행정소송에서 교육감이 검찰의 소송지휘를 따르지 않았다고 무조건 직무유기로 볼 수는 없다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 패소 가능성이 높은 사건에서 교육감이 합리적 판단을 해 업무를 수행했다면 직무유기가 아니라는 취지다. 헌재는 직무유기 혐의로 기소유예 처분을 받은 교육감 A씨가 "기소유예 처분은 위헌"이라며 낸 헌법소원(2017헌마1179)을 최근 재판관 전원일치 의견으로 인용했다. 제주도에 있는 고등학교 교사이자 전국민주노동조합총연맹 간부인 B씨는 2008년 총파업을 주도한 혐의로 벌금 1000만원의 확정 판결을 받았다. 제주도교육청은 B씨가 유죄 판결을 받았음을 이유로 해임 처분을 의결했고, 이에 반발한 B씨는 소송을 냈다. 1심이 B씨의 손을 들어주자 제주지검은 교육감인 A씨에게 항소할 것을 지휘했다. 국가기관 등이 당사자인 행정소송은 법무부의 위임을 받아 검사가 지휘한다. A교육감은 항소했지만 항소심 역시 B씨의 손을 들어줬다. 뿐만 아니라 B씨가 낸 해임처분 집행정지 신청도 받아줬다. 이에 A교육감은 광주고검에 집행정지 인용 결정 즉시항고 포기 및 본안사건 상고 포기 의견을 제출했다. 하지만 광주고검장은 A교육감에게 상고 및 즉시항고 제기를 지휘했다. A교육감은 이에 따라 상고는 했지만 즉시항고는 포기했다. 이후 대법원은 상고를 기각했다. 헌재, “검찰 기소유예 처분은 위헌” 전원일치 결정 그러나 검찰은 "A교육감이 광주고검장의 소송지휘를 받았음에도 이를 거부하고 즉시항고를 제기하지 않았다"며 그를 직무유기 혐의로 조사한 다음 기소유예 처분을 내렸다. 기소유예는 죄가 인정되지만, 범행 후 정황이나 범행 동기·수단 등을 참작해 검사가 재판에 넘기지 않고 선처하는 처분이다. 형식상 불기소처분에 해당하지만, 실질적으로는 유죄로 보는 것이어서 헌법소원을 통해 불복할 수 있다. A교육감은 "기소유예 처분은 부당하다"며 헌법소원을 냈다. 헌재는 "직무유기죄는 직장의 무단이탈이나 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기할 구체적 위험성이 있고 불법과 책임 비난의 정도가 높은 법익침해의 경우에 한하여 성립하는 것"이라고 밝혔다. 이어 "A교육감은 광주고검장의 소송지휘에 따라 즉시항고를 하더라도 법원에서 기각될 가능성이 크다고 판단했다"며 "B씨가 낸 행정소송 1,2심에서 교육청이 모두 패소했다는 점과 해임처분이 지나치다는 여론이 일부 형성됐다는 점 등을 고려하면 즉시항고를 제기할 경우 발생할 부작용을 염려해 소송지휘에 따르지 않았다는 A교육감의 주장은 일응 수긍할 수 있다"고 설명했다. 그러면서 "A교육감은 나름대로 소송지휘에 응해 본안사건에서는 상고를 제기했으나, 집행정지 신청 사건에서는 즉시항고를 제기하지 않았는데, 이는 A교육감이 (자신의 직무를 포기한 것이 아니라) 어떠한 형태로든 직무집행의 의사로 자신의 직무를 수행한 것"이라고 판단했다.