윤석열 전 검찰총장이 "검찰총장을 징계할 징계위원 대다수를 법무부 장관이 임명·위촉하도록 한 검사징계법은 위헌"이라며 헌법소원을 냈지만 각하됐다. 헌법재판소는 24일 윤 전 총장이 "구 검사징계법 제5조 2항 2,3호는 위헌"이라며 낸 헌법소원(2020헌마1614)을 재판관 7대 1의 의견으로 각하했다. 각하란 소송이나 청구가 요건을 갖추지 못한 경우 그 주장을 판단하지 않고 재판을 끝내는 결정이다. 윤 전 총장과 서울대 법대 79학번 동기인 이종석 헌법재판관은 이번 사건에서 회피했다. 구 검사징계법 제5조 2항은 법무부 장관이 법무부 검사 징계위원회 위원장을 맡고 △법무부 차관 △법무부장관이 지명하는 검사 2명 △법무부장관이 위촉하는 1명으로 위원을 구성하도록 하고 있다. 또 법무부 장관은 검사 중에서 예비위원을 지명할 권한도 갖도록 했다. 이 조항은 올해부터 법조계와 학계 등에 추천권을 주는 내용으로 개정됐다. 윤 전 총장 측은 지난해 12월 "검찰총장에 대한 징계 절차에서 법무부 장관은 징계 청구도 하고, 징계위에서 심의할 위원 대부분도 지명·위촉한다"며 "법무부 장관이 징계위원 과반수를 구성할 수 있으므로 검찰총장이 징계 혐의자가 되는 경우 공정성을 전혀 보장받을 수 없다"며 헌법소원을 냈다. 윤 전 총장 측은 "검사징계법상은 징계 청구자가 심판기관인 징계위원회 위원의 대다수를 지명·위촉해 정할 수 있도록 함으로써 적법절차에 있어 적정성 보장을 위한 원리인 '적절성'과 '공정성'을 심히 결여하고 있다"며 "소추와 심판의 분리라는 핵심적인 내용에도 부합되지 않는다"고 주장했다. 당시 추미애 전 법무부 장관은 윤 전 총장에 대한 징계절차를 강행했고, 결국 윤 전 총장에게 정직 2개월의 중징계 처분이 내려졌다. 헌재는 "윤 전 총장이 주장하는 기본권 침해는 심판대상조항 자체에 의해 직접 발생하는 것이 아니라, 법무부 장관의 제청으로 대통령이 행하는 해임, 면직, 정직 징계처분이 있을 때 비로소 발생하는 것"이라며 "이 사건 심판청구는 직접성을 갖추지 못했다"고 밝혔다. 이어 "(윤 전 총장은) 징계처분에 대해 취소소송을 제기해 이 사건 결정 선고일 현재까지 계속 중"이라며 "집행행위에 대한 구제절차가 없거나 그 구제절차에서는 권리구제의 기대가능성이 없어 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 경우라고 보기도 어렵다"고 설명했다. 이에 대해 이선애 헌법재판관은 "이 사건에서 예정된 집행행위인 징계처분이 사후에 있게 되었고 그에 대한 항고소송이 제기돼 법원에 계속되어 있다고 해서, 집행행위의 예정에도 불구하고 법리에 따라 인정된 이 사건 심판청구의 직접성을 집행행위의 존재를 이유로 사후적으로 부정한다는 것은 그 논리가 부자연스러울 뿐만 아니라 기본권 보장에 사각지대를 발생시키는 것이 된다"며 "이 사건 심판청구는 기본권 침해의 법적 관련성이 인정되는 등 적법요건을 충족하므로, 본안 판단에 나아가야 한다"는 반대의견을 냈다. 윤 전 총장 측은 이날 헌재 선고 직후 "헌재 결정을 존중한다"며 "현재 계류 중인 징계처분 취소소송에서 징계처분의 절차적·실질적 위법성을 다툴 예정"이라고 밝혔다.

행정소송에서 교육감이 검찰의 소송지휘를 따르지 않았다고 무조건 직무유기로 볼 수는 없다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 패소 가능성이 높은 사건에서 교육감이 합리적 판단을 해 업무를 수행했다면 직무유기가 아니라는 취지다. 헌재는 직무유기 혐의로 기소유예 처분을 받은 교육감 A씨가 "기소유예 처분은 위헌"이라며 낸 헌법소원(2017헌마1179)을 최근 재판관 전원일치 의견으로 인용했다. 제주도에 있는 고등학교 교사이자 전국민주노동조합총연맹 간부인 B씨는 2008년 총파업을 주도한 혐의로 벌금 1000만원의 확정 판결을 받았다. 제주도교육청은 B씨가 유죄 판결을 받았음을 이유로 해임 처분을 의결했고, 이에 반발한 B씨는 소송을 냈다. 1심이 B씨의 손을 들어주자 제주지검은 교육감인 A씨에게 항소할 것을 지휘했다. 국가기관 등이 당사자인 행정소송은 법무부의 위임을 받아 검사가 지휘한다. A교육감은 항소했지만 항소심 역시 B씨의 손을 들어줬다. 뿐만 아니라 B씨가 낸 해임처분 집행정지 신청도 받아줬다. 이에 A교육감은 광주고검에 집행정지 인용 결정 즉시항고 포기 및 본안사건 상고 포기 의견을 제출했다. 하지만 광주고검장은 A교육감에게 상고 및 즉시항고 제기를 지휘했다. A교육감은 이에 따라 상고는 했지만 즉시항고는 포기했다. 이후 대법원은 상고를 기각했다. 헌재, “검찰 기소유예 처분은 위헌” 전원일치 결정 그러나 검찰은 "A교육감이 광주고검장의 소송지휘를 받았음에도 이를 거부하고 즉시항고를 제기하지 않았다"며 그를 직무유기 혐의로 조사한 다음 기소유예 처분을 내렸다. 기소유예는 죄가 인정되지만, 범행 후 정황이나 범행 동기·수단 등을 참작해 검사가 재판에 넘기지 않고 선처하는 처분이다. 형식상 불기소처분에 해당하지만, 실질적으로는 유죄로 보는 것이어서 헌법소원을 통해 불복할 수 있다. A교육감은 "기소유예 처분은 부당하다"며 헌법소원을 냈다. 헌재는 "직무유기죄는 직장의 무단이탈이나 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기할 구체적 위험성이 있고 불법과 책임 비난의 정도가 높은 법익침해의 경우에 한하여 성립하는 것"이라고 밝혔다. 이어 "A교육감은 광주고검장의 소송지휘에 따라 즉시항고를 하더라도 법원에서 기각될 가능성이 크다고 판단했다"며 "B씨가 낸 행정소송 1,2심에서 교육청이 모두 패소했다는 점과 해임처분이 지나치다는 여론이 일부 형성됐다는 점 등을 고려하면 즉시항고를 제기할 경우 발생할 부작용을 염려해 소송지휘에 따르지 않았다는 A교육감의 주장은 일응 수긍할 수 있다"고 설명했다. 그러면서 "A교육감은 나름대로 소송지휘에 응해 본안사건에서는 상고를 제기했으나, 집행정지 신청 사건에서는 즉시항고를 제기하지 않았는데, 이는 A교육감이 (자신의 직무를 포기한 것이 아니라) 어떠한 형태로든 직무집행의 의사로 자신의 직무를 수행한 것"이라고 판단했다.

박근혜 대통령이 법률대리인단을 통해 탄핵소추의결서에 기재된 5개의 헌법 위배, 8개의 법률 위배 행위가 모두 사실이 아니라며 탄핵심판 청구가 각하 또는 기각돼야 한다고 주장했다. 최순실씨는 단순히 외부 여론을 전해듣는 창구에 불과했으며 그의 국정관여도는 1%에도 미치지 못한다며 모든 의혹을 부인했다. 국회 여야 의원과 법조인 등으로 구성된 탄핵심판소추위원단과 실무대리인단은 18일 국회에서 연석회의를 열고 박 대통령 측이 지난 16일 헌법재판소에 제출한 이 같은 내용의 답변서 전문(26쪽 분량)을 공개했다. 이들은 박 대통령의 답변서에 대한 반박 의견서를 작성해 오는 22일까지 헌재에 제출하기로 했다. 박 대통령은 답변서에서 "국회의 탄핵소추 사유는 전혀 사실이 아니고 그것을 입증할 만한 증거가 없다"며 "절차에 있어서도 심각한 법적 흠결이 있으므로 탄핵 심판 청구는 각하 또는 기각돼야 마땅하다"고 주장했다. 또 "탄핵소추안의 기초가 되는 사실관계는 검증되지 않은 의혹 또는 현재 수사·재판 중인 사안으로 대통령의 헌법 및 법률 위배 행위가 입증된 바가 전혀 없음에도 기정사실인 것처럼 단정하고 있다"며 "이는 헌법상 무죄 추정의 원칙을 정면으로 위반한 것"이라고도 했다. 그러면서 "대통령이 최씨와 친분이 있다는 이유로 최씨의 행위에 대한 모든 책임을 대통령의 헌법상 책임으로 구성하는 것은 헌법상 연좌제 금지 조항의 정신과 자기 책임 원칙에 위배되는 것"이라고 했다. 박 대통령은 국회가 의결한 탄핵소추 사유 모두를 부인했다. 박 대통령 측은 국민주권주의 및 대의민주주의 위반 여부와 관련해 "최순실씨의 국정 관여는 사실이 아니고 입증된 바 없다"며 "언론이 제기한 의혹만 놓고 봐도 대통령의 국정수행 총량 대비 최씨 등의 관여 비율을 계량화한다면 1% 미만"이라고 주장했다. 그러면서 국정수행 과정에서 최씨의 의견을 듣고 이를 국정에 일부 반영했더라도 이는 사회통념상 허용될 수 있는 일이며 최종 결정은 박 대통령이 했고 그 집행도 국민 전체의 이익을 위한 것이었기 때문에 문제가 없다고 했다. 박 대통령이 최씨가 추천한 인사를 요직에 기용하고 최씨의 사익 추구에 방해가 된 고위 공무원을 쫓아냈다는 부분에 대해서도 "법적 절차를 거쳐 임명된 공무원들로 박 대통령이 최종 인사권을 행사한 이상 일부 인사 과정에서 지인의 의견을 참고했다 하더라도 공무원 임면권을 남용한 것은 아니다"라고 주장했다. 또 "공무원들이 최씨 등에게 특혜를 제공했다 할지라도 이는 최씨의 개인 비리"라고 선을 그었다. 대기업을 상대로 한 미르·K스포츠재단 출연금 강제모금과 이와 관련한 뇌물수수죄 성립 여부에 대해는 "기업들에게 강제적으로 출연을 요구한 바 없다"고 부인했다. 박 대통령 측은 "기업인들에 대가를 조건으로 기금을 부탁한 것은 아니므로 뇌물수수의 '고의'도 인정되지 않는다"며 "뇌물죄 등의 의혹은 최씨 등에 대한 1심 형사재판 절차에서 충분한 심리를 거친 후 결정돼야 한다. 증거가 있다고 하더라도 대통령의 파면을 정당화할 중대한 법 위반은 없다"고 지적했다. 4~5%대의 낮은 지지율 및 100만인 촛불집회 등으로 국민들의 탄핵 의사가 분명해졌다는 주장에 대해서는 "대통령의 임기보장 규정을 몰각·무시하는 위헌적 처사"라고 했다. 세월호 참사 대응 실패로 인한 국민의 생명권 보장 위반 주장에 대해서도 "대응에 일부 미흡한 부분이 있다고 해도 국민 정서에만 기대 헌법과 법률의 책임을 문제 삼는 건 무리한 주장"이라고반박했다. 박 대통령 측은 청와대 기밀 문건 등의 유출에 대해서는 "대통령의 지시로 최순실씨에게 전달된 것이 아니다"라며 "유출된 연설문은 선언적·추상적 내용으로 기밀 누설로 보기도 어렵다"고 했다. 또 최씨를 '키친 캐비닛(Kitchen Cabinet·주방 내각)'으로 지칭하며 "노무현 전 대통령 때 대통령의 형 노건평이 ‘봉하대군’이라고 불렸던 사례, 이명박 전 대통령 재임 당시 '만사형통'이라며 여러 경로를 통해 대통령에게 민원을 전달한 이상득 전 국회의원 사례 등이 있다"고 주장했다. 키친 캐비닛은 대통령의 식사에 초청받아 격의 없는 이야기를 나눌 수 있는 지인들을 지칭하는 말로, 대통령과 어떠한 사적 이해나 정치관계로 얽혀 있지 않아 여론을 전달하는 통로 역할을 하는 사람들을 일컫는다. 박 대통령은 최씨 역시 외부 여론을 전해듣는 통로였을 뿐이라는 주장을 한 셈이다. 결국 자신이 이같은 이유로 탄핵당해야 한다면 다른 전직 대통령도 탄핵됐어야 한다는 식의 논리다. 이에 대해 야권은 "국민 상식과 거리가 멀어도 한참 먼 궤변"이라며 "대한민국을 이끌었던 국가 지도자로서 이미 밝혀진 사실들에 대해 부인으로 일관하고 끝까지 국민과 싸우겠다는 모습에 일말의 연민까지 거둘 수밖에 없다"고 강력 비판했다. 다음은 답변서 전문이다. <답변서> 사건 2016헌나1 대통령(박근혜)탄핵 청구인 국회 (소추위원 국회법제사법위원회 위원장) 피청구인 대통령 피청구인의 변호인 변호사 이중환, 변호사 손범규, 변호사 채명성 I. 서론 국회는 대통령인 피청구인에 대한 탄핵 소추를 의결하였고，같은 날 소추위원이 귀 재판소에 소추의결서의 정본을 제출하여 탄핵심판을 청구하였습니다. o그러나 탄핵소추의결서의 ‘탄핵 소추 사유’는 아래와 같이 전혀 사실이 아니고, 그것을 입증할만한 증거가 없으며，그 절차에 있어서도 심각한 법적 흠결이 있으므로 본건 탄핵 심판 청구는 각하 또는 기각되어야 마땅합니다. o피청구인의 대리인은 아래와 같이 심판 청구가 이유 없고，절차상 위법이 있다는 점을 답변하고자 합니다. II. 탄핵소추안 요지 탄핵소추의결서에 기재된 탄핵 소추 사유는 피청구인이 대통령으로서 직무를 집행하면서 헌법과 법률을 중대하게 위배하였다는 것인바，그 내용을 요약하면 아래와 같습니다. 1. 헌법 위배행위 가. 국민주권주의, 대의민주주의, 국무회의에 관한 규정, 대통령의 헌법수호 및 준수 의무 위배 (1)피청구인이 공무상비밀인 각종 정책 및 인사 문건을 최순실(최서원으로 개명)에게 전달하여 누설하고，최순실과 동인의 친척 및 지인들(이하 ‘최순실 등’이라 합니다)이 국가 정책 및 공직 인사에 관여하도록 하면서 최순실 등의 사익을 위해 기업에서 수백억 원을 갹출하도록 강요하는 등으로 주권자의 위임 의사에 반하여 국가 권력을 사익 추구의 도구로 전락시켜 국민주권주의，대의민주주의의 본질을 훼손하고 (2)국정을 운영하면서 비선 조직에 따른 인치주의를 행해 법치주의，국무회의 규정，헌법 수호 및 준수 의무를 위반하였다. 나. 직업공무원 제도, 대통령의 공무원 임면권, 평등 원칙 위배 (1) 청와대 간부，문화체육관광부의 장차관 등을 최순실이 추천하거나 최순실 등을 비호하는 사람으로 임명하여 공무원을 최순실 등의 사익에 대한 봉사자로 전락시키고, 유진룡 문화체육관광부장관과 노태강 국장，진재수 과장 등을 좌천 또는 명예퇴직시키는 등으로 공무원 신분을 자의적으로 박탈하여 직업공무원 제도의 본질을 침해하고 공무원 임면권을 남용하였으며 (2)최순실 등이 각종 이권과 특혜를 받도록 방조하거나 조장함으로써 평등 원칙을 위배하고 정부 재정 낭비를 초래하였다. 다. 재산권 보장, 직업 선택의 자유, 기본적 인권 보장의무, 시장 경제 질서, 대통령의 헌법 수호 및 준수 의무 위배 o최순실 등을 위해 사기업에 금품 출연을 강요하여 뇌물을 수수하거나 특혜를 주도록 강요하고，사기업 임원 인사에 간섭함으로써 재산권，직업선택의 자유，시장 경제 질서 규정을 침해하였다 라. 언론의 자유 및 직업선택의 자유 위배 o‘정윤회 문건 사건’ 당시 비선 실세의 전횡에 대한 보도 통제 및 언론사 사장해임지시흑은묵인함으로써 언론의 자유 및 직업선택의 자유를 침해하였다. 마. 생명권 보장 조항 위배 o세월호 참사와 같은 국가 재난 상황에서 국민의 생명과 안전을 보호하기위한 적극적 조치를 취하지 않음으로써 생명권 보호 의무를 위배하였다. 2. 법률 위배행위 가. 재단법인 미르, 재단법인 케이스포츠 설립모금 관련 범죄 (1)기업의 경영권 승계와 관련한 의결권 행사，특별사면, 면세점 사업자선정，검찰 수사 등 직접적 이해관계가 있었던 기업에서 최순실 등이 설립 또는 실질적으로 운영하는 재단법인 미르，재단법인 케이스포츠(이하 ‘미르재단 등’이라 합니다)에 수백억의 출연을 하게 한 것은 뇌물수수 또는 제3자뇌물수수에 해당한다. (2)대통령의 막강한 권한을 이용하여 재단법인에 출연금 납부를 요구하고，응하지 않을 경우 불이익을 받게 될 것을 두려워한 기업 대표 등에게 의무 없는 일을 하게 한 것이다. 나. 롯데그룹 추가 출연금 관련 범죄 (1)롯데그룹의 재단법인 케이스포츠(이하 ‘케이스포츠’라 합니다)에 대한 추가 출연(70억 원)은 면세점 사업자 선정，경영권 분쟁 및 비자금 수사등 직무와 관 련하여 이루어진 뇌물수수 또는 제3자뇌물수수이다. (2)대통령의 막강한 권한을 이용하여 재단법인에 출연금 납부를 요구하고，응하지 않을 경우 불이익을 받게 될 것을 두려워한 기업 대표 등에게 의무 없는 일을 하게 한 것이다. 다. 최순실 등에 대한 특혜 제공 관련 범죄 (1) KD코퍼레이션 관련 (가)(뇌물) 대통령의 권한을 이용하여 현대?기아자동차로 하여금 최순실 등이 운영하는 KD코퍼레이션과 납품 계약을 체결하도록 요구하여 현대-기아자동차가 KD코퍼레이션으로부터 10억 원의 제품을 납품받은 것은 대통령의 직무와 관련하여 이루어진 제3자뇌물수수이다. (나)(직권남용，강요) 대통령의 권한을 이용하여 납품 계약을 체결하도록 요구하고，응하지 않을 경우 불이익을 받게 될 것을 두려워한 현대자동차 회장 등에게 의무 없는 일을 하게 한 것이다. (2)플레이그라운드 관련 o(직권남용，강요) 대통령의 권한을 이용하여 현대자동차 부회장 등으로 하여금 최순실 등이 설립한 광고회사인 주식회사 플레이그라운드커뮤니케이션(이하 ‘플레이그라운드’라 합니다)과 70억 원 상당의 광고 계약을 체결하도록 하여 의무 없는 일을 하게 하였다. (3)포스코 관련 o(직권남용，강요) 대통령의 권한을 이용하여 포스코 그룹 회장 등으로 하여금 펜싱팀을 창단하고 최순실 등이 스포츠매니지먼트 등을 목적으로 설립한 주식회사 더블루케이(이하 ‘더불루케이’라 합니다)가 매니지먼트를 하기로 하는 합의를 하도록 하여 의무 없는 일을 하게 하였다. (4)KT 관련 O(직권남용，강요) 대통령의 권한을 이용하여 KT 회장 등으로 하여금 플레이 그라운드를 광고대행사로 선정하고 광고제작비를 지급하게 하는 등 의무 없는 일을 하게 하였다. (5)그랜드코리아레저(GKL) 관련 O(직권남용，강요) 대통령의 권한을 이용하여 GKL 대표로 하여금 더블루케이와 ‘장애인 펜싱 실업팀 선수 위촉 계약’을 체결하도록 하여 의무 없는 일을 하게 하였다. 라. 문서 유출 및 공무상비밀누설 관련 범죄 O (공무상비밀누설) 국토부장관 명의의 ‘복합 생활 체육 시설 추가 대상지(안) 검토’를 포함한 47건의 문건을 정호성으로 하여금 최순실에게 전달하도록 지시하여 공무상비밀을 누설하였다. 3. 중대성의 문제 가. 위와 같은 헌법 및 법률 위배행위는 자유민주적 기본질서를 위협하고 헌법의 기본 원칙을 적극적으로 위반한 것이어서 대통령의 파면이 필요할 정도로 헌법 수호의 관점에서 중대한 법위반에 해당한다. 나. 사기업 금품 강제 지급 등은 대통령의 헌법상 권한과 지위의 남용，부정부패 행위로 대통령의 직을 유지하는 것이 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없거나 대통령이 국민의 신임을 배신하여 국정을 담당할 자격을 상실한 정도에 이른 것이다. 4. 결론 가. 최순실 등의 국정 농단과 비리，공권력 이용을 배경으로 한 사익 추구는 광범위하고 심각하며 대통령 본인에 의해 저질러진 것이다. 나. 피청구인은 검찰 수사에 불응하고 국가기관인 검찰의 준사법적 판단을 ‘객관적인 증거는 무시한 채 상상과 추측을 거듭해서 지은 사상누각’으로 폄하함으로써 국법 질서와 국민에 대한 신뢰를 깨버린 것이다. 다. 2016. 11. 피청구인에 대한 지지율은 3주 연속 4~5%로 유례 없이 낮고，2016. 11. 12. 및 같은 달 26. 서울 광화문에서 100만이 넘는 국민들이 좃불집회와 시위를 하여 대통령이 더 이상 대통령 직책을 수행하지 말라는 국민들의 의사가 분명해졌다. 라. 그런 사유로 탄핵 소추를 하게 된 것이다. III. 탄핵 소추 절차의 문제점 1. 본건 탄핵 소추는 아무런 객관적 증거 없이 이루어진 것으로 부적법해서 각하되어야 합니다. 가. 본건 탄핵 심판 절차는 헌법상 5년 임기가 보장되는 국가원수 겸 행정부 수반인 대통령의 자격에 관계된 중차대한 사안입니다. 따라서 단순한 의혹의 수준을 넘어서 객관적 증거로 입증된 사실에 기반해서 엄격한 법률적 평가를 거친 뒤 이유 유무를 따져야 할 것입니다. 국회법 제130조 제3항은 탄핵소추의 발의에는 탄핵의 증거 기타 조사상 참고가 될 만한 자료를 제시하도록 규정하고 있습니다. 나. 그러나 탄핵소추의결서에 첨부된 ‘증거 기타 조사상 참고자료’를 보면 ①헌법상 무죄 추정의 원칙에 따라 검사의 의견을 적은 것에 불과 ② 질풍노도의 시기에 무분별하게 남발된 언론의 폭로성 의혹 제기 기사 뿐이고 명확하게 소추 사유를 증명할 수 있는 객관적 증거는 아무것도 없습니다. 다. 소추위원이 제출한 공소장 중 최소한 피청구인에 관련된 부분은 아래와 같이 전혀 사실이 아니고，제3자의 일방적 주장이나 추측에 근거해서 이루어진 언론 보도 역시 소추 사유에 관련된 내용은 모두 사실이 아니고，아무런 객관적 증거 없이 이루어진 본건 심판 청구는 부적법하여 심리할 것도 없이 각하되어야 할 것입니다. 2. 대통령에게도 절차상의 권리로서 방어권(항변권)이 보장되어야 함 가. 탄핵 소추 사유와 동일한 내용에 대하여 현재 여야 합의에 따라 국회에서 국정조사가 진행되고 있고，야당 추천 특별검사에 의한 수사도 진행 중입니다. 나. 따라서 국회의 국정조사와 특검의 수사를 통해 사실 여부를 명백하게 밝힌 뒤 혹은 최소한 국회법상 탄핵소추안의 객관성을 담보하기 위한‘법사위 조사’ 절차(국회법 제130조 제1항)라도 거친 뒤 표결이 이루어졌어야 함에도 이런 절차 없이 이루어진 탄핵 소추는 헌법과 국회법이 정한 절차적 정당성을 현저히 훼손했다고 판단됩니다. 다. 또한 국회의 소추 절차에서 피청구인에게 억울함을 호소할 수 있는 아무런 기회도 제공되지 않아 헌법상 보장되는 무죄 추정 원칙(제27조 제4항)을 심각하게 침해하는 위헌적 처사라 하지 않을 수 없습니다. 3. 검찰 조사 불응, 검찰 판단 비판이 국법 질서와 국민 신뢰를 깨버렸다는 주장은 본말이 전도된 것입니다. 가. 피청구인이 검찰 수사에 응하지 않은 데는 수사 과정의 변호인이 밝힌 바와 같이 상당한 이유가 있으므로 이를 방어권 남용이나 포기로 볼 수 없고 참고인으로서 당연히 보장되는 권리의 행사에 불과한 것이어서 비난받을 일이 아닙니다. 나. 또한，대형 사건 수사 과정에서 검찰 수사의 편향성을 문제 삼고 ‘정치적 탄압’ 운운하면서 출석에 불응하거나，심지어 구속영장이 발부된 상황에서도 당사 內에서 농성하며 검찰을 규탄한 사례가 있었어도，그것이 탄핵당할 만한 잘못이라는 비판은 듣지 못했습니다. 다. 판결 확정 전까지는 무죄로 추정되고，내란이나 외환죄가 아닌 한 불소추 특권이 보장되어 헌법 해석상 검사의 조사가 불가능하다고 인정되는 대통령이 임의적인 검찰 조사에 며칠간의 연기를 요청하였고，잘못된 수사 결론에 침묵 또는 동의하지 않았다고 해서 피청구인이 국법질서와 국민신뢰를 깨뜨렸다는 이유로 이루어진 본건 탄핵 소추는 도저히 정당성을 인정할 수가 없습니다. 4. 낮은 지지율, 100만 촛불 집회로 국민의 탄핵 의사가 분명해졌다는 사유로 이루어진 본건 탄핵 소추는 그 자체가 헌법 위반입니다. 가. 우리 헌법은 대통령의 임기를 보장하는 규정(제70조)을 두고 있고，그 외에 대통령에 대한 지지율이 일시적으로 낮고，100만 명이 넘는 국민들이 좃불 집회에 참여하면 임기를 무시할 수 있다는 예외 규정을 두지않고 있습니다. 나. 따라서，국민의 탄핵의사가 분명해졌다는 것을 사유로 한 탄핵소추는 헌법상 대통령의 임기 보장 규정(제70조) 취지를 완전히 무시하는 위헌적 처사입니다. 다. 헌법상 국민투표로도 대통령의 재신임을 묻지 못하는 바(제72조，헌법재판소 2004.05.14. 선고 2004헌나1 결정)，일시적 여론조사 결과 등이 전체 국민의 뜻을 대변한다거나，그것을 근거로 대통령을 퇴진시켜야 한다는 것은 우리 헌법에 규정한 권력구조의 본질을 훼손하는 반헌법적인 발상이라 할 것입니다. IV. 탄핵 소추 사유에 대한 답변 1. 전반적인 문제점 가. 탄핵소주안에 기재된 대통령의 헌법.법률 위배 행위는 모두 사실이 아닙니다. (1) 탄핵소추안의 기초가 되는 사실관계는 검증되지 않은 의혹 또는 현재수사 재판 중인 사안으로，대통령의 헌법 및 법률 위배행위가 입증된 바는 전혀 없음에도 기정사실인 것처럼 단정하고 있는 바 이는 헌법상 무죄추정의 원칙(제27조제4항)을 정면으로 위반된 것입니다. (2) 다음과 같이 사실 인정이 달라질 경우 탄핵 소추 사유는 법적 근거를 상실하게 됩니다. *피청구인이 최순실 등의 전횡이나 사익 추구를 인식하지 못한 경우 재단 출연, 계약 체결, 인사 등과 관련하여 기업들의 자발성이 인정되거나 피청구인이 자발적이라고 인식한 경우 또는 대가 관계가 인정되지 않는 경우 * 재단 출연, 계약 체결, 인사 등과 관련하여 참모진 등이 피청구인의 발언 취지를 오해하여 과도한 직무 집행이 이루어진 경우 * 피청구인이 일부 연설문과 관련하여 최순실에게 의견을 구한 사실만 인정되고, 문건을 포괄적 지속적으로 유출한 사실이 없는 경우 * 세월호 사건 당일 피청구인의 작위 또는 부작위와 사고 발생 또는 피해 결과 사이에 인과관계가 인정되지 않는 경우 (3)탄핵소추안에 언급된 일부 헌법 위배 부분(국민주권주의, 대의민주주의, 헌법수호 및 헌법준수의무)은 탄핵 사유로 삼기 부적절합니다. (가)탄핵 사유로 제시된 헌법 위배는 법률 위배 사실을 기초로 하는 바，모든 법률 위배가 헌법 위배가 되는 것은 아닙니다. (나)더욱이，탄핵심판청구서의 헌법 위배 부분은 추상적이고 막연한 헌법조항들이 단순 나열되어 탄핵사유로 부적합합니다. (다)피청구인이 최순실과 친분이 있다는 이유로 최순실의 행위에 대한 모든 책임을 피청구인의 헌법상 책임으로 구성한 것은 헌법상 연좌제 금지조항(제13조제3항)의 정신과 자기 책임 원칙에 위배되는 것입니다. *탄핵소추의결서의 논리라면，측근 비리가 발생한 역대 정권 대통령은 모두 탄핵 대상이 된다는 결론에 도달하게 됨 나. 이건 탄핵과정은 헌법 및 법률의 일반적 절차에 위배된 것입니다. (1) 헌법재판소는 대법원과 함께 우리 나라 최고재판기관이고，단심입니다. 한편 피청구인에 대한 본건 탄핵소추 사유 중 법률위반 부분은 최순실 등과 피청구인이 공모하여 범행을 한 것이라는 내용이고，피청구인은 위 법률위반 부분에 대하여 아래와 같이 공모관계를 부인하고 있습니다. 그런데 현재 최순실 등은 서울중앙지방법원에 기소되어 형사재판이 진행 중입니다. 따라서 최고재판기관의 탄핵재판 내용과 형사1심 재판 내용이 거의 동일한 내용이므로 최고재판기관인 헌법재판소는 형사1심 재판 과정을 잘 살펴보면서 사실심리를 할 필요가 있다고 하겠습니다. 만약 헌법재판소의 탄핵결정이 형사재판 1심，2심 및 대법원 재판 결과와 상충된다면 이는 최고재판기관인 헌법재판소의 권위에 크나큰 손상을 입힐 가능성이 매우 높다고 할 것입니다. 이러한 사정을 감안하여 헌법재판소법 제51조는 “피청구인에 대한 탄핵심판청구와 동일한 사유로 형사소송이 진행되고 있는 경우에는 재판부는 심판절차를 정지할 수 있다”고 규정하고 있습니다. (2)헌법재판소법 제32조는 ‘재판부가 결정으로 다른 국가기관 또는 공공단체의 기관에 필요한 사실을 조회하거나，기록의 송부나 자료의 제출을 요구할 수 있으나，재판.소추 또는 범죄수사가 진행 중인 사건의 기록에 대하여는 송부를 요구할 수 없다’고 규정하고 있어 위 취지를 더욱 구체화하였다고 할 것입니다 (3) 위와 같은 피청구인에 대한 탄핵절차 규정을 종합하면 피청구인에 대한 이건 탄핵은 헌법 제84조 대통령에 대한 형사상 특권을 간접적으로 위반한 것이고，헌법에 규정된 최고재판기관인 대법원과 헌법재판소 및 하급법원이 각 상충된 재판 및 심판결과를 초래할 가능성을 전혀 고려하지 않았을 뿐만 아니라 탄핵심판 절차 과정에서 법원의 형사재판에 영향을 미치지 않게 하려는 법률조항을 위반한 것이라 할 것입니다. 2. 헌법 위배 행위 부분 가. 국민주권주의 및 대의민주주의 위반 여부 (1)최순실 등이 국가 정책 및 고위 공직 인사에 광범위하게 관여했거나 좌지우지했다는 것은 사실이 아니고 입증된 바도 없습니다. 그 과정에서 최순실이 사익을 추구했더라도，피청구인은 개인적 이득을 취한 바 없고，최순실의 사익 추구를 인식하지 못하였습니다. * 언론에 제기된 의혹 대부분은 ‘미르-K재단，최순실 이권 사업’ 등에 국한되어 있는 바，이는 피청구인이 대통령으로서 수행한 국정 전체의 극히 일부분(대통령의 국정수행 총량 대비 최순실 등의 관여비율을 계량화한다면 1% 미만이 되고, 그 비율도 소추기관인 국회에서 입증해야할 것입니다)에 불과하고，피청구인은 최순실의 이권 개입을 전혀 알지 못하였습니다. (2)피청구인의 의사에 따라 국가 정책이 최종 결정되었고, 피청구인은 국민 전체의 이익을 위해 정책을 집행하였을 뿐이므로 국민주권주의 위반이 아닙니다. (3)피청구인이 국정 수행 과정에서 지인의 의견을 들어 일부 반영했다고 하더라도 이는 사회통념상 허용될 수 있는 일이고(White House Bubble), 역대 대통령도 같은 방식으로 대통령직을 수행하였으며，피청구인이 국민의 대표자로서 국민을 대신해 최종 의사 결정권자로서 대통령의 역할을 수행한 이상 헌법 위반이 아닙니다. (4)특히，국민주권주의(제1조)，대의민주주의 조항(제67조 제1항) 등 국가 기본질서에 관한 추상적 규정은 탄핵 사유가 되기 어렵습니다. 나. 국무회의의 심의에 관한 규정 및 헌법 준수 의무 위반 여부 (1)국무회의 관련 조항(제89, 90조)은 국무회의 구성 및 심의 대상에 관한 근거조항으로서 탄핵 사유가 되기에 부적합합니다. 특히，국무회의의 심의사항 중 일부 내용이 최순실에게 유출되었더라도 실제 국무회의의 심의를 모두 거쳤을 뿐만 아니라 최순실이 국무회의 심의에 영향을 미친 바는 없습니다. (2)또한 법률 위배가 인정된다고 무조건 헌법 위배가 되는 것은 아니나，법률 위배가 없으면 헌법 위배도 인정되지 않는다는 점에서 헌법 준수의무는 탄핵 사유가 되지 않는다고 보아야 합니다. *피청구인(대통령)이 헌법 준수 의무를 위반하였기 때문에 헌법을 위반하였다는 주장은 무의미한 순환논리에 불과함 (3)직업공무원 제도 및 대통령의 공무원 임면권 위반 여부 (가)김종덕 문화체육관광부장관 등 탄핵소추의결서에 적시된 인물들은 모두 법률에 정해진 절차를 거쳐 임명된 공무원입니다. (나)피청구인은 주변의 믿을만한 지인을 포함하여 각계각층의 의견을 들어서 인사에 참고할 수 있고，최종 인사권을 피청구인이 행사한 이상 설사 일부인사 과정에서 특정인의 의견을 들었다고 하더라도 공무원 임면권을 남용한 것이라고 볼 수 없습니다. *김종덕 장관의 경우 엄격한 국회의 인사청문회를 거쳐 임명되었고，당시 국회는 ‘국민을 행복게 만드는 문화융성을 실현할 장관의 직무를 수행할 수 있는 기본적인 역량을 갖추었다’고 평가한바 있습니다. *피청구인이 최순실을 잘못 믿었다는 결과적 책임은 정치적. 도의적 책임일 뿐，법적 탄핵 사유가 될 수 없습니다. (다)문화체육관광부 장차관의 임명과 면직，1급 공무원의 일괄 사표 등에 대하여 본다면 위 직위는 법률에 따라 직업공무원의 신분 보장이 적용되지 않으므로 피청구인이 공무원 임면권을 남용한 것이 아닙니다. 유진룡 전 장관은 여러 언론에 스스로 사의를 표명하였다고 밝힌 바 있음 정치적 공무원 과 1급 공무원은 직업공무원 제도의 핵심인 신분 보장이 적용되지 아니함 국가공무원법 제68조 단서 ： 1급 공무원과 고위공무원단에 속하는 공무원에 대한 신분 보장 제도가 적용되지 않음 ’공직 기강 확립, 조직 쇄신‘ 차원에서 일반직 중 최고위직인 1급 공무원이 일괄 사의를 표명한 사례는 現 정부에서 뿐만 아니라, 역대 정부에서도 다수 존재 노무현 정부 당시 김두관 행자부장관 취임 직후인 ’13·3. 행자부 1급 공무원 11명이 사표를 제출하였는바 같은 논리라면 노무현 前 대통령 역시 공무원 임면권을 남용한 것임 *이명박 대통령 정부에서도 감사원, 총리실, 국세청, 교과부, 국세청, 농식품부 등의 1급 간부 전원이 사표를 제출한 사례 다수 o문화체육관광부 공무원 인사에서 인사 평정，업무 수행 능력과 외부 평판 등을 종합적으로 고려하여 결정하였다면，그 과정에서 부적격자임이 명백하고 뇌물 수수 등의 범죄가 수반되지 않은 한 대통령의 정당한 인사권 행사로 보아야 할 것입니다. *피청구인은 2아5. 1. 대통령 기자회견에서 ‘해당 국·과장은 체육 개혁 책임자로서 체육계 비리 척결이 이루어지지 않는 것에 대한 문책성 경질이고, 승마협회 감사와 무관함’을 밝혔으며，조응천 당시 청와대 공직기강비서관(現 민주당 의원)도 최근 언론에 그런 사실을밝힌 바 있음 (라) 평등원칙 위반 여부 1)공무원들이 최순실 등에게 사업상 특혜를 제공하였다 할지라도 이는 개인비리에 불과하고，피청구인은 그 과정에 관여한 바가 없습니다. 2)최순실의 범죄행위에 대한 피청구인의 공모가 입증되지 않는 이상 그것을 가지고 피청구인이 평등 원칙을 위배하였다고 볼 수 없으므로 헌법 위반으로 볼 수 없습니다. (마)재산권 보장，직업 선택의 자유 등 위반 여부 1)피청구인은 기업들에게 직권을 남용하거나 강제적으로 재단 출연을 요구한 바가 전혀 없습니다. 2)출연 기업 관계자들은 검찰 조사나 국회 청문회에서 ’재단 설립 취지에 공감하여 돈을 냈다‘고 진술한 것으로 알고 있고，자발적 기금 모집의 경우 국가기관에 의한 재산권 침해행위가 없어 재산권 제한 문제는 발생하지 아니합니다. 3)또한 기업 임원에 대한 인사권은 해당 기업에 있고，전문가를 기업임원으로 추천한 것에 대한 도덕적 비난은 별론，피청구인이 직접 직업의 자유를 침해한 것으로 보기는 어렵습니다. (바) 언론 및 직업 선택의 자유 위반 여부 1) 객관적 사실에 부합하지 않고，개인 명예를 훼손하거나 사생활 비밀을 침해하는 보도 를 바로잡기 위한 조치(정정보도 청구，보도자제 요청 등)를 언론.출판의 자유에 대한 침해라고 할 수 없습니다. 2) 소위 ‘정윤희 문건’ 사건 당시 청와대에서 작성된 문서가 외부로 유출된 자체가 범죄행위이므로，‘문건을 유출한 것이 국기 문란’이라는 피청구인의 발언은 부당하지 않습니다. *한일 경위의 경우, 검찰은 ‘압수물에서 문건 유출 범행을 입증할 결정적인 증거가 발견되어 혐의를 자백하였다’고 수사 결과를 발표한 바 있으며，이후 법원에서 유죄 판결이 선고되었으므로 민정비서관이 한일 경위를 회유하였다는 것은 신빙성이 낮음 3) 언론사 임원에 대한 인사권은 해당 기업에 있고，피청구인이 세계일보 등 언론사에 임원 해임을 요구하거나 지시한 사실은 없습니다. * ’청와대 고위관계자가 세계일보 사주에게 조한규 사장의 해임을 요구하였다‘는 부분은 일방 당사자의 미확인 주장에 불과하고, 조한규 前 사장 역시 ’직접 경험한 것이 아닌 타인으로부터 들은 사실‘이라고 언론에서 밝힌 바 있음 (사) 생명권 보장 위반 여부(소위 ‘세월호 7시간’ 문제) 1) 대통령 등 국가기관의 생명권 보호 의무 위반으로 보기 위해서는 보호 의무의 의식적 포기행위가 있어야 되고，단순히 직무를 완벽히 수행하지 않았다거나 결과가 기대에 미치지 못하였다고 헌법에 규정된 생명보호 의무 위반으로 보기는 어렵습니다. 2) 피청구인은 세월호 사고 당시 청와대에서 정상 근무하면서 해경，안보실 등 유관기관 등을 통해 피해자 구조를 위해 최선을 다하도록 지시하였고，대규모 인명 피해 정황이 드러나자 신속하게 중앙재해대책본부에 나가 현장 지휘를 하였는바，피청구인이 생명권 보호를 위하여 노력하였다는 점에 대한 객관적 증거가 중분히 있습니다. * 대법원은 형법상 직무유기죄의 해석과 관련하여 직무에 관한 의식적인 방임 내지 포기 등 정당한 이유 없이 직무를 수행하지 않는 경우를 의미하지，단순한 직무 수행의 태만은 포함하지 아니한다고 판시(1956. 10. 19. 선고 4289형상244) 3) 세월호 피해자에 대한 구조 책임은 현장에 출동한 해양경찰에 대해서만 인정되었고，상급자인 목포해양경찰서장，해양경찰청장 등에 대해서도 법적 책임이 인정되지 않았습니다. 따라서 대통령에게 국가의 무한 책임을 인정하려는 국민적 정서에만 기대어 헌법과 법률의 책임을 문제 삼는 것은 무리한 주장이라고 지적하지 않을 수 없습니다. 4) 사고 당시 국가기관의 대응 체계가 미흡하였다고 평가되는 측면이 없지 않지만 헌법재판소는 2004년 노무현 대통령 탄핵 사건에서 대통령의 정책결정상의 잘못 등 직책 수행의 성실성 여부는 그 자체로 탄핵 소추 사유가 될 수 없다고 판시한 바 있습니다(2004헌나1). 따라서 설령 위와 같은 중대한 재난사고에 대응한 피청구인의 조치 또는 대응에 일부 미흡한 부분이 있다고 할지라도 위와 같은 사유가 적법한 탄핵 소추 사유가 될수 없습니다. *탄핵소추안의 논리대로라면，향후 모든 인명 피해 사건에 대하여 대통령이 생명권을 침 하였다는 결론을 초래 3. 법률 위배행위 부분 가. 재단 관련 뇌물수수죄 성립 여부 (1) 미르재단 등은 한류 전파 문화 융성 등 명확한 정책 목표를 갖고 민관이 함께 하는 정상적인 국정 수행의 일환으로 추진된 공익사업입니다. (2) 피청구인은 기업인들에게 문화 체육 발전에 대한 자발적 지원을 부탁한 것이고，어떠한 대가를 조건으로 기금을 부탁하거나 기업이 대가를 바라고 출연한 것도 아니므로 뇌물수수의 고의가 인정되지 않습니다. (3) 또한 피청구인은 사익을 추구할 목적이 없었고，최순실의 범죄를 알면서 공모하였거나 예측할 수 있었던 것도 아닙니다. (4) 본건 문제된 재단법인과 대통령 또는 최순실은 별개이고，재단 기금의 사유화는 아예 불가능합니다. 즉 미르재단 등은 재단법인이고，법적으로 독립된 권리와 의무의 주체로서(민법 제34조) 재단 운영의 주체는 이사회입니다. 피청구인이 재단의 이사 후보군을 전경련에 추천하였다고 하더라도, 이는 정책의 시너 지 효과를 거두기 위한 공익적 목적일 뿐 피청구인이 재단을 지배한 바 없음. 재단은 ’지정 기부금 단체‘로도 지정되어 있어 지출액의 80% 이상을 고유 목적 사업에 지출하고, 기부금 모금액 활용 실적을 공개해야 하며, 주무부처에 실적을 보고하고 감사를 받는 등 엄격한 통제를 받고 있어 재단 기금의 사유화는 불가능 *노무현 정부 당시 삼성 일가가 8,000억 원의 사재를 출연하자, 정부가 나서서 이를 관리하겠다고 공언하여 재단 이사진을 親盧 인사들로 채운 사례도 존재 (5)피청구인 또는 최순실이 재단에 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있다고 할지라도，재단 출연금을 대통령 또는 최순실이 받은 뇌물로 치환하는 것은 법인에 별개의 법인격을 부여한 민법 법리를 도외시한 것입니다. 즉 재단 운영 구조 및 재단 기금 사용 현황 등을 고려할 때 재단 사유화 자체가 불가능하므로 재단이 받은 기금을 개인적 차원에서 받은 뇌물과 동일하게 볼 수 없습니다. * 더욱이, 검찰이 철저하게 수사해도 뇌물을 입증할 수 없어 안종범 前 수석 등에게 뇌물죄를 적용하여 기소하지 않았음에도 국회는 피청구인에 대하여 아무런 추가 근거 또는 증거도 없이 탄핵 소추 사유에 뇌물죄를 포함시키는 것은 부당하다고 할 것입니다. 나. 재단 관련 제3자뇌물수수죄 성립 여부 (1)제3자뇌물수수죄는 통상의 뇌물죄와 달리 금품의 대가로 부정한 청탁이 필요하나 기업의「부정한 청탁』이 입증된 바 없고，삼성’SK 롯데 등과 관련한 정부의 각종 행정행위는 관계기관 간 충분한 논의와 절차를 거쳐 이루어진 것이어서 미르재단 출연과 무관합니다. *실제 롯데가 70억 원을 추가 출연하였음에도 롯데에 대한 검찰 수사가 진행되었다는 것은 오히려 피청구인(대통령)이 출연 대가로 어떠한 영향력도 행사한 것이 없다는 반증임 (2)막연히 선처하여 줄 것이라는 기대나 직무 집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 볼 수 없고(대법원 2010도12313호 판결)，피청구인과 기업 사이에 재단이 당면 현안 해결에 대한 대가라고 인식하거나 양해한 바 없으며，국정조사 청문회에서 기업 총수들이 모두 대가성이 없었다고 증언하였습니다. 다. 재단 관련 직권남용 및 강요죄 성립 여부 (1)직권남용 및 강요는 ‘자신의 의사에 반하여 한 행위’임에 반하여 뇌물은 공여의 고의 하에 ‘자발적으로 한 행위’여서 양립 불가능합니다. 그런데 탄핵소추의 사유 중 2. 가. (2). (가)에는 피청구인이 대기업으로부터 뇌물을 출연하게 하여 뇌물수수 또는 제3자뇌물수수죄에 해당된다고 기재하면서도 한편 (나)에서는 위 대기업들로 하여금 의무 없는 일을 하게함으로써 직권남용권리행사방해 죄 및 강요죄에 해당한다고 기재함으로써 상호 모순된 소추사실을 기재하였습니다. (가)재단 설립은 과거 정부에도 있었던 관행에 따른 것으로 모금의 강제성이 인정되지 않습니다. 피청구인은 기업인들에게 국정기조의 하나인 ‘문화융성’을 위해 적극 투자해달라고 부탁하고, 안종범 등에게 좋은 취지로 협조를 받으라고 지시하였을 뿐 위법. 부당한 행위를 지시한 사실이 없습니다. * ① 재단 설립이 상당한 기간 여러 논의를 거쳐 추진된 점, ② 모금 과정에서 기업들이 심층 검토와 합당한 절차를 거쳐 지원 규모를 결정한 점, ③ 역대 정부가 추진한 공익재단 사업과 유사하고 본질적 차이가 없는 점, ④ 재단 운영 구조상 특정 개인의 사유화가 불가능한 점，⑤ 현재도 96% 이상의 자금이 재단에 그대로 남아 있으며, 지출된 돈도 목적에 맞게 쓰인 점 등을 종합할 때 직권남용 및 강요죄는 성립하기 어려움 (나) 강요죄는 ‘폭행’ 또는 ‘협박행위’가 있어야 하는데，검찰 공소장에도 어떠한방식으로 기업을 협박했는지 기재가 되어 있지 않습니다. 이 부분은 헌법재판소의 보정 명령이 이루어져야 합니다. (다) 구체적 강압이나 협박이 없었음에도 대통령의 권한이나 지위만으로 피청구인에게 범죄 성립을 인정하는 것은 무리한 해석입니다. 검찰은 막연히 ‘기업들이 요구에 불응할 경우 세무조사를 당하거나 인허가의 어려움기업 활동 전반에 걸쳐 직.간접적으로 불이익을 받게 될 것을 우려한 나머지’ 출연금을 냈으니 협박이라고 주장하나, 검찰 논리대로라면 국회의원이 기업에 정당한 협조 요구를 하여 수용한 경우에도, 언제든지 ‘기업 관련 법제에 있어 불이익을 받을 것을 우려하여 강압에 의해 받아들인 것’이라는 부당한 결론에 이르게 됨 라. 최순실 등에 대한 특혜 제공 관련 범죄 성립 여부 (1) 피청구인은 KD코퍼레이션의 현대차 납품과 관련하여 어떤 경제적 이익도 받은 바 없고，최순실과 뇌물수수 범행을 공모하지 않았으며，최순실이 샤넬백 및 금원을 받은 사실 자체를 알지 못했습니다. 최순실이 대통령인 피청구인을 내세워 청탁을 받고 대가를 취득하였다고 하여，이를 알지도 못한 피청구인과 공범이라고 단정하는 것은 공범에 관한 법리를 잘못 판단하였거나，논리 비약에 불과하다 할 것입니다. (2) 피청구인이 안종범 전 수석을 통하여 현대차 그룹으로 하여금 최순실의 지인이 운영하는 KD코퍼레이션으로부터 납품을 받도록 하고，최순실이 KD코퍼레이션 대표로부터 금품을 수수하였다는 사실만으로 피청구인에 대한 제3자뇌물수수죄가 당연히 성립한다고 볼 수는 없습니다. (3) 사기업의 영업 활동은 공무원의 직권 범위 밖의 행위이고，개별 기업의 납품，직원 채용，광고 등 영업 활동은 공무원인 피청구인 또는 경제수석의 직무 범위에 속하지 않아 법리 및 판례상 직권남용죄가 성립하지 않습니다. * 과거 속칭 ‘신정아 사건’에서도 대법원은 변양균 前 정책실장에게 같은 이유로 무죄 선고공무원이 직무와는 상관 없이 지원을 권유하거나 협조를 의뢰한 것까지 직권남용에 해당한다고 할 수는 없음 [대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결] (4) 강요죄는 ‘폭행’ 또는 ‘협박행위’가 있어야 하는데 피청구인은 그런 행위를 하거나 지시한 바 없고，안종범에 대한 공소장에도 그가 어떻게 협박을 하였다는 것인지 특정되어 있지 않아 강요죄는 성립되지 않습니다. 피청구인은 문화체육 융성이라는 정책적 관점에서 포스코，GKL 등에 실업 체육팀 창단 협조를 부탁한 것이고，이는 정당한 직무 수행의 일환입니다. * 포스코와 GKL은 회사 사정상 안종범 수석의 부탁을 수용하기 어렵다며 거절하였고, 이후 수차례의 협상과 조정을 거쳐 전혀 다른 내용의 계약이 성사되었는바, 만일 ‘협박’이 있었다면 이러한 협상 과정이 존재할 수 없었을 것임 (5) 피청구인은 각종 공식 행사나 회의，사석에서 ‘중소기업’이 어려움을 겪는다는 말을 들으면 적극적으로 해결해 주기 위하여 관계 수석에게 상황을 알아보고 도울 수 있으면 도와주라는 지시를 해왔습니다. 피청구인은 대기업 일가 친척들이 운영하는 하청업체에 일감을 몰아주는 속칭 ‘재벌카르텔’로 인하여 우수한 기술을 보유한 중소기업들이 꽃을 피우지 못하는 것을 안타까워 하였고，이를 혁파하는 것을 중요한 국정업무로 삼아 이를 실행하여 왔습니다. 본건도 그런 과정의 일환으로 이루어진 것이므로 피청구인은 제3자 뇌물수수 범행의 고의가 없습니다. * 최순실과 관련된 업체라서，혹은 최순실의 부탁이기에 도와준 것이 아니라, 누가 이야기하든 어떤 중소기업이라도 애로 사항을 해결해 주기 위해 노력하는 것은 대통령으로서 정당한 업무수행임 * 오히려 최순실과 어떤 관련이라도 있다는 사실을 알았다면 절대 들어주지 않았을 것임 (6) 또한，안종범 수석에게 지시한 것도 무조건 특정 기업에 특혜를 주라는 것이 아니었고，합법적 범위 내에서 중소기업의 애로 사항을 정부가 실질적으로 해결해 주라는 의미였으며，계약 또는 채용 여부는 개별 기업이 검토해서 결정할 문제입니다. 위와 같이 국정의 최고책임자인 대통령이 시야가 제한되어 있는 직업공무원들로 이루어진 보고체계에 의존하지 않고, 여러 경로를 통하여 국민，기업들의 애로사항을 청취하고 이를 해결하는 것은 정치의 한 방법으로 동서고금 널리 인정되어 왔습니다. 다만 위 과정에서 대통령 등 최고권력자의 친인척 지인들이 최고권력자의 권위를 이용하여 개인적인 이익을 취하여 왔던 사례는 역사적으로 헤아릴 수 없을 정도로 많고，우리나라 전직 대통령의 친척들도 이러한 문제를 야기하였습니다. 그러나 전직 대통령 그 누구도 이러한 문제로 탄핵을 당하지 않았다는 점에 비추어 본다면 피청구인에 대한 이건 탄핵소추는 형평에 반하는 것이라 할 것입니다. 마.공무상비밀누설죄성립여부 (1) 피청구인은 이 부분 탄핵 소추 사유를 전부 부인합니다. 연설문 이외의 문건들은 비밀에 해당하는지 여부가 분명하지 않고 피청구인의 지시에 따라 최순실에게 전달된 것이 아니어서 구체적 유출 경로를 알지 못합니다. (2) 피청구인이 연설문을 최순실로 하여금 한 번 살펴보게 한 이유는 직업관료나 언론인 기준으로 작성된 문구들을 국민들이 보다 잘 알아들을 수 있도록 일부 표현에 관해 주변의 의견을 청취한 것에 불과하고，발표되기 직전에 최순실의 의견을 구한 것이어서 그 내용이 미리 외부에 알려지거나 국익에 반하게 활용될 가능성이 없었기에 공무상비밀누설이라 보기 어렵습니다. *통상 정치인들은 연설문이 국민의 눈높이에서 너무 딱딱하게 들리는지，현실과 맞지 않는 내용이 있는지에 대해 주변의 자문을 받는 경우가 왕왕 있고(속칭 ‘kitchen cabinet’라고 합니다)，피청구인이 최순실의 의견을 들은 것도 같은 취지였음 판례상 공무상비밀이 되기 위해서는 누설로 인해 국가 기능에 위협이 발생하여야 하나(대법원 20이도1343호 판결)，실제 유출된 연설문은 선언적 추상적 내용이고，발표 1-2일 전에 단순히 믿을만하다고 판단한 주변 지인의 의견을 들어본 것이어서‘누설’로 보기 어렵습니다. *노무현 전 대통령 재임당시 대통령의 형 노건평이 ‘봉하대군’이라고 불리면서 대우조선 남상국 사장으로부터 연임청탁을 받았다가 이 사실이 공개되어 남상국이 자살한 사례，이명박 전 대통령 재임 당시 ‘만사형통’이라고 불리면서 여러 경로를 통하여 대통령에게 민원을 전달한 이상득 전 국회의원의 사례 등을 종합하면 피청구인의 전임 대통령들도 공적경로에만 의존하지 않고, 다양한 방법으로 인사에 관한 의견, 민원 등을 청취하였음을 알 수 있습니다. V . 결론 위에서 본 바와 같이 피청구인에 대한 탄핵소추 사유를 인정할 자료들이 없습니다. 특히 피청구인에 대한 뇌물죄 또는 제3자뇌물수수，직권남용권 권리행사방해，강요에 대한 증거들은 공범 최순실 등에 대한 1심 형사재판 절차에서 충분한 심리를 거친 후에 결정하여야 할 것이고，형사처벌에 상응하는 탄핵소추 절차에서도 형사소송법 규정을 준용하여 무죄추정의 원칙이 적용되어야 하여야 할 뿐 아니라 아래에서 보는 바와 같이 파면의 효과가 중대한 대통령인 피청구인에 대하여서는 더욱더 엄격한 증명이 요구된다고 할 것입니다. 설혹 견해를 달리하여 피청구인에 대한 탄핵소추의 사유를 인정할 증거들이 있다고 하더라도 ”대통령은 국가의 원수이자 행정부의 수반이라는 막중한 지위에 있고(헌법 제66조)，국민의 선거에 의하여 선출되어 직접적인 민주적 정당성을 부여받은 대의기관이라는 점에서(헌법 제67조) 다른 탄핵대상 공무원과는 그 정치적 기능과 비중에 있어서 본질적인 차이가 있으며，이러한 차이는 ‘파면의 효과’에 있어서도 근본적인 차이로 나타난다. 대통령의 경우，국민의 선거에 의하여 부여받은 ‘직접적 민주적 정당성’ 및 ‘직무수행의 계속성에 관한 공익’의 관점이 파면결정을 함에 있어서 중요한 요소로서 고려되어야 하며，대통령에 대한 파면효과가 이와 같이 중대하다면，파면결정을 정당화하는 사유도 이에 상응하는 중대성을 가져야 한다. 대통령을 제외한 다른 공직자의 경우에는 파면결정으로 인한 효과가 일반적으로 적기 때문에 상대적으로 경미한 법위반행위에 의해서도 파면이 정당화될 가능성이 큰 반면，대통령의 경우에는 파면결정의 효과가 지대하기 때문에 파면결정을 하기 위해서는 이를 압도할 수 있는 중대한 법위반이 존재해야 한다. 대통령에게 부여한 국민의 신임을 임기 중 다시 박탈해야 할 정도로 대통령이 법위반행위를 통하여 국민의 신임을 저버린 경우에 한하여 대통령에 대한 탄핵사유가 존재하는 것으로 판단된다. 대통령의 파면을 요청할 정도로‘헌법수호의 관점에서 중대한 법위반’이란，자유민주적 기본질서를 위협하는 행위로서 법치국가원리와 민주국가원리를 구성하는 기본원칙에 대한 적극적인 위반행위를 뜻하는 것이고，‘국민의 신임을 배반한 행위’란‘헌법수호의 관점에서 중대한 법위반’에 해당하지 않는 그 외의 행위유형까지도 모두 포괄하는 것으로서，자유민주적 기본질서를 위협하는 행위 외에도，예컨대，뇌물수수，부정부패，국가의 이익을 명백히 해하는 행위가 그의 전형적인 예라 할 것이다. 대통령이 자유민주적 기본질서를 수호하고 국정을 성실하게 수행하리라는 믿음이 상실되었기 때문에 더 이상 그에게 국정을 맡길 수 없을 정도에 이르렀다고 보아야 한다. 결국，대통령의 직을 유지하는 것이 더 이상 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없거나 대통령이 국민의 신임을 배신하여 국정을 담당할 자격을 상실한 경우에 한하여，대통령에 대한 파면결정은 정당화되는 것이다.”(헌법재판소 2004.05.14. 2004헌나1)라는 헌법재판소의 결정례에 비추어 본다면 피청구인의 이건 법률위반은 파면결정을 정당화하는 사유에 해당하는 중대성을 가진다고 볼 수 없습니다. 위에서 본 바와 같이 피청구인이 중대한 헌법위배 및 법률위배 사실을 인정할 증거가 없으므로 피청구인에 대한 탄핵 소추 사유는 모두 부적법하거나 사실이 아니어서 본건 탄핵 소추는 이유 없습니다. 따라서 본건 탄핵 심판 청구는 기각되어야 할 것입니다. 끝.

복무규정을 위반한 의무경찰을 영장없이 영창에 구금할 수 있도록 규정하고 있는 전투경찰대설치법이 가까스로 합헌 결정을 받았다. 헌법재판소는 의경으로 복무하던 중 휴대전화를 허가없이 부대로 반입해 사용한 혐의로 영창 5일의 징계처분을 받은 A씨가 "전투경찰법이 정한 영창 조항은 법관에 의한 심사절차를 전혀 규정하지 않아 적법절차원칙과 영장주의에 위배된다"며 낸 헌법소원사건(2013헌바190)에서 재판관 4(합헌)대 5(위헌)의 의견으로 최근 합헌 결정했다. 위헌 결정이 내려지려면 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다. 전투경찰법 제5조는 전투경찰대원에 대한 징계를 파면·해임·정직·감봉·견책·영창 및 근신으로 규정하면서 영창 기간은 15일 이내로 한다고 정하고 있다. 또 같은 법 제6조는 징계처분에 대해 심사를 청구했더라도 결정이 나오기 전까지는 해당 징계처분에 따르도록 규정하고 있다. 헌재는 "전투경찰순경에 대한 영창 처분은 경찰청훈령인 관리규칙에서 그 사유를 12가지 유형으로 제한하고 있고, 징계 심의와 집행에 있어 징계대상자의 출석권과 진술권 및 법률에 의한 별도의 불복절차를 마련하고 있어 적법절차원칙에 위배되지 않는다"고 밝혔다. 또 "헌법 제12조 3항의 영장주의는 형사절차와 관련해 체포 등의 강제처분을 할 때 적용하는 원칙으로, 형사절차가 아닌 징계절차에도 그대로 적용된다고 볼 수 없다"고 설명했다. 또 "대간첩작전 또는 치안유지와 같이 전투경찰대가 수행하는 국가적 기능의 중요성과 일사불란한 지휘권 체계 확립의 필요성 등을 고려할 때 전투경찰순경의 복무기강을 엄정히 하고 작전수행을 원활하게 하고자 하는 공익은 영창 처분으로 인해 전투경찰순경이 받게 되는 일정기간 동안의 신체의 자유 제한 정도에 비해 결코 작다고 볼 수 없다"고 했다. 이에 대해 이정미·김이수·이진성·안창호·강일원 재판관은 "헌법 제12조 3항은 수사단계에서의 영장주의를 특히 강조한 것이지 형사절차 이외의 국가권력작용에 대해 영장주의를 배제한 것이 아니다"라며 "공권력의 행사로 신체를 구속당하는 국민의 입장에서는 구속이 형사절차에 의한 것이든 행정절차에 의한 것이든 신체의 자유를 제한당하고 있다는 점에서는 본질적인 차이가 없으므로 행정절차에 의한 구속에도 영장주의를 적용해야 한다"는 반대의견을 냈다. 이들 재판관들은 또 "전투경찰순경과 유사하게 병역의무를 이행하고 복무규율이 엄격한 현역 군인은 징계위원회가 영창 처분 전에 인권담당 군법무관의 적법성 심사를 받는데, 전투경찰순경은 영장도 없이 구속되고 그 과정에서 법률전문가의 판단을 받을 기회도 차단되고 있다"며 "영장 처분에 대한 소청이나 불복제도도 실효성이 없어 헌법에 위배된다"고 지적했다.

공무원의 집단행위와 교원노조의 정치활동을 일체 금지한 법률 규정은 헌법에 위배되지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 지난 28일 2009년 시국선언에 참가했다 징계를 받은 전국교직원노동조합 소속 교사들이 공무원의 공무 외의 일을 위한 집단행위를 금지한 국가공무원법 제66조1항은 위헌이라며 낸 헌법소원 사건(2011헌바32)에서 재판관 7:2 의견으로 합헌 결정했다. 재판부는 결정문에서 "공무원이 집단적으로 정치적 의사표현을 하면 공무원이라는 집단의 이익을 대변하기 위한 것으로 비춰질 수 있고, 정치적 중립성의 훼손으로 공무의 공정성과 객관성에 대한 신뢰를 저하시킬 수 있다"며 "우리나라 정치 현실에서는 집단적으로 이뤄지는 정부 정책에 대한 비판이나 반대가 현실정치에 개입하려 한다거나, 정파적인 것으로 오해 받을 소지가 크기 때문에 공무원의 집단적인 의사표현이 국가와 사회의 발전을 위한 목적으로 이뤄지더라도 정치적 편향성에 대한 의심을 제거하기 어렵다"고 밝혔다. 또 "공무원의 정치적 중립의 확보 역시 헌법상 정당한 공익이라는 점에서 공무원의 집단적인 정치적 표현행위가 공익을 표방한다고 해도 공무원의 정치적 중립에 대한 요청을 충족시키지 못하는 한 허용되는 행위라고 볼 수 없고, 공무원의 집단적인 의사표현을 제한하는 것이 과도하다고 볼 수 없다"고 지적했다. 반면 이정미·김이수 재판관은 반대의견을 내고 "어떠한 표현행위가 '공익'을 해하는 것인지 아닌지에 관한 판단은 의미내용을 객관적으로 확정할 수 있는 개념이라고 보기 어렵다"며 "공익의 개념이 명확하지 않은 이상 '공무 외의 일을 위한 집단행위'를 '공익에 반하는 목적을 위해 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위'라고 축소 해석한다고 하더라도 여전히 그 의미가 불명확하다"고 밝혔다. 또 "정치적 표현행위가 제한되는 공무원을 직무·직급·근무시간 내외를 구분하지 않고 모든 공무원에게 직무와 관련이 없는 정치적 표현까지 금지한 것은 과잉금지 원칙에 위배돼 교원의 정치적 표현의 자유를 침해한다"고 덧붙였다. 헌재는 교원노조의 정치활동을 일체 금지한 공무원의 노동조합 설립 및 운영등에 관한 법률 제3조도 재판관 4(합헌):3(각하):2(위헌) 의견으로 합헌이라고 판단했다(2011헌바185). 재판부는 "교원이 교육현장 이외에서 정치적 표현행위를 하더라도 학생들의 인격 형성에 지대한 영향을 미칠 수 있고, 미숙한 학생들에게 편향된 가치관을 갖게 할 우려가 있다"며 "교원노조라는 집단성을 이용해 행하는 정치활동을 금지하는 것이 지나치게 과도한 제한이라고 보기 어렵다"고 밝혔다. 반면 박한철·김창종·강일원 재판관은 각하 의견을 내고 "교원노조법 규정은 교원노조 자체의 정치활동을 금지하는 규정이지 조합원인 교원 개인의 정치활동을 금지하는 규정이 아니다"라며 "시국선언의 주체는 교원노조가 아니라 시국선언 성명서에 서명한 교원 전체이고 비조합원인 교원도 참여했고, 교원노조법 규정 위반행위에 대해 별도의 제재규정이 없어 교원노조법 규정에 대해 위헌선언이 이뤄진다 해도 교원들의 징계처분 취소에 영향을 미칠 수 없기 때문에 재판의 전제성이 없어 각하해야 한다"고 설명했다. 그러나 이정미·김이수 재판관은 반대의견에서 "교육의 정치적 중립성으로 인해 교원의 정치활동이 일부 제한될 수 있지만, 정치활동이 제한되는 장소·대상·내용은 학교 내에서의 학생에 대한 당파적 선전교육과 정치선전, 선거운동에 국한해야 하고, 그 밖의 정치활동은 교원에게도 보장돼야 한다"며 교원의 정치활동을 전면적으로 금지한 것은 위헌이라고 지적했다. 청구인들은 전교조 소속 교사들로 2009년 6월 18일 1차 시국선언에 참가해 촛불시위 수사, 비정규직 문제 등을 언급하며 정부의 독선적 정국운영으로 민주주의의 위기가 초래됐다고 비판하고 대통령의 사과와 국정쇄신을 요구했다. 이들은 교육감으로부터 정직과 해임 처분을 받자 징계처분 취소소송을 내고, 교원의 정치활동을 금지한 것은 위헌이라며 헌법소원을 냈다.

유신헌법에 근거한 긴급조치 위반으로 해직됐다가 23년 만에 복직한 교사가 해직기간의 호봉을 인정받게 됐다. 서울고법 행정6부(재판장 안영진 부장판사)는 지난달 26일 백모씨가 대구광역시 교육감을 상대로 낸 교원호봉확인소송 항소심(2009누19139)에서 원고패소 판결한 1심을 취소하고 "백씨의 의원면직은 사직 의사에 근거한 것이라고 보기 어려워 무효"라며 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "백씨는 1976년 6월 12일 출근 도중 영장 없이 수사기관에 연행돼 영장이 발부되기까지 11일 동안 중앙정보부 지부에 불법감금된 채 구타 등 고문을 당했다"며 "당시 백씨의 가족은 물론 동료 교사들도 백씨의 행방을 알지 못한 상태인데도 백씨의 의원면직은 불법구금 중이던 같은 달 16일 자로 이뤄졌다"고 밝혔다. 이어 "인사발령 서류 내용과 달리 경상북도 교육감이 작성한 경력증명서에는 백씨의 퇴직사유에 관해 '사유가 기재돼 있지 않음'이라고 기재돼 있고, 달리 백씨가 스스로의 의사에 따라 사직서를 제출하거나 사직 의사 표시를 했다고 인정할 다른 증거가 없다"고 지적했다. 재판부는 "의원면직 조치를 학교 측에 의한 실질적인 해고로 본다 해도, 그것이 정당한 사유에 터 잡아 적법한 절차를 거쳐 이뤄진 것임을 인정할 아무런 증거가 없어 유효한 것으로 볼 수 없다"고 덧붙였다. 백씨는 유신정권 시절인 지난 1976년 6월 유신헌법을 부정·반대하고 폐지를 선전하는 내용의 '4·19 선언문' 등을 후배들에게 읽어주며 선동한 혐의(긴급조치 제9호 위반)로 기소돼 징역 2년에 자격정지 2년을 선고 받았다. 불법구금 기간에 의원면직 처리된 백씨는 이후 민주화운동관련자로 인정돼 23년만인 1999년 1월 다시 교원으로 임용됐다. 백씨는 2008년 4월 대구교육청에 해임기간을 호봉승급기간에 산입할 것을 신청했으나 거부당하자 소송을 내 1심에서는 패소했다. 대법원은 2010년 12월 "1974년 유신헌법에 근거한 대통령긴급조치 제1호는 위헌"이라고 판결(2010도5986)했고, 백씨는 지난 2월 대구고법에 재심을 청구해 무죄판결을 선고받았다(2010재노2).

최근 판사들이 각종 비위에 연루돼 중징계를 받는 사례가 잇따르고 있는 가운데 대법원장의 징계처분에 불복하는 법관에 대해 대법원이 단심으로 재판하게 한 법관징계법은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 하지만 헌재는 소수의견을 통해 법관 징계제도의 문제점을 지적하고 개선을 권고했다. 헌법재판소는 23일 반복적으로 법원 내부망과 기고문 등을 통해 사법부에 대한 문제를 제기해 정직 2개월 처분을 받은 정영진(54·사법연수원 14기) 부장판사가 법관징계법 제27조 등에 대해 제기한 헌법소원사건(2009헌바34)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌결정을 내렸다. 지난 2007년 서울중앙지법에서 근무하던 정 부장판사는 같은 해 2월부터 6개월간 수차례에 걸쳐 법관 인사를 비판하고 이용훈 대법원장의 사퇴를 요구하는 내용의 글을 법원 내부 게시판에 올렸다가 "정당한 의견 표명의 한계를 벗어난 주장을 반복하는 등 법관징계법상의 '법관이 품위를 손상하거나 법원의 위신을 실추시킨 경우'에 해당한다"는 이유로 정직 2월의 중징계를 받았다. 정 부장판사는 대법원에 징계처분 무효확인 및 취소소송을 제기하고 법관징계법에 대한 위헌법률제청신청을 했으나 모두 기각되자 헌법소원을 제기했다. 법관징계법은 법관이 △직무상 의무를 위반하거나 △직무를 게을리 한 경우 △법관 품위를 손상하거나 법원의 위신을 실추시킨 경우 정직이나 감봉, 견책 등 징계처분을 내릴 수 있도록 하고 있다. ◇"법관 징계, 단심으로 신속히 종결할 필요성 강해"= 헌재는 "법관에 대한 징계절차는 일반 국민에게 미치는 영향이 크기 때문에 신속히 종결할 필요가 있고, 법관에 대한 대법원장의 징계처분은 다른 행정처분과 달리 처분의 전 단계로 준사법절차인 법관징계위원회의 심의·결정을 거친다"며 "법관의 연임거부처분이나 임명신청 거부처분 등은 그 처분에 의해 법관의 신분 상실 여부가 결정되는 데 비해 징계처분은 법관이 신분이 계속 유지되므로 이의절차를 조속히 해소해야 할 필요성이 훨씬 강하다"고 밝혔다. 또 "현실적으로 대법원장의 처분에 대해 하급법원인 1심부터 재판을 하기가 어렵다는 점을 고려하면 법관에 대한 징계처분 취소청구소송을 대법원이 단심으로 재판하도록 규정한 법관징계법은 입법자의 적법한 재량범위 내에 있다"고 설명했다. 정 부장판사가 "검사나 변호사, 법학교수 등 다른 전문직 종사자에 대한 징계처분 취소청구소송을 3심제에 의하도록 하고 있는 것과 다르게 취급하는 것은 평등권 침해에 해당한다"고 주장한 데 대해서는 "법관에 대한 징계는 파면, 해임, 면직 등 신분관계 자체를 변경시키는 중한 징계처분이 존재하지 않고, 법관은 독립적으로 사법권을 행사하는 자로서 그 지위를 조속히 안정시킬 필요가 있는 점 등을 고려하면 차별취급하더라도 합리적인 근거가 있다고 할 것이어서 평등권을 침해한다고 볼 수도 없다"고 판단했다. ◇소수의견, "법관징계는 신속보다 신중해야"= 하지만 이동흡·목영준 재판관은 법관징계제도를 개선해야 한다는 보충의견을 냈다. 두 재판관은 "법관에 대한 징계처분 취소청구소송을 대법원에서 단심으로 재판하는 경우에는 대법원장과 법관 징계위원회 위원장인 대법관이 재판결과에 영향을 미칠 수 밖에 없다"며 "피징계자인 법관의 재판청구권을 실질적으로 보장하기 위해서는 법관징계위원회 구성에 있어서 법관인 위원이 과반수를 넘지 않도록 하고, 비법관인 위원은 외부 기관이 지명하도록 하는 것을 고려할 수 있다"고 밝혔다. 현재 징계위원회는 박일환 선임대법관을 비롯한 법관 4명과 변호사, 교수 등 외부인사 3명으로 구성돼 있으며, 7명 모두 대법원장이 임명한다. 두 재판관은 또 "법관에 대한 징계는 신속한 처리보다는 신중한 처리가 더 중요하다"며 "징계처분에 대해 최소한 대법원장과 법관징계위원회 구성원이 아닌 법관에 의한 재판을 받을 기회를 한 번은 부여할 필요가 있으므로 법관에 의한 징계처분 취소청구소송을 대법원 단심제가 아닌 2심제에 의하게 하는 등 입법을 개선하는 노력이 필요하다"고 지적했다. 이어 "법관징계법 제27조는 위헌이라고 선언할 정도에 이르지는 않지만 법관의 재판청구권 보장에는 미흡하므로, 입법자는 법관에 대한 징계절차에서 대법원장의 영향력을 줄일 수 있도록 입법 개선 노력을 기울여야 할 것임을 지적한다"고 밝혔다. 이에 대해 대법원 관계자는 "헌재도 밝혔듯이 법관 징계절차는 신속히 종결할 필요가 있고, 재판업무를 맡는 법원조직 특성상 징계위원회와 불복소송 심판이 완전히 분리되는 것은 어렵다"라고 말했다.

국방부의 '불온서적' 지정이 위헌이라며 헌법소원을 낸 군법무관들을 파면한 것은 재량권을 남용한 처분이라는 판결이 나왔다. 서울고법 행정1부(재판장 김창석 부장판사)는 16일 박모(30)씨 등 전·현직 군법무관 6명이 국방부 장관 등을 상대로 낸 파면처분등 취소소송 항소심(2010누15614)에서 1심을 깨고 "박씨에 대한 파면 처분을 취소하라"고 판결했다. 지모(41)씨에 대해서도 해임처분을 취소하라는 1심 판결을 유지했다. 나머지 원고들에 대한 징계처분은 적법하다고 판결했다. 재판부는 판결문에서 "군인 장병들의 정신적 자유인 '책 읽을 자유' 등을 지나치게 제한해 기본권을 침해하는 것인지에 대한 헌법적인 의문에 헌법소원 청구의 동기가 있다"며 "원고들이 군인복무규율에서 규정하고 있는 내부 절차 등을 거치지 않고도 헌법상의 기본권인 재판청구권의 일환으로서 곧바로 헌법재판소에 헌법소원을 청구할 수 있다고 오인할 가능성이 충분히 있어 보인다"고 판단했다. 재판부는 "사법시험에 합격한 박씨가 파면처분은 받을 경우 파면 후 5년 간 변호사가 될 수 없고 공무원으로 임용될 수도 없게 된다"며 "이는 군조직의 특수성과 징계의 목적을 감안하더라도 책임에 비해 지나치게 무거운 처분"이라고 밝혔다. 국방부는 지난 2008년 7월 장하준 교수의 '나쁜 사마리아인들' 등 서적 23권을 불온서적으로 지정했고, 박씨 등 군법무관 7명은 국방부의 불온서적 지정 조치가 장병의 행복추구권 등을 침해한다며 헌법소원을 냈다. 이에 국방부가 박씨와 지씨를 파면하고 나머지는 감봉과 근신, 징계유예 조치하자 박씨 등은 소송을 냈다. 1심은 지씨에 대한 파면 처분이 재량권 남용에 해당하므로 취소하고 나머지 원고들에 대한 처분은 적법하다고 판결했다.

1억원 이상의 뇌물을 받으면 무기 또는 10년 이상의 징역형에 처하도록 한 특정범죄가중처벌법 규정이 가까스로 합헌 결정을 받았다. 헌법재판소는 세무조사 대상인 기업체로부터 뇌물을 받아 해임된 전 국세청 공무원 문모씨가 "여러 차례 뇌물을 받아 수뢰액이 1억원에 이르는 자와 한 차례에 1억원을 받은 자 사이에 법정형에 차이가 있도록 한 특가법 조항은 헌법에 위반된다"며 낸 헌법소원(☞2009헌바354)에서 재판관 5(합헌)대 4(위헌)의 의견으로 최근 합헌결정을 내렸다. 헌재는 "1995년부터 2005년까지 특가법이 개정되기 전 수뢰액이 5,000만원 이상인 경우 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 한 법조항에 대해 헌재는 수차례 합헌이라는 판시를 해 왔다"고 밝혔다. 헌재는 "당시 뇌물죄가 국가와 사회에 미치는 병폐는 수뢰액이 많으면 많을수록 가중된다고 보고 이 조항이 형벌체계상 균형을 잃었다고 할 정도로 과중되지 않았다고 판단했다"며 "수뢰액이 5,000만원에서 1억원으로 상향된 경우에도 이전 판시의 요지를 원용한다"고 말했다. 반면 이동흡·목영준·송두환·이정미 재판관은 "뇌물의 '수수', '요구', '약속'을 구분하지 않고 그 액수가 1억원 이상인 경우 모두 무기 또는 10년 이상의 징역에 처벌하도록 규정한 것은 뇌물의 수수와 뇌물의 요구·약속 간 불법성과 책임의 차이를 전혀 고려하고 있지 않는데, 현실적으로 뇌물을 수수한 경우와 뇌물을 요구한 경우 등은 불법의 내용과 책임의 크기에 차이가 있다"며 반대의견을 냈다. 이들 재판관들은 또 "피고인이 1,000만원 미만의 돈을 여러 차례 받아 합계가 1억원이 된 경우 경합범으로 보게 되면 처단형이 7년6월 이하의 징역형인데, 포괄일죄로 보면 법정형이 10년 이상의 징역형이 된다"며 "이는 공소제기권자에게 부당하게 넓은 재량을 주고 피고인에게는 법정형의 대강도 예측할 수 없게 하는 불합리한 결과를 초래한다"고 덧붙였다. 문씨는 서울지방국세청 공무원으로 일하면서 2007년 10월부터 이듬해 1월까지 (주)H사에 대한 정기 세무조사를 실시한 뒤 두 차례에 걸쳐 H사 측으로부터 세금을 줄여달라는 청탁을 받고, 1억원씩 총 2억원을 받은 혐의로 기소돼 1심에서 징역8년을 선고받았다. 이후 항소심 재판을 받던 중 특가법 관련 조항은 위헌이라며 법원에 위헌법률심판 제청신청을 했으나 기각당하자 헌법소원을 냈다. 현행 특가법 제2조는 뇌물죄 피고인에 대해서는 뇌물의 수수·요구 또는 약속한 뇌물의 가액에 따라 가중처벌한다고 규정하면서 제1호에 수뢰액이 1억원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있다. 2005년 법 개정 이전에는 '수뢰액이 5,000만원 이상인 때'에 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있었고, 헌재는 여러 헌법소원 사건에서 모두 합헌결정을 내렸었다.

비리로 해임된 경찰을 다시 경찰로 임용할 수 없도록 규정한 경찰공무원법 제7조2항은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소는 임용취소통보를 받고 해임된 전직 경찰공무원 황모씨가 "공무담임권을 침해당했다"며 낸 헌법소원(2009헌바122)에서 최근 재판관 4(합헌):4(위헌)의 의견으로 관련 법률조항에 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "경찰공무원은 국민의 생명·신체와 재산에 대한 보호, 범죄의 예방과 수사를 주된 임무로 하는 바, 그러한 직무의 성격상 고도의 직업적 윤리성이 요청된다"고 밝혔다. 또 "해임은 파면과 더불어 중징계 중 하나로서 그 행위에 대한 비난가능성이 크며 징계절차를 거쳐 해임처분을 받은 이상 직무의 수행이 부적절하다고 판단된 것으로 볼 수 있다"고 밝혔다. 이어 헌재는 "경찰공무원직의 특수성과 중요성을 고려할 때 이 조항은 과잉금지의 원칙에 위배돼 공무담임권에 대한 과도한 제한이라 할 수 없다"고 판단했다. 또 "임용결격사유를 규정함에 있어 다른 법률보다 경찰공무원법의 규정이 다소 강화돼 있더라도 이는 자의적인 차별이 아니다"고 덧붙였다. 반면 이강국·조대현·민형기·목영준 재판관은 "이 사건 법률조항에 의하면 징계에 의해 해임처분을 받은 자 중 '경찰공무원으로 임용되려 하는 자'는 영구히 임용이 불가능하지만, '검사 또는 군인으로 임용되려 하는 자'는 3년 또는 5년의 임용결격기간이 지나면 임용이 가능하다"고 언급했다. 따라서 "'경찰공무원으로 임용되려 하는 자'와 '검사 또는 군인으로 임용되려 하는 자'를 합리적 이유없이 차별하고 있으므로 평등원칙에 반해 헌법에 위반된다"며 반대의견을 냈다. 황씨는 1978년 경찰공무원으로 임용돼 근무하다 1985년 직무와 관련해 22만원의 금품을 수수한 혐의로 해임됐다. 황씨는 1990년 다시 순경특별채용시험에 응시해 합격했고 경찰공무원으로 재임용됐다. 그러나 재임용된 뒤, 지방경찰청이 황씨가 과거 '징계에 의해 해임처분을 받은 자'라는 것을 발견하고 황씨의 임용결정을 취소하자 황씨는 지난해 6월 헌법소원을 냈다.