는 법률조언에 따른 것이었다. 대한변호사협회와 대한변리사회는 선고 결과에 따라 각각 보도자료나 성명 등을 발표할 예정이다.

변호사단체와 변리사단체가 변리사에게 특허침해소송의 대리권이 있는지를 놓고 헌법재판소의 공개 변론에서 맞붙었다. 대한변협 측은 변리사에게 소송대리권을 인정할 필요가 없다고 설득하는 데 힘을 기울였다. 헌법재판관들은 공동소송대리를 인정하는 외국 사례에 관심을 보여 눈길을 끌었다. 헌법재판소는 8일 대심판정에서 조모씨 등 변리사 8명이 "특허침해소송에서 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 취지로 변리사법 제8조와 민사소송법 제87조를 해석하는 것은 변리사의 직업의 자유와 평등권을 침해한다"며 낸 헌법소원사건(2010헌마740)에 대해 공개변론을 열었다. 변리사법 제87조는 '변리사는 특허·실용신안·디자인 또는 상표에 관한 사항에 대해 소송대리인이 될 수 있다'고 규정하고 있지만, 법원은 민사소송인 특허침해소송에서는 변리사의 소송대리권이 인정되지 않는 것으로 해석하고 있다. 현재 특허관련 소송은 특허의 유·무효를 다투는 심결취소소송은 특허법원이, 침해소송은 일반법원이 관할하고 있다. ◇"변리사의 직업 자유 침해" vs "변호사 직무범위 침해"= 헌법재판관 출신인 이상경(66·사시 10회) 변호사는 청구인 측 대리인으로 출석해 "변리사의 특허침해소송에서의 소송대리인 자격을 전혀 인정하지 않는 취지로 변리사법 제8조를 해석하는 것은 변리사의 직업의 자유를 핵심적 영역에서 박탈함으로써 본질적으로 침해한다"며 "특허침해소송의 소송대리의 측면에서 변호사에 비해 변리사를 불합리하게 차별해 평등권을 침해한다"고 주장했다. 그는 또 "변리사와 변호사 두 전문가 집단 중 어느 한 전문가 집단을 소송에서 활용할 수 없도록 하는 법제도는 소송당사자의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해해 국민의 재판청구권을 침해한다"고 강조했다. 이에 대해 대한변호사협회 법제이사인 이태섭(48·사법연수원 16기) 변호사는 "변리사법 제8조는 민사소송법과의 관계상 체계 정당성에 반하고 오히려 변호사의 직무범위를 침해하는 위헌적인 규정이라는 점에서 변리사에게는 '특허 등의 심결에 대한 소송대리권'을 포함한 법원에 대한 소송대리권이 인정되지 않는다"고 반박했다. 이어 "입법자가 변리사에게 일반 민사소송인 특허침해소송에서의 소송대리권을 인정하지 않은 것은 전반적인 법률사무에 관한 전문 분야와 특허 등에 한정된 전문 분야에 대한 자격제도를 구분해 각기 다른 자격제도로 규율하고 있는 취지에 부합한다"며 "이는 변호사 자격제도와 변리사 자격제도의 본질적인 차이에 기인한 당연한 결과"라고 주장했다. 이어서 진행된 참고인 진술에서 청구인 측 이승우 경원대 법대 교수는 "법원이 민사소송법 제87조의 해석을 통해 변리사법 제2조와 제8조에 의해 보장된 변리사의 소송대리권을 제한하는 것은 헌법 제37조2항의 기본권 제한 입법의 한계조항에 비춰 한계를 벗어나 변리사의 직업의 자유를 침해하고 있다"고 지적했다. 하지만 대한변협 측 참고인으로 나온 이인호 중앙대 로스쿨 교수는 "'소송행위의 대리'는 변호사의 고유한 업무에 속하고, 변리사의 본질적인 업무는 특허청이나 특허심판원에서의 특허에 관한 절차를 대리하는 것"이라며 "본질적으로 다른 직역의 업무영역에 속한 것을 요구할 권리가 직업수행의 자유로부터 나온다고 볼 수 없어 심판대상 조항들로 인해 변리사의 직업수행의 자유가 제한되고 있다고 보기 어렵다"고 반박했다. ◇"법률전문가들이 과학기술 따라갈 수 있나"= 재판관들은 국제적인 특허분쟁이 급증하고 있는 상황에서의 변리사의 역할을 확대해야 할 필요성이 있는지를 집중 질문했고 변협 측은 적극적인 방어에 나섰다. 박한철 재판관은 "특허재판에서 변리사의 전문적 지식이 필요한 것이 아닌가"라고 질문했다. 이에 대해 이태섭 변호사는 "재판과정에서 변리사가 전문가로 나서 설명이나 증언을 할 수도 있다"며 "변리사가 소송대리권이 없기 때문에 특허재판에서 역할을 못한다는 것은 현실과 다르다"고 답변했다. 그러자 박 재판관은 "일본은 변호사와 변리사의 공동소송대리가 가능하지 않나"라고 물었다. 답변에 나선 강희철(53·11기) 변호사(변협 부협회장)은 "일본은 특허전문 변호사가 거의 없지만 우리는 지적재산권 전문변호사가 많이 있고 로스쿨을 통해서도 많이 나올 것"이라며 "청구인들은 변리사 자격을 얻었다는 것만으로 자동적·전면적으로 다른 조건 없이 소송대리권을 달라는 것으로 일본과는 (상황이) 다르다"고 설명했다. 이강국 소장은 "법률전문가들이 과학기술의 발전을 따라가기에 힘들지 않나"고 지적했다. 이에 대해 이 변호사는 "현재도 충분히 내부적으로 도움을 받고 있다"며 "독일의 기술보좌인제도를 도입해 법정에서 관여를 하게 할 수도 있겠지만 소송대리인으로 나오는 것은 다른 문제"라고 답변했다. 그러자 이 소장은 "변리사가 침해소송에 있어서 법정에서 단독으로 대리하는 나라는 없지만 공동대리권을 행사하는 것은 세계적 추세가 아닌가"라고 물었다. 강 부협회장은 "미국은 변리사 자격을 갖춘 변호사가 특허소송대리를 하고, 영국은 부분적으로 권한이 있는 경우가 있지만 현재는 법이 바뀌어서 잠정적으로만 인정된다"며 "세계 주요 특허 선진국에서는 거의 권한이 없거나 공동대리보다 더 낮은 수준만 인정된다"고 주장했다. 그러자 이 소장은 영국의 관련 자료를 제출하라고 했다. 하지만 변리사회는 공개변론 직후 해명자료를 통해 "변리사 소송대리권을 규정한 '영국변리사회 상급법원 소송자격 규칙'은 경과규정에 따라 현재도 유효할 뿐 아니라, 변리사 소송대리권을 더 확대하는 방향으로 개정이 추진되고 있다"며 변협 주장을 반박했다. ◇특허침해소송은?= 특허침해소송이란 특허·실용신안·디자인 또는 상표에 대한 침해를 원인으로 하는 손해배상소송과 침해금지 등의 민사소송을 말한다. 민사소송법 제87조는 변호사만 소송대리를 할 수 있도록 정하고 있다. 이와 관련해 지난해 11월 서울고법 민사5부(재판장 황한식 부장판사)는 '백남준미술관'을 상표등록한 한모씨가 경기도 용인시에 백남준아트센터를 건립한 경기문화재단을 상대로 낸 상표권침해금지 청구소송(2010나33219)에서 원고패소 판결하면서 이유 부분에서 "민사본안소송에서 변리사의 소송대리권을 인정할 수 없다"고 판단한 바 있다. 한편 변리사도 변호사와 공동으로 특허침해소송을 대리할 수 있게 하는 변리사법 개정안은 지난 2008년 11월 이종혁 한나라당 의원이 발의해 지난해 4월 지식경제위원회를 통과했으나, 법제사법위원회 소속 국회의원들의 의견이 엇갈려 아직 법사위에 계류돼 있다. 미국은 4년제 이공계 출신으로 로스쿨을 졸업해 특허대리인 시험(Patent Bar)에 합격한 특허변호사만 특허소송을 대리할 수 있으며, 일본은 2002년 사법제도 개혁을 통해 변리사에게 변호사와 함께 특허소송을 대리할 수 있도록 변호사·변리사 공동소송대리 제도를 도입했다.

헌법재판소가 변리사의 특허침해소송 대리권을 인정하지 않는 변리사법의 위헌 여부를 가리기 위해 오는 12월 공개변론을 열기로 했다. 또 낙태를 금지하고 있는 형법 및 유신헌법 하에서 발동됐던 긴급조치 1호 등과 관련한 헌법소원 사건도 공개변론을 진행한다. 헌재는 올해 하반기 공개변론 일정을 16일 공개했다. 공개변론이 확정된 사건은 오는 10월 13일 긴급조치 사건을 시작으로 11월 10일 낙태죄 사건, 12월 8일에는 변리사 소송대리권 제한사건 등 세 건이다. 헌재는 주요사건의 쟁점을 알리고 다양한 의견을 수렴하기 위해 공개변론을 여는 달을 정해 둘째 주 목요일 대심판정에서 변론을 듣는다. 오는 12월 열리는 변리사 특허침해소송 대리권 제한은 변리사업계와 변호사업계의 입장이 첨예하게 대립하고 있는 사건이다. 지난해 12월 조희래씨 등 변리사 8명은 "법원이 특허침해소송에서 변리사의 소송대리를 허용하지 않는 것은 변리사의 직업의 자유를 침해하고, 변리사집단을 변호사집단에 비해 불합리하게 차별하는 것으로 평등원칙에 위반된다"며 헌법소원(2010헌마740)을 냈다. 조 변리사를 포함해 청구인들은 모두 특허청에 변리사로 등록한 지 90일이 지나지 않은 젊은 변리사들이었다. 헌법소원 심판의 청구기간이 '사유가 있음을 안 날부터 90일 이내'로 규정하고 있어, 변리사에게 소송대리권을 인정하지 않고 있는 법원의 관행을 알고 있는 기성 변리사들은 청구인 적격이 없다는 판단에 따라 젊은 변호사들이 헌법소원을 낸 것이다. 이 헌법소원 사건은 헌법재판관 출신인 이상경 변호사와 대한변리사회 전·현직 부회장인 정진섭, 이수완 변호사가 대리하고 있다. 10월에 열리는 긴급조치 위반 사건에 대한 공개변론도 관심을 모으고 있다. 유신시절 발동된 긴급조치에 대해 대법원은 지난해 12월 전원합의체 판결을 통해 위헌이라고 판단했었다. 대법원의 이 판결은 긴급조치 1호 위반으로 유죄판결을 받은 당사자들이 재심을 통해 무죄판결을 받고 형사보상청구를 할 수 있는 길을 열어줬다. 이 같은 대법원 판단에도 불구하고 다시 헌재가 이 사건에 대해 어떻게 결정할 지 주목된다. 이와 함께 헌재는 11월 낙태죄 사건에 대한 공개변론을 열고 낙태를 금지한 형법 270조1항이 임산부의 자기 결정권을 침해하는 지도 판단할 예정이다.

변리사는 민사소송인 특허침해소송을 대리할 수 없다는 법원판단이 나왔다. 이는 변리사의 소송대리권에 관한 법원의 명시적인 첫 서면판단이라는 점에서 법조계의 큰 주목을 받고 있다. 법원은 이와함께 변리사가 낸 민사소송법 제87조에 대한 위헌법률심판제청신청(▼ 하단 관련기사·법률신문 2010년10월21일자 5면 참조)도 '재판의 전제성이 없다'며 각하했다. 이번 판결과 결정으로 민사소송인 특허침해소송에서의 변리사의 소송대리권 유무를 두고 벌어진 법정공방(▼ 하단 관련기사·법률신문 2010년8월23일자 1·3면 참조)은 일단락됐다. 하지만 소송대리권 문제를 제기한 고영회 변리사는 법원판단에 불복해 상고와 헌법소원을 제기할 계획이어서 논란은 대법원과 헌법재판소의 최종 판단이 날 때까지 상당기간 동안 계속될 것으로 보인다. 특히 이번 변리사 소송대리권 법정공방이 이미 변호사단체와 변리사단체의 대리전 양상을 띠고 있어 직역수호와 쟁취를 위한 두 단체의 사활을 건 싸움이 지속될 전망이다. ◇ 서울고법, "현행 변리사법 조항만으로는 특허 침해사건에서 변리사 소송대리권 허용 안 된다"= 서울고법 민사5부(재판장 황한식 부장판사)는 4일 '백남준미술관'을 상표등록한 한모씨가 경기도 용인시에 백남준아트센터를 건립한 경기문화재단을 상대로 낸 상표권침해금지 청구소송(2010나33219)에서 한씨의 항소를 기각하고 1심과 같이 원고패소 판결하면서 그 이유부분에서 "민사본안소송에서 변리사의 소송대리권을 인정할 수 없다"고 판단했다. 재판부는 판결문에서 "현행 변리사법 제2조와 제8조만으로는 변리사에게 특허법 등에 규정된 '심결 등에 대한 소송'에 관한 대리를 넘어 특허 등에 관련된 행정소송이나 민사본안소송, 형사소송 등 다른 모든 종류의 소송에 대해서도 대리권이 인정되는지 여부가 문언상 명백하지 않다"며 "변리사법 규정의 연혁적 측면, 입법자의 의사 등을 고려해 해석할 필요가 있다"고 밝혔다. 재판부는 "변리사는 98년 특허법원 창설 이전까지는 대법원에서 관장하는 특허청의 항고심판심결에 대한 법률심만을 소송대리했고, 특허법원 설립 이후 처음으로 사실심 법정에서도 소송대리인으로 활동할 수 있게 되긴 했지만 이 역시 모두 특허법 등에서 규정하는 '심결 등에 대한 소송'에 한정된 것이어서 연혁적 측면에서 볼 때 변리사법이 변리사에게 '심결 등에 대한 소송'외에 특허 등과 관련된 다른 모든 종류의 소송에까지 소송대리권을 부여했다고 보기 어렵다"면서 "특허 등 침해소송에서 변호사와 변리사의 공동대리허용을 내용으로 하는 변리사법 개정안이 지난 17대 국회에 이어 이번 국회에서도 발의돼 논의되고 있는 사실도 입법자가 현행 변리사법이 민사본안소송 등에서의 변리사 소송대리권을 인정하지 않고 있다는 취지임을 스스로 천명하는 것으로 볼 수 있다"고 판단했다. 재판부는 또 고 변리사가 법원이 소송대리권을 인정한 선례가 있다고 주장한 데 대해서도 "모두 행정사건이나 보전처분사건에 관한 것이어서 이 사건과 같은 민사본안소송에서의 선례라고 보기 어려울 뿐만 아니라 현재까지 대부분 법원의 입장은 오히려 민사본안소송에서 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 것"이라며 "국회의 명확한 입법적 결단이 있기 전까지는 민사본안소송에서 변리사의 소송대리권이 있다고 해석하기 어렵다"고 못 박았다. ◇ 민소법 제87조 위헌법률심판제청신청도 각하= 재판부는 원고 한씨와 고 변리사가 지난달 18일 제기한 민소법 제87조에 대한 위헌법률심판제청신청(2010카기1769)도 이날 각하했다. 고 변리사는 변호사에 의한 소송대리원칙을 규정한 민소법 제87조가 '특허 등 침해사건에서 변리사를 소송대리인에 포함되지 않는 것으로 해석하는 범위'에서 헌법 제11조가 규정한 평등권과 변리사의 직업수행의 자유를 정한 헌법 제15조, 변리사를 소송대리인으로 선임해 공정하게 재판받을 소송당사자인 국민의 권리를 규정한 헌법 제27조에 각각 위반된다고 주장했었다. 재판부는 결정문에서 "신청인이 민소법 제87조 자체의 위헌성을 다투는 것이 아니라 해당 조항의 해석·적용에 관한 문제를 제기하고 있는데 법령의 해석·적용권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것일 뿐만 아니라 법률의 해석·적용에 관한 문제를 들어 재판결과를 다투는 취지의 위헌법률심판제청신청은 허용되지 않으므로 부적법하다"면서 "특히 이 사건 본안소송이 자신의 상표권침해를 원인으로 손해배상을 구하고 있는 것인데 이미 상표권등록이 무효라는 취지의 대법원판결이 확정된 점 등을 고려할 때 민소법 제87조의 위헌여부에 따라 본안사건의 종국판결의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수도 없어 위헌법률심판제청의 요건인 재판의 전제성도 인정되지 않는다"고 판단했다. ◇ 변리사, "대법원·헌재 판단 받아보겠다"… 직역 다툼 계속될 듯= 이에대해 고 변리사는 "상고와 헌법소원을 통해 최종 판단을 받아보겠다"고 밝혔다. 고 변리사는 "재판내용에 대해서는 헌법소원을 낼 수 없기 때문에 소송대리권의 허용여부에 대한 별도의 결정을 내려주길 바랬는데 우려했던 대로 판결이유부분에 설시해 실망"이라며 "법률적 검토를 거쳐 조만간 대법원과 헌재에 불복절차를 밟겠다"고 말했다. 하지만 전망은 그리 밝지 않아 보인다. 대법원이 판결이유에 적시된 변리사 소송대리권 허용여부를 따로 문제삼아 새로운 판단을 내릴 가능성이 적은데다, 위헌법률심판제청신청에 대한 재판부의 결정도 '기각'이 아닌 '각하'이기 때문이다. 헌법재판소 관계자는 "위헌법률심판제청신청이 기각 또는 각하된 경우 헌법재판소법 제68조2항에 규정된 헌법소원을 제기할 수는 있지만, 본질이 위헌법률심판절차와 다를 게 없어 '재판의 전제성' 요건이 여전히 문제된다"며 "재판의 전제성 요건에 대한 헌재의 기본입장은 법원의 판단이 현저히 합리성을 상실해 위법하지 않는 한 원칙적으로 법원의 판단을 존중하는 것이어서 법원에서 내린 재판의 전제성 부분에 대한 판단이 헌재에서 뒤집힐 가능성은 매우 낮다"고 말했다. 헌재에서 본안판단을 받을 수 있게 된다 하더라도 문제는 남는다. 헌재가 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 것이 '합헌'이라는 취지로 종국결정을 내릴 경우 변리사업계로서는 소송대리권 허용추진동력 자체를 상실할 위기에 빠질 수 있기 때문이다.

변호사에게 변리사자격을 자동으로 부여하고 있는 변리사법 관련조항은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌재는 또 특허청 5급이상 공무원 등 일정한 자격을 갖춘 공무원에게 변리사 1차시험을 면제하도록 정한 변리사법 관련조항에 대해서도 합헌결정을 내렸다. 헌법재판소 전원재판부는 김모씨 등 변리사시험 2차시험 응시생들이 "변호사에게 변리사자격증을 주도록 하고 있는 변리사법 제3조1항 제2호 및 1차시험 면제자를 규정한 변리사법 제4조의3 제1항은 변리사시험 응시자의 평등권 및 직업선택의 자유를 침해한다"며 낸 헌법소원(☞2007헌마956)을 지난달 25일 기각했다. 재판관 9명 중 6명이 기각의견을 냈으며, 3명은 각하의견을 냈다. 재판부는 "변리사의 업무는 지적재산권 분야에 있어 특허청 및 법원에 대한 사항의 대리가 주요한 부분을 이루고 있는데 권리·의무에 관한 법률사항의 대리는 변호사의 주요 업무에 해당한다"며 "따라서 변호사에게 변리사의 자격을 부여하는 것이 합리적인 이유없이 변호사와 변리사시험의 일반 응시자인 청구인들을 차별한다고 보기 어려우므로 변리사법 관련조항이 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 또 "특허청 5급 이상 공무원 등 변리사법 제4조의3 제1항에 의해 1차시험을 면제받는 자들은 근무경력에 비춰볼 때 이미 제1차시험에서 검증하고자 하는 정도의 기본적인 소양은 갖춘 것으로 보인다"며 "특허청 경력공무원에게 제1차시험을 면제하도록 정한 것이 변리사자격제도에 관한 입법형성권의 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없어 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다"고 설명했다. 한편 조대현·김종대·목영준 재판관은 "청구인들과 같이 앞으로 변리사시험을 통해 변리사자격을 취득하려는 자들은 변리사법 관련조항의 위헌으로 인해 법적지위가 향상되는 등의 예외적 사정이 없으므로 자기관련성이 없다"며 각하의견을 냈다.

선출원상표의 등록에 대한 무효심결이 확정됐더라도 후출원 상표권자의 상표등록까지 금지해서는 안 된다는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 지난달 30일 A사가 "선출원상표의 상표등록무효가 확정되면 후출원 상표권자의 상표등록까지 무효로 하고 있는 상표법 제7조3항은 재산권과 직업선택의 자유를 침해한다"며 낸 헌법소원 사건(2006헌바114)에서 재판관 8대 1의 의견으로 위헌결정을 내렸다. 이번 헌재결정에 따라 상표법 제7조3항은 이날부터 효력을 상실했다. 상표등록을 받을 수 없는 상표를 규정하고 있는 상표법 제7조3항은 타인의 등록상표가 상표등록 무효심결로 무효가 됐을 경우 후출원상표에 대해서도 상표등록을 받을 수 없도록 하고 있다. 또 선등록상표가 무효가 됐을 경우 이와 유사한 상표가 이미 시장에 공존하고 있었더라도 그 상표 역시 무효심결의 대상이 되도록 정하고 있다. 재판부는 "특허청은 구 상표법과 관계없이 후출원상표의 출원시 이와 동일 또는 유사한 타인의 선등록상표가 존재하는 경우 후출원상표의 등록을 거절할 수 있다"며 "또 선등록상표가 무효로 확정돼 소멸하더라도 소비자가 일정기간 동안 상표에 대한 기억과 신용이 남아있다고 판단될 경우 상표권이 소멸한 날로부터 1년이 경과하지 않으면 이와 동일 또는 유사한 상표의 등록을 거절할 수 있되 1년 이상 사용되지 않아 소비자의 오인·혼동의 우려가 없을 경우 등록을 허용하도록 하고 있다"고 밝혔다. 재판부는 따라서 "상표등록출원시에 상표법 제7조3항 부분을 적용해 상표등록을 거절할 수 있도록 하는 것은 동일 또는 유사한 상표의 공존을 억제해 소비자의 오인·혼동을 방지한다는 입법목적에 기여하는 바가 거의 없다"고 했다. 재판부는 이어 "상표법 제7조3항은 선등록상표에 대한 무효심결이 확정된 후라도 후등록상표를 무효로 심결할 수 있도록 하고 있다"며 "이 경우 선등록상표의 무효심결이 확정될 당시 이미 동일·유사한 상표가 공존하고 있는데 선등록상표 무효심결 확정 이후에 새롭게 후등록상표를 무효로 한다고 해서 소비자의 오인·혼동을 방지한다는 입법목적에 기여할 여지는 없다"고 지적했다. 이에따라 재판부는 "이 법률조항은 '무효의 소급효'에 배치돼 전체 상표법 체계에 혼란을 야기시킬 뿐만 아니라, 나아가 이미 상표등록을 마친 후출원자는 선등록상표가 무효로 확정된 이후에도 후등록상표가 무효로 됨으로써 정당한 이유없이 재산권인 상표권과 상표를 이용해 직업을 수행할 자유를 침해받게 된다"고 밝혔다. 반면 이공현 재판관은 "선등록상표의 무효심결이 확정되면 그 상표등록은 소급적으로 무효가 되지만 무효심결이 확정될 때까지 선등록상표가 존재하고 있었던 것은 객관적 사실"이라며 "일반소비자들의 상품출처의 오인·혼동을 막기 위해서라도 무효의 소급효라는 일반원칙에도 불구하고 상표등록무효에 있어서는 예외를 둘 필요성이 인정된다"며 반대의견을 냈다. A상표로 87년부터 침구류 사업을 해온 B씨는 C사가 98년 A상표와 유사한 A'상표를 출원·등록하자 2001년 A상표를 출원·등록한 뒤 C사에 대해 등록무효심판을 청구해 승소했다. 이후 C사와 이해관계에 있던 D씨가 2006년께 상표법 제7조3항의 규정을 들어 "A상표도 소멸등록된 A'상표와 유사하므로 무효로 해야한다"며 등록무효심판을 청구해 A상표 역시 무효심결이 내려지게 되자 B씨는 특허소송을 제기하고 헌법소원도 냈다.

변리사들을 대한변리사회에 의무적으로 가입하도록 한 변리사법 규정은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 그러나 변리사에게 특허소송 대리를 허용한 조항과 변리업무를 하기 위해서는 변호사도 특허청에 등록을 하도록 한 조항에 대해서는 각하결정이 내려져 위헌여부에 대한 판단이 이뤄지지 않았다. 이에 따라 변호사가 변리업무를 수행하기 위해서는 반드시 특허청에 등록을 하고 대한변리사회에 의무적으로 가입해야 한다. 지난 2006년6월 신설된 변리사법 제11조는 특허청에 등록된 변리사 등에 대해 대한변리사회에 의무적으로 가입하도록 하고 있다. 또 변리사법 제3조1항2호는 '변호사의 자격을 가진 자로서 변리사 등록을 한 자'에게 변리사자격을 부여하고 있다. 변호사들은 과거 의무가입에서 임의가입으로 전환된 뒤인 2005년 변리사 등록을 한 변호사들만으로 '한국법조변리사회(가칭)' 설립을 추진했으나, 변리사회가 법정단체로 환원되면서 무산되는 등 그동안 '변리사회 의무가입' 등을 둘러싸고 변호사와 변리사의 갈등이 이어져 왔다. 이번 헌재결정에 따라 그동안 변호사 겸 변리사와 순수 변리사간의 특허송무 등을 둘러싸고 빚어져온 갈등은 변리사들에게 유리한 방향으로 일단락됐다. 헌법재판소 전원재판부는 지난달 31일 A변호사가 변리사회에 강제가입 조항인 변리사법 제11조 등에 대해 낸 헌법소원사건(☞2006헌마666)에서 합헌결정을 내렸다. 헌법재판관 9명 중 3명이 각하의견을 냈고, 2명은 합헌의견을 냈으며, 4명이 위헌의견을 냈으나 위헌정족수인 6명을 채우지 못해 합헌결정이 내려졌다. 의무가입을 규정하고 있는 변리사법 제11조와 관련해, 이강국·민형기 재판관은 "변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 규정한 것은 변리사회의 법적지위를 강화해 공익사업을 수행하고 지식재산권에 관한 민간차원의 국제협력을 증진하고자 하는 입법목적의 정당성이 인정된다"며 "등록된 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 하는것은 그 입법목적의 달성에도 적합하다"고 합헌의견을 밝혔다. 이동흡·목영준·송두환 재판관은 "청구인이 폐업신고를 해 더 이상은 변리사가 아니다"라며 당사자적격이 없다는 이유로 각하의견을 냈다. 그러나 이공현·조대현·김희옥·김종대 재판관은 "변리사회의 의무가입을 통해서 대한변리사회가 유일한 변리사단체로서 독점적인 지위를 누려야만 비로소 산업재산권제도의 발전이라는 회의 설립목적이 달성되는지는 의문"이라며 "의무가입을 통해 유일한 변리사단체를 구성함으로써 대한변리사회의 대표성과 법적지위를 강화하는 것 이외에 목적의 정당성을 인정할 수 없다"고 설명했다. 변리사자격을 규정한 조항에 대해서는 조대현 재판관이 유일하게 위헌의견을 낸 반면 나머지 8명의 재판관들은 심판기간도과를 이유로 각하의견을 냈다. 조 재판관은 "법 제3조1항2호중 '변리사 등록을 한 자' 부분은 합리적인 이유도 없이 변호사법 제3조에 의해 인정되는 변호사의 직무권한을 부정하는 것으로서 변호사의 직업수행의 자유를 부당하게 침해한다"고 지적했다. 또 변리사에게 특허소송의 대리를 허용하고 있는 변리사법 제2조 및 제8조에 대해서는 재판관 전원이 각하의견을 냈다. 1999년 변리사 등록을 마치고 업무를 수행하던 A 변호사는 변리사회에 의무적으로 가입하도록 법이 개정되자 가입을 거부하며 폐업신고를 했고, 특허청장은 변리사등록을 취소했다. A변호사는 "변호사법에 따라 변리사 자격을 취득했음에도 특허청에 등록하고 변리사회에 의무가입하게 하는 것은 직업선택의 자유를 침해하는 것"이라며 헌법소원심판을 청구했다.