'위험한 물건'으로 사람을 폭행해 다치게 한 경우 가중처벌하도록 규정하고 있는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조1항과 제2조1항 3호에 대해 법원이 위헌 소지가 있다며 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청했다. 헌재는 이미 여러차례에 걸쳐 위헌성이 없다는 입장을 표명한 적이 있어 이번에도 같은 결론을 내릴지 주목된다. 변민선 서울북부지법 형사5단독 판사는 최근 "위험한 물건에 대한 정의가 명확하지 않고 지나치게 높은 형량으로 인해 법관의 양형 재량권을 침해한다"며 직권으로 해당 조항에 대해 위헌법률심판을 제청했다. 변 판사는 실제 재판에서 검사가 형법상 상해죄를 적용해 기소하느냐, 폭처법상 흉기 등 상해죄를 적용해 기소하느냐에 따라 형량이 들쭉날쭉해 불합리한 경우가 발생하고 있다고 설명했다. 실제로 서울에 사는 A씨는 지난 3월 한 술집에서 B씨와 술을 마시던 중 말다툼 끝에 '위험한 물건'인 빈 소주병으로 B씨의 머리를 내리쳐 전치 2주의 상해를 입혔다. A씨는 B씨와 합의를 하고 B씨도 A씨의 선처를 원했지만 담당 검사는 형법상 상해죄가 아닌 폭처법상 흉기 등 상해혐의로 기소했다. 형법상 상해죄의 법정형은 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1000만원 이하의 벌금으로 판사가 벌금형에서부터 집행유예, 실형 등 구체적 사건의 특성에 따라 다양하게 형을 정할 수 있다. 하지만 폭처법은 흉기 기타 위험한 물건을 휴대해 사람을 다치게 한 때에는 3년 이상의 유기징역만을 법정형으로 규정하고 있다. 출소한 지 3년이 지나지 않은 A씨의 경우에는 유죄가 인정되면 집행유예를 받을 수 없고 판사가 작량 감경을 한다고 해도 최소 징역 1년6월의 실형을 선고받게 된다. 이 사건을 맡고 있는 변 판사는 '위험한 물건'이 갖는 불명확성 때문에 사안별로 그 의미를 다르게 해석하는 등 혼선이 빚어지고 있다고 지적했다. A씨와 달리 지난해 10월 C씨는 전북 전주시 지인의 집에서 술을 마시다 선배인 D씨와 시비를 벌이다 소주병을 깨 D씨를 질러 전치 5주의 상해를 입혔지만 약식기소돼 150만원의 벌금형만 물었다. C씨가 치료비를 물어주는 등 피해자 D씨와 합의한 점 등을 감안해 형법상 상해죄로 약식기소했기 때문이다. 변 판사는 "판례를 보면 볼펜·유리컵·국그릇·지구본·우산·휴대전화 등 주위의 흔한 물건들도 폭처법이 규정하는 위험한 물건이 될 수 있다"며 "폭처법 적용 대상을 흉기·총포·도검류로 제한한 일본과 비교된다"고 설명했다. 그는 "검사가 필요에 따라 폭처법을 넓게 해석해 이를 근거로 기소하거나 좁게 해석해 폭처법을 적용하지 않을 가능성도 있다"며 "폭처법으로 금고 이상의 형을 선고 받은 사람은 국가공무원법 등에 의해 공무원·교사 임용이 금지되는 것은 물로 공인중개사·회계사 등 자격도 취득할 수 없고, 사기업에서도 해고나 징계를 받을 수 있음에도 과도한 법정형 때문에 법관이 적절한 양형을 할 수 없도록 만들고 있다"고 덧붙였다. 한편 헌재는 헌법소원(2005헌바36) 사건 등에서 "'위험한 물건'은 그 물건의 객관적 성질과 사용방법에 따라 사람을 살상할 수 있는 물건을 말하고 평균인이라면 총포·도검류와 같은 본래의 성질상 위험한 물건은 물론이고, 쇠망치, 방망이, 유리병 등도 용법에 따라서는 살상을 위하여 사용될 수 있는 위험한 물건이라는 점을 쉽게 알 수 있다"며 "'위험한 물건'이냐 여부는 이처럼 사회통념에 따라 판단될 수 있으며 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 일의적으로 파악할 수 있다"는 입장을 취해오고 있다.

"지문채취가 위헌이 아닌데 유전자(DNA) 채취를 위헌이라고 주장하는 근거가 뭐죠?"(이진성 주심 재판관) "DNA정보는 유전적 관련성을 가진 사람들을 추적할 수 있고, 인종 프로파일링에도 사용될 수 있습니다. 지문보다 더 많은 정보를 가지고 있는 만큼 인권침해 소지도 큽니다."(수형자 측 대리인) "DNA정보를 수집하는 것만으로 무죄추정의 원칙에 반한다거나 신체의 자유가 침해된다고 보기는 어렵습니다. 오히려 개인정보자기결정권과는 관련이 있을 수 있겠죠."(법무부 측 대리인) 11일 서울 종로구 재동 헌법재판소에서는 유죄 판결이 확정된 후 DNA감식시료 채취를 요구받은 안모씨 등 5명이 'DNA 신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(DNA법)'에 대해 낸 헌법소원사건(2011헌마156 등)에 대한 공개변론이 열렸다. 2002년 성폭행 등으로 징역 10년을 선고받고 영등포 교도소에 수용중인 안모씨와 쌍용차 노사분쟁과 관련해 폭력행위 등으로 징역 1년6월에 집행유예 2년을 선고받은 서모씨 등 4명은 시료채취를 요구받자 헌법소원을 냈다. 이날 공개변론에서는 살인 등 특정 범죄를 저지른 경우 재범 위험성에 대한 구체적 판단 없이 DNA를 채취하는 것이 개인의 기본권을 침해하는지, 이미 확정판결을 받는 피고인에게 추가로 시료채취 의무를 부과하는 것이 형벌불소급의 원칙에 반하는 지 등이 쟁점이 됐다. 2010년 7월 시행된 ''DNA 신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(DNA법)'은 살인, 강간, 강도 등 11개 유형의 범죄를 저질러 구속된 피의자나 형이 확정된 사람에 대해 DNA 감식시료를 채취할 수 있도록 하고 있다. 대상자가 동의하면 임의채취 방법으로, 동의하지 않으면 영장을 통해 채취하도록 했다. 서씨 측 대리인인 이혜정(37·사법연수원 41기) 변호사는 "대상 범죄가 광범위한데다 범죄 예방 효과가 있는지도 입증되지 않았다"면서 "재범의 위험성과 관련없이 정보를 채취하는 규정은 적법절차의 원칙, 영장주의 위배"라며 "DNA 정보 보존기간이 평생이라는 점에서 헌법상 과잉금지의 원칙에도 반한다"고 지적했다. 그는 화성 연쇄살인사건 당시 4000여명이 넘는 사람이 DNA감식 시료를 채취당한 사례를 예로 들며 "DNA 정보를 데이터베이스화하는 것은 국가의 감시를 강화하고 저인망식 수사를 불러올 수 있다"고 주장했다. 반면 이해관계인인 법무부를 대리한 서규영(52·18기) 정부법무공단 변호사는 "우리 DNA법은 대상 범죄를 한정하고 있지만 영국이나 독일 등은 실형 선고가 가능한 모든 범죄에 대해, 미국의 29개 주는 경범죄까지도 DNA 시료채취 대상으로 규정하는 등 오히려 범위를 폭넓게 인정하고 있다"고 반박했다. 그는 "채취대상자에게 채취 거부권을 고지한 후 동의를 받거나, 부동의 때 판사가 영장을 발부한 경우에만 DNA감식시료를 채취할 수 있는 등 채취절차에서 인권침해 여지를 최소화하고 있고, DNA시료채취는 형벌이나 보안처분도 아니므로 형벌불소급 원칙이나 신뢰보호 원칙과도 관계가 없다"고 주장했다. 청구인 측 참고인으로 나선 이호중 서강대 로스쿨 교수는 "독일에서는 장래에 중대한 범죄를 저지를 재범의 위험성을 DNA시료 채취 요건으로 삼고 있는 데 반해 우리나라는 판사가 DNA법 제5조와 6조에서 규정한 범죄를 저지른 자인지만 확인할 수 있을 뿐, 실질적으로 DNA시료채취 여부를 통제할 아무런 권한이 없으므로 영장주의의 본질에 반한다"는 의견을 밝혔다. 반면 이해관계인측 대리인으로 나선 권창국 전주대 경찰행정학과 교수는 "현행법상 DNA채취, 검색 등에 활용되는 부분은 유전정보가 내재되지 않은 부분이고, 법에서 명시적으로 개인식별 목적에 국한해 활용할 수 있도록 해 무분별한 침해를 방지하고 있으며, 활용되고 남은 샘플은 파기하도록 함으로써 유전정보 활용이나 유출가능성을 근본적으로 제거했다고 봐야 한다"는 의견을 냈다.

폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 복역하던 A씨는 출소를 앞둔 지난 3월 디엔에이(DNA) 감식을 위한 시료를 채취당했다. A씨는 거부했지만 교도소측은 강제로 DNA를 채취했다. A씨는 출소 후 "시료 채취가 신체의 자유와 인간의 존엄성, 행복추구권 등 헌법에서 보장하는 기본권을 침해한다"며 교도소를 상대로 소송을 냈다. 하지만 서울행정법원 행정2부(재판장 하종대 부장판사)는 1일 A씨에게 패소판결을 내렸다(2011구합11686). 재판부는 판결문에서 "교도소가 영장을 발부받는 등 법 절차를 준수했고, 강제 채취 방법 자체도 심히 모욕적이거나 인간으로서 존엄성을 지키기 어려운 정도로 보이지 않는다"며 "범죄예방 및 국민권익 보호라는 목적 아래 DNA 감식시료 채취의 대상과 방식을 법으로 제한하고 있어 그 수단도 과도하지 않다"고 밝혔다. 이 판결은 DNA 시료 채취가 개인정보 자기결정권을 침해하는지를 놓고 논란이 일고 있는 가운데 강제채취의 정당성을 인정한 첫 판결로 기록됐다. 지난해 7월 시행된 디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(DNA법) 제5조는 일정 범죄를 저지른 수형인에 대해 DNA를 채취할 수 있게 하고 있다. 이 법에 따르면 대상자가 동의를 하면 임의채취 방법으로, 동의를 하지 않으면 DNA법 제8조에 의해 영장을 통해 채취할 수 있다. 하지만 학계에서는 DNA 감식시료 채취의 정당성에 대해 문제점을 지적하고 있다. 신동일 한경대 교수는 지난 3일 이화여대 법학관에서 열린 '형사절차에 있어서 DNA 증거'를 주제로 열린 한국형사정책학회(회장 이은모) 추계학술대회에서 'DNA법'의 문제점에 대해 발표했다. 신 교수는 제5조의 감식시료 채취 규정은 이미 형을 선고받아 수형생활을 하는 사람들의 재범 가능성을 전제로 하거나, 다른 범죄의 수사를 위한 것이라고 밝혔다. 특히 동의한 대상자에게 무제한 채취를 허용한 제5조와 , 동의가 없거나 거부하는 경우 영장을 발부받아 집행하게 한 제8조가 위법하다고 주장했다. 유전자 감식시료를 채취하는 것은 일종의 압수·수색이라고 할 수 있고, 그 유전자 감식시료가 범죄와 구체적 관련성이 없다면 압수·수색영장의 범위를 초과해 위법하다는 것이다. 또 채취 대상인 수형자들을 잠재적 재범자로 추정하고 있는 것과 감식시료 채취를 영장으로 강제하는 행위는 강제수사라는 점을 지적했다. 신 교수는 "영장을 얻어야 하는 가장 중요한 이유는 압수 또는 수색의 대상이 직접 범죄와 관련돼 있어 증거로 확보할 필요가 있기 때문"이라며 "여기서 압수 또는 수색 되는 대상물과 논의되는 범죄혐의는 사안적 관련성 또는 일치성이 있어야 한다"고 설명했다. 그는 "DNA 법률은 감식시료 채취 자체도 문제이고, DNA 감식시료를 DB(data base)화해서 구체적 사건과 직접적인 관련성이 없음에도 활용할 수 있게 한다는 점에서 영장주의에 반한다는 것이 문제의 핵심"이라고 설명했다. 임지봉 서강대 교수도 "법에 정한 중범죄의 형을 선고받고 복역 중인 수형인에 대해서는 일괄적으로 DNA를 채취하게 돼 있다"며 "이것은 수형인이 미래에도 유사한 범죄를 저지를 것이라는 낙인찍는 것과 같은 것으로 무죄추정원칙에 반한다"고 지적했다. 또 "중범죄를 예방하고 과학적인 수사를 위한 방법이라고 하지만 헌법상 국민이 부여받은 기본권을 침해하면서 오히려 수사기관의 편의를 위해 인권 침해적인 수사기법을 합법화한 것"이라고 주장했다. DNA 감식시료 채취를 당한 쌍용자동차 노동자와 용산참사 철거민들은 지난 6월 "DNA 감식 시료를 채취한 것은 개인정보자기결정권, 인격권, 행복추구권 등 인간으로서의 존엄과 가치 및 사생활의 비밀과 자유를 침해한 것"이라며 헌법소원을 제기했다. 헌재는 이 사건을 전원재판부에 회부해 심리하고 있다.