'위험한 물건'으로 사람을 폭행해 다치게 한 경우 가중처벌하도록 규정하고 있는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조1항과 제2조1항 3호에 대해 법원이 위헌 소지가 있다며 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청했다. 헌재는 이미 여러차례에 걸쳐 위헌성이 없다는 입장을 표명한 적이 있어 이번에도 같은 결론을 내릴지 주목된다. 변민선 서울북부지법 형사5단독 판사는 최근 "위험한 물건에 대한 정의가 명확하지 않고 지나치게 높은 형량으로 인해 법관의 양형 재량권을 침해한다"며 직권으로 해당 조항에 대해 위헌법률심판을 제청했다. 변 판사는 실제 재판에서 검사가 형법상 상해죄를 적용해 기소하느냐, 폭처법상 흉기 등 상해죄를 적용해 기소하느냐에 따라 형량이 들쭉날쭉해 불합리한 경우가 발생하고 있다고 설명했다. 실제로 서울에 사는 A씨는 지난 3월 한 술집에서 B씨와 술을 마시던 중 말다툼 끝에 '위험한 물건'인 빈 소주병으로 B씨의 머리를 내리쳐 전치 2주의 상해를 입혔다. A씨는 B씨와 합의를 하고 B씨도 A씨의 선처를 원했지만 담당 검사는 형법상 상해죄가 아닌 폭처법상 흉기 등 상해혐의로 기소했다. 형법상 상해죄의 법정형은 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1000만원 이하의 벌금으로 판사가 벌금형에서부터 집행유예, 실형 등 구체적 사건의 특성에 따라 다양하게 형을 정할 수 있다. 하지만 폭처법은 흉기 기타 위험한 물건을 휴대해 사람을 다치게 한 때에는 3년 이상의 유기징역만을 법정형으로 규정하고 있다. 출소한 지 3년이 지나지 않은 A씨의 경우에는 유죄가 인정되면 집행유예를 받을 수 없고 판사가 작량 감경을 한다고 해도 최소 징역 1년6월의 실형을 선고받게 된다. 이 사건을 맡고 있는 변 판사는 '위험한 물건'이 갖는 불명확성 때문에 사안별로 그 의미를 다르게 해석하는 등 혼선이 빚어지고 있다고 지적했다. A씨와 달리 지난해 10월 C씨는 전북 전주시 지인의 집에서 술을 마시다 선배인 D씨와 시비를 벌이다 소주병을 깨 D씨를 질러 전치 5주의 상해를 입혔지만 약식기소돼 150만원의 벌금형만 물었다. C씨가 치료비를 물어주는 등 피해자 D씨와 합의한 점 등을 감안해 형법상 상해죄로 약식기소했기 때문이다. 변 판사는 "판례를 보면 볼펜·유리컵·국그릇·지구본·우산·휴대전화 등 주위의 흔한 물건들도 폭처법이 규정하는 위험한 물건이 될 수 있다"며 "폭처법 적용 대상을 흉기·총포·도검류로 제한한 일본과 비교된다"고 설명했다. 그는 "검사가 필요에 따라 폭처법을 넓게 해석해 이를 근거로 기소하거나 좁게 해석해 폭처법을 적용하지 않을 가능성도 있다"며 "폭처법으로 금고 이상의 형을 선고 받은 사람은 국가공무원법 등에 의해 공무원·교사 임용이 금지되는 것은 물로 공인중개사·회계사 등 자격도 취득할 수 없고, 사기업에서도 해고나 징계를 받을 수 있음에도 과도한 법정형 때문에 법관이 적절한 양형을 할 수 없도록 만들고 있다"고 덧붙였다. 한편 헌재는 헌법소원(2005헌바36) 사건 등에서 "'위험한 물건'은 그 물건의 객관적 성질과 사용방법에 따라 사람을 살상할 수 있는 물건을 말하고 평균인이라면 총포·도검류와 같은 본래의 성질상 위험한 물건은 물론이고, 쇠망치, 방망이, 유리병 등도 용법에 따라서는 살상을 위하여 사용될 수 있는 위험한 물건이라는 점을 쉽게 알 수 있다"며 "'위험한 물건'이냐 여부는 이처럼 사회통념에 따라 판단될 수 있으며 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 일의적으로 파악할 수 있다"는 입장을 취해오고 있다.

공범의 공판조서를 다른 피고인의 재판에서 유죄 증거로 인정하는 것은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 형사소송법 제315조는 증거능력을 인정할 수 있는 서류 중 하나로 '특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'를 들고 있고, 법원은 이 규정을 근거로 공범의 공판조서를 유죄 증거로 인정하고 있다. 헌재는 24일 상해를 교사한 혐의(폭처법 위반)로 기소돼 징역 3년6월을 선고받고 교도소에 수감중인 김모씨가 형사소송법 제315조에 대해 낸 헌법소원사건(☞ 2011헌바79)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "공판조서는 고도의 임의성과 기재의 정확성, 절차적 적법성이 담보돼 있다"며 "공판조서상 진술과 원칙적으로 증거능력이 부정되는 전문증거(傳聞證據) 사이에는 문서의 신용성과 관련된 외부적 정황에 뚜렷한 차이가 있으므로, 그 증거능력에 대해 차등을 두는 것이 피고인의 방어권을 지나치게 제약한다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 헌재는 그 근거로 우리 형사소송법이 △공판조서를 공개된 법정에서 법관의 면전 아래 작성하도록 하고 △진술자의 청구가 있는 때에는 그 진술에 관한 부분을 읽어주고 증감변경의 청구가 있는 때에는 진술을 기재하도록 정하고 △피고인은 공판조서의 열람 또는 등사를 청구할 수 있고 그 청구에 응하지 않은 때에는 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 없도록 하고 있는 점 등을 들었다. 헌재는 "자신에 대한 사건이 이미 종결된 공범은 종전 진술을 번복하고 피고인에게 유리한 진술을 하더라도 불이익을 입을 위험이 없어 피고인에게 협조적인 허위의 진술을 할 가능성이 얼마든지 있으므로, 종전의 공판조서상 진술이 오히려 진실한 것일 수 있다"며 "공범의 진술을 기재한 공판조서의 증거능력을 무조건 부정한다면 형사소송법의 중대한 이념인 실체적 진실발견에 중대한 지장을 초래하게 될 것이 명백하다"고 설명했다. 이정미·안창호·서기석 재판관은 "일본과 달리 우리 형소법이 공범의 진술을 기재한 공판조서의 증거능력을 규율하는 명시적인 조항을 가지고 있지 않다"며 "형사소송법 315조의 범위에 공범의 피고인으로서의 진술을 기재한 공판조서를 포함시켜야 한다는 데 의문이 있으므로 공정한 재판을 받을 권리 침해의 소지를 없앨 수 있는 명확한 입법을 하는 것이 바람직하다"는 보충의견을 냈다.

범죄사실과 관계없이 범죄단체의 구성원으로 활동하는 사람을 처벌하도록 한 폭처법 조항은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소는 범죄단체 두목 등으로 활동한 혐의로 기소돼 2008년 1심에서 징역형을 선고받은 김모씨 등 2명이 "'폭력행위등 처벌에 관한 법률'이 '구성원으로 활동한 자'를 처벌하도록 한 것은 죄형법정주의에 위반된다"며 낸 헌법소원(2009헌바56)을 최근 재판관 전원일치 의견으로 기각했다. 헌재는 결정문에서 "법이 '범죄단체 구성원으로서 활동'하는 경우를 처벌하는 것은 단순한 일반 폭력범죄의 예비·음모행위와 비교해 범죄단체가 가지는 사회적 위험성 내지 불법성이 지극히 크기 때문이고 이 경우 판단의 중점은 단체가 목적으로 하는 범죄의 '종류'나 구성원으로서의 활동의 구체적 '내용'이 아니라 '범죄단체' 그 자체에 있다"고 밝혔다. 헌재는 이어 "'범죄단체 구성원으로서의 활동'이라는 구성요건은 폭력범죄의 예비·음모에 다른 행위요소가 더해진 새로운 유형의 범죄로서 단체가 목적으로 하는 기본범죄와는 다른 차원에서 평가받을 수 있는 것이며 서로 다른 종류의 범죄들을 목적으로 하거나 활동의 구체적인 차이가 있더라도 '범죄단체'의 요소로 인해 같이 평가받게 되는 것이므로 책임과 형벌간 비례성을 상실한 것이라고 볼 수 없다"고 설명했다. 헌재는 또 "단체가 목적으로 하는 범죄의 '종류'나 구체적인 활동의 '내용'이 가지는 불법성에 대한 평가의 차이정도는 법관의 양형과정에서 감안됨으로써 충분히 해소될 수 있는 문제로 보인다"고 덧붙였다. 김씨 등은 범죄단체 두목과 행동대장으로 활동했다는 혐의로 기소돼 1심에서 각각 징역 7년과 징역 4년을 선고받았다. 이후 김씨 등은 항소심 계속중 법원에 "폭처법이 '구성원으로 활동한 자'를 처벌하도록 한 것은 명확성의 원칙에 어긋나 위헌"이라며 위헌법률심판 제청신청을 했으나 기각당하자 2009년3월 헌법소원을 냈다.

야간에 위험한 물건을 휴대하고 '폭행'의 죄를 범한 사람에 대해 5년 이상의 유기징역으로 처벌하도록 한 폭력행위등처벌에관한법률 제3조2항은 위헌소지가 있다는 대법원의 판단이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 尹載植 대법관)는 지난 4일 폭처법위반 혐의 등으로 기소된 성모씨(42)에 대한 상고심(2005도2278) 심리도중 이 법조항에 대해 직권으로 헌법재판소에 위헌제청결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "이 법조항은 죄질과 행위의 태양 및 그 위험성이 사뭇 다른 각 형법상의 범죄에 대해 그 행위가 야간에 행해지고 흉기 기타 위험한 물건을 휴대했다는 사정만으로 각 형법상의 범죄의 특성에 따른 세밀한 구별없이 일률적으로 5년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정함으로써 실질적 법치국가가 지향하는 죄형법정주의의 취지에 어긋날 뿐만 아니라 헌법상의 비례의 원칙에도 반하는 것으로 보인다"고 밝혔다. 재판부는 또 "야간에 위험한 물건을 휴대해 폭행을 가한 자를 그 행위내용 및 결과 불법이 전혀 다른 상해를 가한 자 또는 체포·감금, 갈취한 자와 동일하게 취급하고 있다는 점에서 형벌체계상의 균형성을 현저히 상실해 평등원칙에도 위배된 것으로 보인다"고 덧붙였다. 성씨는 지난해 11월 자신과 이혼한 뒤 재혼한 이모씨 및 이씨의 남편 강모씨와 함께 술을 마시던 중 시비끝에 부엌에 있던 식칼을 들고 와 강씨를 찌를듯한 태도를 보여 폭행 혐의 등으로 기소돼 1·2심에서 징역 2년6월을 선고받고 대법원에 상고했었다. 한편 헌재는 지난해 12월 2003헌가12 사건에서 폭처법 제3조2항 중 야간에 흉기를 휴대해 '협박'한 사람에 대해 5년 이상의 유기징역으로 처벌하도록 한 부분에 대해 위헌결정을 내렸었다.

폭력행위등처벌에관한법률 등 특별형법에 대한 위헌시비가 계속되고 있는 가운데 폭력행위처벌법 제3조1항 중 집단퇴거불응죄에 대해 법원이 위헌제청결정(2005초기82)을 했다. 홍성지원 형사2단독 黃文燮 판사는 '기간제 여교사에 대한 차 시중 업무분장' 사건과 관련, 예산군교육청에서 1시간30분동안 퇴거요청에 불응하며 시위를 벌인 혐의 등으로 기소된 전교조 교사 4명이 낸 신청을 받아들여 폭력행위처벌법 제3조1항 중 '단체나 다중의 위력으로써 형법 제319조(퇴거불응)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다'는 부분의 위헌여부에 관한 심판을 제청했다. 재판부는 결정문에서 "이 사건 폭처법 제3조1항은 죄질과 행위의 태양 및 그 위험성이 달라 형의 경중에 차이를 두고 있는 형법 본조의 각 범죄들에 대해 일률적으로 3년 이상의 유기징역에 처하는 것으로 규정, 죄형법정주의의 취지에 어긋나고 기본권을 제한하는 입법을 함에 있어 지켜야 할 헌법적 한계인 과잉금지의 원칙 내지는 비례의 원칙에 어긋난다고 볼 소지가 있다"고 밝혔다. 또 "형법 제259조 제1항의 상해치사의 경우 사람의 사망이라는 엄청난 결과를 초래한 범죄에도 3년이상의 유기징역형으로 정하고 있는데 단체 또는 다중의 위력으로써 형법 제319조 제2항의 퇴거불응죄를 범한 자를 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있는 이사건 법률조항의 법정형이 형벌의 체계정당성에 어긋나 평등의 원칙에 위배된다고 볼 여지가 있다"고 밝혔다. 이어 "이 사건 법률조항은 법정형의 하한이 징역 3년으로 개인이 퇴거불응죄를 범하였을 때의 법정최고형에 해당해 법관으로 하여금 다양한 양형인자를 고려해 범죄자의 귀책사유에 알맞은 형벌을 선고할 수 없도록 하여 법관의 양형결정권을 제한하고 있다고 볼 소지가 있다"고 덧붙였다. 한편 헌법재판소가 지난해 12월 폭력행위등처벌에관한법률 제3조2항 '협박'부분에 대해 위헌결정을 내린 이후 올해들어 폭처법 관련 규정에 대해서만 위헌제청사건 3건, 헌법소원사건 4건이 헌재에 새로 접수돼 심리 중에 있다.

헌법재판소가 지난해 12월 폭력행위등처벌에관한법률 제3조2항 ‘협박’ 부분에 대해 위헌결정을 내린 이후 특별형법 조항에 대한 위헌제청과 헌법소원이 줄을 잇고 있다. 대전지법 형사2부는 지난달 18일 폭처법 제3조1항 중 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대해 상해 또는 협박의 죄를 범한 자’ 부분과 같은 조항 중 ‘단체나 집단의 위력으로 주거침입의 죄를 범한 자’ 부분, 폭처법 제3조2항 중 ‘야간에 단체나 다중의 위력으로 주거침입 또는 폭행의 죄를 범한 자’ 부분에 대해 “비례의 원칙, 평등의 원칙 등에 위반된다”며 헌재에 위헌법률심판을 제청했다.(2004초기975, 2005초기10·28) 재판부는 결정문에서 “형법 본조의 각 조항들이 범죄의 죄질과 태양, 위험성에 따라 법정형을 다르게 규정하고 있는 것과 달리 폭처법 제3조1항과 2항 규정은 범죄행위시의 일부 사정만으로 일률적으로 3년 또는 5년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정하고 있어 실질적 죄형법정주의의 취지에 어긋나고 과잉금지의 원칙, 비례의 원칙에 어긋난다”고 밝혔다. 재판부는 또 “검사가 적용법조를 형법이나 폭처법 중 어떤 것을 선택하느냐에 따라 재판결과가 달라지기도 해 법관의 재판권을 형해화하는 결과가 초래된다”고 밝혔다. 이외에도 특정범죄가중처벌에관한법률 등 다른 특별형법 조항에 대한 헌법소원과 법 정비를 위한 개정안도 계속 나오고 있다. 지난 1월 이발소에서 매매춘할 여성을 소개해줘 특가법 제5조의2 제4항 위반으로 기소된 박모씨가 “특가법 제5조의2 제4항은 형법 본조에서 부녀매매범에 대해 법정형을 1년 이상의 유기징역으로 정하고 있는데 비해 살인죄의 법정형과 유사한 ‘무기 또는 5년 이상의 유기징역형’에 처하도록 규정해 과잉금지의 원칙에 위배된다”며 헌법소원을 냈다. 또 새마을금고연합회 간부로 재직 중 대출사례비로 7천만원을 받은 혐의로 기소된 박모씨는 “특정경제가중처벌등에관한법률 제5조4항1호가 법정형을 무기 또는 10년 이상의 징역형으로 정하고 있어 과잉금지의 원칙에 위반된다”며 헌법소원을 냈다. 이와 같은 맥락에서 이해봉 한나라당의원 등 22명은 지난해 11월 폭처법 규정 중 상습폭행·집단적 폭행·야간집단폭행·상습적 집단폭행 행위에 대해 각 행위유형별로 구분하여 1년 이상의 징역부터 무기 또는 7년 이상의 징역까지의 법정형으로 세분하는 개정안을 국회에 제출했으며, 박세환 한나라당의원 등 11명도 지난 1월 특가법 중 뇌물죄, 횡령·배임 등에 의한 국고손실 및 관세법위반죄, 조세포탈죄의 가중처벌기준이 되는 금액을 상향조정하는 개정안을 국회에 제출해놓은 상태다. 이처럼 특별형법에 대한 헌법소원과 개정안이 줄을 잇는 것에 대해 한 법조인은 “시대 상황의 변화에 맞춰 기형적인 특별형법의 법정형에 대한 전반적인 정비가 필요하다”고 밝혔다.

야간에 위험한 물건을 휴대하고 협박의 죄를 범한 자에게 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정한 폭력행위등처벌에관한법률 제3조2항은 위헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 周善會 재판관)는 16일 서울북부지법이 “폭처법 제3조2항의 처벌규정은 전체 형법체계상 현저히 균형을 잃어 헌법상의 비례원칙이나 과잉금지원칙에 위반된다”며 낸 위헌제청 사건(2003헌가12)에서 관련규정 중 ‘협박’부분에 대해 재판관 전원일치 의견으로 위헌결정을 내렸다. 이번 결정은 앞선 95년의 합헌결정(94헌가4)을 변경, ‘같은 법률조항에 규정된 여러 범죄가 형법 본조에서는 형벌의 차이가 있는데도 일률적으로 5년이상의 유기징역에 처하도록 규정한 것은 과잉금지원칙과 평등원칙에 위반된다’는 취지여서 기타 다른 특별형법조항에 대한 헌법소원 등도 잇따를 것으로 보인다. 재판부는 결정문에서 “폭처법 제3조2항은 적용대상이 되는 각 형법상의 범죄는 죄질과 행위의 태양 및 그 위험성이 사뭇 다르고 이에 따라 법정형도 낮게는 폭행이나 협박과 같이 구류 또는 과료가 가능한 것에서부터 높게는 상해 또는 공갈과 같이 10년 이하의 징역에 이르기까지 그 경중에 차이가 많다”며 “그럼에도 범죄행위가 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대했다는 사정만으로 일률적으로 5년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정한 것은 죄형법정주의의 취지와 과잉금지의 원칙 또는 비례의 원칙에 어긋난다”고 밝혔다. 재판부는 또 “형법 제259조 제1항의 상해치사의 경우 사망이라는 엄청난 결과를 초래한 범죄인데도 3년 이상의 유기징역형으로 규정돼 있는 반면 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대해 협법 제283조 제1항의 협박죄를 범한 자를 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있는 이 사건 법률 조항의 법정형은 형벌의 체계 정당성, 균형성을 현저히 상실해 평등원칙에도 위배된다”고 밝혔다. 서울북부지법은 지난해 6월 야간에 주점에서 식칼로 피해자들을 협박한 혐의(폭처법위반 혐의 등)로 기소된 김모씨의 신청을 받아들여 “관련 법률조항은 헌법상의 비례원칙이나 과잉금지원칙에 위배되고 법정형이 지나치게 가혹해 헌법상 인간의 존엄과 가치 및 평등의 원칙 등에 반한다”며 헌재에 위헌법률심판제청했다. 한편 이번 위헌결정으로 이미 형이 확정된 수형자들은 재심을 청구할 수 있게 됐으며 재판이 진행 중인 피고인들에 대해선 더 이상 이 법률조항을 적용할 수 없게 돼 검찰의 공소장변경 조치가 불가피할 것으로 보인다.