임신 32주 이전까지 의료인이 태아의 성별을 알려주는 것을 금지한 현행 의료법이 헌법에 어긋난다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 해당 조항이 즉시 무효가 되면서 임신한 임부나 가족 등은 임신 주수와 상관 없이 태아의 성별을 의료진에 물어볼 수 있게 됐다. 헌재는 28일 의료법 제20조 제2항에 대한 헌법소원심판 사건(2022헌마356 등)에서 재판관 6(위헌)대 3(헌법불합치) 의견으로 위헌 결정했다. 태아를 임신한 임부 및 임부의 배우자인 A 씨 등은 임신 32주 이전에 의료인이 임부나 임부의 가족 등에게 태아의 성별을 고지할 수 없다는 의료법 제20조 제2항으로 인해 헌법 제10조로 보호되는 부모의 태아 성별 정보 접근권을 침해했다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구했다. 의료법 제20조 제2항에서는 의료인은 임신 32주 이전에 태아나 임부를 진찰하거나 검사하면서 알게 된 태아의 성(性)을 임부나 임부의 가족, 그 밖의 다른 사람이 알게 해선 안 된다고 규정한다. 앞서 2008년 헌재는 임신 기간 내내 성별 고지를 금지한 의료법 조항이 헌법에 맞지 않는다며 헌법 불합치 결정을 내렸다. 이듬해 헌재의 결정 취지를 반영해 임신 32주가 지나면 성별을 고지할 수 있도록 하는 대체 법안이 마련됐다. 그러나 저출산이 심해지고 남아선호가 거의 사라지면서 최근에는 부모의 알권리를 위해 태아의 성별을 고지할 수 있어야 한다는 주장이 나왔다. 헌재는 의료법 조항이 부모가 태아의 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 필요 이상으로 제약한다고 판단했다. 헌재는 "개정된 이후 15년이 지난 현재 우리나라는 여성의 사회경제적 지위 향상과 함께 양성평등 의식이 상당히 자리를 잡아가고 있는 등 사회적 변화를 고려할 때, 임신 32주 이전 태아의 성별을 알려주는 행위를 태아의 생명을 직접적으로 위협하는 것으로 보고 태아의 생명을 박탈하는 낙태 행위의 전 단계로 취급해 이를 제한하는 것은 더 이상 타당하지 않다"고 밝혔다. 이어 "출산 순위와 상관없이 출생성비가 모두 자연성비에 도달한 것은 국민의 가치관과 의식의 변화에 기인한 것이므로 해당 조항은 태아의 생명 보호를 위한 수단으로써 실효성이 없고, 그 존치의 정당성에 의문이 제기된다고 할 것"이라고 설명했다. 아울러 "부모가 태아의 성별을 알고자 하는 것은 본능적이고 자연스러운 욕구로 태아의 성별을 비롯해 태아의 모든 정보에 접근을 방해받지 않을 권리는 부모로서 누려야 할 마땅한 권리"라며 "태아의 생명 보호라는 목적을 달성하기 위해 효과적이거나 적합하지 않을 뿐만 아니라, 입법 수단으로서 현저하게 불합리하고 불공정하다"고 했다. 헌재는 또 "성별을 이유로 한 낙태가 있을 수 있다는 아주 예외적인 사정만으로 모든 부모에게 임신 32주 이전에는 태아의 성별 정보를 알 수 없게 하고 있다"며 "태아의 성별을 이유로 한 낙태 방지라는 입법목적을 내세우면서 실제론 낙태로 나아갈 의도가 없는 부모까지도 규제하고 있는 과도한 입법이므로, 필요최소한도를 넘어 부모의 기본권을 제한한다고 할 것"이라고 밝혔다. 그러면서 "법익의 균형성도 상실했고, 결국 과잉금지원칙을 위반해 부모가 태아의 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 침해한다"고 강조했다. 하지만 이종석 헌재소장과 이은애·김형두 재판관은 헌법불합치 의견을 냈다. 해당 조항을 한 번에 폐지하는 것보다는 잠정적으로 적용하도록 하고 현행 제한 기간이었던 32주를 앞당기는 것으로 개선 입법하는 것이 타당하다고 봤다. 이들 재판관은 "태아의 생명은 그 자체로 소중하고, 국가는 태아의 생명을 보호할 중대한 책임을 가지고 있다"며 "우리 사회에서 성별을 이유로 한 낙태가 발생할 가능성은 여전히 남아있으므로, 비록 과거보다 그 가능성이 낮아졌다고 하더라도 국가는 이러한 낙태로부터 태아의 생명을 보호할 책임을 소홀히 해선 안 되고, 태아의 성별고지를 제한할 필요성은 계속 존재한다고 할 것"이라고 설명했다. 이어 "단순위헌결정을 하는 것은 태아의 생명 보호를 위한 수단을 대안 없이 일거에 폐지하는 결과가 되므로 타당하지 않다"며 "잠정적으로 적용하는 헌법불합치결정을 하고 입법자로 하여금 낙태죄에 관한 형법 개정안 등 여러 사정을 고려해 태아의 성별고지 제한 시기를 앞당기는 것으로 개선 입법을 하도록 함으로써, 태아의 부모에 대한 기본권 침해를 최소화하면서도 태아의 생명 보호를 위한 수단에 관해 법적 공백이 없도록 하는 것이 타당하다"고 했다.

헌법재판소가 신용협동조합 총회가 열린 성당 앞에서 명함을 돌린 총선 예비후보자에 대해 공직선거법 위반 혐의로 검찰이 내린 기소유예 처분을 취소했다. 헌재는 기소유예 처분 이후 선거운동을 할 수 없는 종교시설이라도 대관 등으로 다른 용도로 쓰였을 때에는 명함을 주는 등 직접 유세가 가능하도록 법이 개정됐기 때문에 행위자에게 유리한 신법을 적용해야 한다고 판단했다. 헌재는 지난달 23일 제21대 총선 예비후보였던 A 씨가 공직선거법 위반 혐의로 기소유예 처분을 받은 데 불복해 낸 헌법소원(2020헌마1739)을 재판관 8(인용) 대 1(기각) 의견으로 인용 결정했다. 제21대 총선 예비후보자였던 A 씨는 2020년 2월 신협이 총회를 위해 대관한 한 성당에서 보좌관과 함께 총회 참석자들에게 명함을 주고 지지를 호소했다가 공직선거법 위반 혐의로 같은 해 10월 기소유예 처분을 받았다. 기소유예는 죄가 인정되지만, 범행 후 정황이나 범행 동기·수단 등을 참작해 검사가 재판에 넘기지 않고 선처하는 처분이다. 형식상 불기소 처분에 해당하지만, 실질적으로는 유죄로 보는 것이어서 헌법소원을 통해 불복할 수 있다. A 씨가 기소유예 처분을 받을 당시의 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호는 예비후보자가 종교시설 등에서 명함을 주는 등의 선거 운동을 하지 못하도록 규정했다. 그런데 기소유예 두 달여 후인 2020년 12월 법이 개정되면서 이 조항에 '대관 등으로 해당 시설이 본래 용도 외로 이용되는 경우는 제외한다'는 내용이 포함됐다. A씨는 "법이 개정돼 종교행사 외의 용도로 사용되는 종교시설이나 그 시설 밖에서 예비후보자가 선거운동을 하는 것이 허용됐다"며 "이 사건도 개정법 취지대로 해석해 죄가 성립하지 않는다고 봐야 한다"며 헌법소원을 냈다. 헌재는 "형벌법규가 행위자에게 유리하게 바뀌었을 때에는 수사, 형사재판에서 새로운 법에 따라야 한다는 대법원 전원합의체 판례(2020도16420)가 있고, 기소유예 처분의 취소를 구하는 헌법소원심판은 형사재판과 유사한 성격의 절차로 운용되어 왔다"며 "헌법소원심판 절차에서도 형법 제1조 제2항의 명문규정을 따르는 것이 입법자의 의사에 부합하는 해석이고 같은 법률을 위반해 기소된 사람들은 유리한 신법을 적용받는 것과의 형평성 등을 종합할 때 기소유예처분 후 형벌법규가 행위자에게 유리하게 변경됐다면 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판 결정 당시 시행 중인 신법을 기준으로 기소유예처분의 위헌 여부를 판단해야 한다"고 판단했다. 이어 "기소유예 처분 후 공직선거법이 개정돼 대관 등으로 본래의 용도 외의 용도로 이용되는 종교시설의 옥외에서 명함을 주고 지지를 호소한 청구인의 행위는 범죄로 구성하지 않게 됐다"며 "개정 전 공직선거법을 적용해 내린 이 사건 기소유예 처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것"이라고 판단했다. 하지만 이선애 헌법재판관은 "헌법소원은 법원의 형사재판을 대체하는 절차가 아니다"라며 "헌법소원심판의 대상이 된 공권력 행사가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 공권력 행사가 이루어진 당시를 기준으로 판단해야 한다"는 반대의견을 냈다.

헌법재판소는 '못된 장난 등으로 다른 사람, 단체 또는 공무수행 중인 자의 업무를 방해한 사람'을 20만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료의 형으로 처벌하는 경범죄 처벌법은 헌법에 어긋나지 않는다고 결정했다. 헌재는 지난달 24일 A 씨가 이같은 내용을 담은 경범죄 처벌법 제3조 제2항 제3호가 위헌이라며 낸 헌법소원 사건(2021헌마426)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. A 씨는 한 지방관청 홈페이지에 코로나 관련 의견을 수차례 올렸는데, 수사기관은 이같은 행위가 경범죄 처벌법 제3조 제2항 제3호에 해당한다며 A 씨를 즉결심판에 넘겼다. 이후 A 씨는 2021년 2월 법원에서 벌금 10만 원의 선고유예 판결을 받았다. A 씨는 해당 조항이 기본권을 침해한다며 헌법소원을 냈다. 헌재는 "업무를 통한 사람의 사회적·경제적 활동을 보호하고, 공무를 수행하는 사람에 의해 구체적으로 행해지는 국가 또는 공공기관의 기능을 보호하기 위한 심판대상조항의 입법목적은 정당하며 못된 장난 등으로 다른 사람, 단체 또는 공무수행중인 자의 업무를 방해하는 행위를 경범죄로 처벌하는 것은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단"이라고 판단했다. 이어 "심판대상조항은 방해되는 것이 사적 업무인지 공무인지에 관계없이 '못된 장난 등'으로 업무를 방해하는 행위를 처벌하는데 형법상 공무집행방해죄에 이르지 아니하는 경미한 소란행위와 같이 형법상 처벌되는 행위보다 불법성이 경미하지만 이를 규제하지 않을 경우 국가기능의 수행에 어려움을 초래할 수 있는 행위를 금지해야 할 필요성도 존재한다"며 "심판대상조항의 법정형은 그 상한이 비교적 가볍고 벌금형 선택 시 죄질에 따라 선고유예도 가능하고 법관이 여러 양형조건을 고려해 행위책임에 비례하는 형벌을 부과할 수 있으므로 법정형의 수준이 과중하다고 보기 어렵고, 경범죄 처벌법에서는 통고처분 제도를 두어 형사처벌을 받지 않을 수 있는 절차도 추가적으로 보장하고 있어 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반해 청구인의 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다"고 설명했다. 헌재 관계자는 "경범죄 처벌법상 '못된 장난 등'의 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부에 대한 헌재의 첫 결정"이라고 말했다.

입양신고 시 신고자 자신이 직접 출석하지 않고 신분증만 제시해도 되도록 한 가족관계등록법 조항은 헌법에 어긋나지 않는다는 헌법재판소 첫 판단이 나왔다. 헌재는 A 씨가 이 같은 내용을 담은 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제23조 제2항이 위헌이라며 낸 헌법소원 사건(2019헌바108)에서 재판관 7(합헌) 대 2(헌법불합치) 의견으로 24일 합헌 결정했다. A 씨는 2016년 건강 악화로 조카 B 씨에게 간호를 부탁했다. B 씨는 약 8개월 뒤 A 씨가 사망할 때까지 함께 살며 병수발을 했다. 문제는 A씨가 B씨를 입양하면서 불거졌다. 입양절차는 A씨가 사망하기 전에 진행됐는데, 당시 A씨는 건강상 이유로 구청에 직접 가지 못해 신분증으로 출석을 대신했고, B씨가 직접 구청을 찾아 입양신고서를 작성해 제출했다. 입양신고서에는 A씨 도장이 함께 날인됐다. 뒤늦게 B씨가 입양됐다는 소식을 알게 된 A씨의 친인척들은 입양무효소송을 제기했다. 또 당사자가 직접 의사를 밝히지 않아도 입양 신고가 가능한 현행 가족관계등록법이 위헌이라며 헌법소원도 청구했다. 현행 가족관계등록법은 당사자가 직접 지방자치단체에 출석하지 않아도 신분증이나 신분증명서를 제시하면 가족관계를 신고할 수 있다고 규정한다. 헌재는 "해당 조항은 입양 당사자가 출석하지 않아도 입양신고를 가능하게 해 가족관계를 형성할 자유를 보장하는 한편 출석하지 않은 당사자의 신분증명서를 제시하게 하면서 입양 당사자 신고의사의 진실성을 담보하기 위한 조항"이라며 "비록 출석하지 않은 당사자의 신분증명서를 요구하는 것이 허위의 입양을 방지하기 위한 완벽한 조치는 아니더라도 해당 조항이 원하지 않는 가족관계의 형성을 막기에 전적으로 부적합하거나 매우 부족한 수단이라고 볼 수는 없다"고 밝혔다. 또 "신분증을 부정하게 사용해 입양신고하면 형법에 따라 형사처벌되고 허위입양은 당사자의 신고의사가 없으므로 언제든 입양무효확인 소송으로 구제받을 수 있다"고 덧붙였다. 이에 대해 이선애, 이은애 헌법재판관은 "신분증은 다양한 용도에서 사용되고 있으므로 상대방의 신분증을 가진 것을 이용해 입양신고에 쓸 수도 있다"며 "해당 조항은 당사자 사이에 진정한 입양의 합의가 존재한다는 점을 담보하기에 부족하고 가족관계등록법은 허위의 입양신고를 조기에 바로잡을 실효적 조치조차 규정하고 있지 않아 입법형성권의 한계를 넘어 입양당사자 가족생활의 자유를 침해한다"는 반대의견을 냈다.

'한정위헌 결정'이 내려졌는데도 기속력을 무시하고 재심을 받아들이지 않은 법원의 재판을 취소하는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재가 30년 넘게 대법원과 갈등을 빚어온 '한정위헌' 결정이 헌재의 적법한 권한임을 재확인하면서 1997년에 이어 사상 두 번째로 대법원의 재판 결과를 취소한 것이다. 한정위헌결정이란 헌법재판소법에는 규정이 없지만 어떤 법률 또는 법률조항에 대해 위헌이라고는 하지 않고 "~라고 해석하는 한 헌법에 위반된다"라고 판단하는 결정이다. 헌재는 30일 전직 대학교수 A씨가 헌법재판소법 제68조 1항이 위헌이라며 낸 헌법소원 사건(2014헌마760)에서 재판관 전원 일치 의견으로 △헌법재판소법 제68조 1항 본문 중 '법원의 재판' 가운데 '법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판' 부분은 헌법에 위반되고(일부 위헌) △법률에 대한 일부위헌결정에 해당하는 헌재 결정(2011헌바117)의 기속력을 부인한 법원의 재판(재심기각결정)은 재판청구권 침해에 해당해 이를 취소한다고 결정했다. 헌법재판소법 제68조 1항은 '공권력의 행사 또는 불행사로 인해 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다'고 규정하고 있다. 즉, 헌재의 위헌 결정에 따르지 않은 법원의 재판에 대해서는 헌법소원을 낼 수 있고, 헌재의 한정위헌 결정의 기속력을 부인한 법원 재판은 헌재가 취소할 수 있다는 뜻이다. A씨는 2003년부터 제주도 통합영향평가위원회 심사위원으로 위촉돼 활동하면서 공무원인 심의위원 직무와 관련해 뇌물을 수수한 혐의로 기소돼 항소심에서 징역 2년을 선고받고 상고가 기각돼 판결이 확정됐다. A씨는 항소심 중 뇌물을 받거나 요구한 공무원을 처벌하는 형법 제129조 1항 규정에 지방자치단체 산하 심사위원까지 포함하는 것은 헌법에 어긋난다며 헌법소원을 냈다. 이에 헌재는 2012년 "형법 제129조 1항의 '공무원'에 구 '제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법' 제299조 2항의 제주특별자치도통합영향평가심의위원회 심의위원 중 위촉위원이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다"는 한정위헌결정을 내렸다. 이에 A씨는 2013년 재심을 청구했지만 기각되고 2014년 대법원에서 재항고까지 기각되자 헌법소원을 냈다. 헌재는 "헌재가 법률의 위헌성 심사를 하면서 합헌적 법률 해석을 하고 그 결과로 이뤄지는 한정위헌 결정도 일부위헌 결정으로, 헌재가 헌법에서 부여받은 위헌심사권을 행사한 결과인 법률에 대한 위헌 결정에 해당한다"며 "헌법이 법률에 대한 위헌심사권을 헌재에 부여하고 있으므로 법률에 대한 위헌 결정의 기속력을 부인하는 법원의 재판은 그 자체로 헌재 결정의 기속력에 반하는 것일 뿐만 아니라 법률에 대한 위헌심사권을 헌재에 부여한 헌법의 결단에 정면으로 위배된다"고 밝혔다. 이어 "헌법의 최고규범성을 수호하고 헌법이 헌재에 부여한 법률에 대한 위헌심사권을 회복하기 위해서는 헌법재판소법 제68조 1항 본문의 '법원의 재판'의 범위에서 '법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판' 부분을 명시적으로 제외하는 위헌결정을 하고, 이러한 법원의 재판에 대해 예외적으로 헌법소원심판을 허용할 필요가 있다"며 "헌재는 이번 결정에서 재판소원금지조항 가운데 '법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판' 부분은 헌법에 위반된다고 선언한다"고 했다. 그러면서 "이 사건 재심기각결정들은 한정위헌결정의 기속력을 부인해 헌법재판소법에 따른 청구인들의 재심청구를 기각한 것"이라며 "이러한 재심기각결정들은 모두 '법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판'으로, 이에 대한 헌법소원은 허용되고 청구인들의 헌법상 보장된 재판청구권을 침해했으므로 법 제75조 3항에 따라 취소되어야 한다"고 했다. 다만 "청구인들에 대한 유죄판결은 한정위헌결정이 이뤄지기 전에 확정된 재판으로 그에 대한 구제는 재심절차에 의해서만 가능해, 한정위헌결정 이전에 확정된 청구인들에 대한 유죄판결은 법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판이라고 볼 수 없어 이에 대한 심판청구는 부적법하다"고 덧붙였다.

노동자의 쟁의행위인 파업을 업무방해죄로 형사처벌하는 현행 형법이 헌법에 어긋나지 않는다는 헌법재판소 결정이 심리 10년 만에 나왔다. 헌재는 2012년 2월 사건 접수 후 고심을 거듭해왔다. 결국 헌법재판관 9명 가운데 5명이 일부위헌 의견을 냈지만 위헌 결정 정족수(6명 이상)에 1명이 모자라 합헌으로 결론 났다. 헌재는 26일 A씨 등이 "형법 제314조 1항 중 '위력으로써 사람의 업무를 방해한 자' 부분이 노동자의 단체행동권 등을 침해한다"며 낸 헌법소원 사건(2012헌바66)에서 재판관 4(합헌)대 5(일부 위헌)의 의견으로 합헌 결정했다. 이 조항은 '제313조(신용훼손)의 방법 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1500만원 이하의 벌금에 처한다'는 내용이다. 헌재는 이 조항이 노동자들의 단체행동권을 침해하는지 여부와 관련해 "단체행동권은 집단적 실력 행사로서 위력의 요소를 가지고 있으므로 단체행동권 행사라는 이유로 무조건 형사책임이나 민사책임이 면제된다고 보기 어렵고 사용자의 재산권이나 직업의 자유, 경제활동의 자유를 현저히 침해하고 거래 질서나 국가 경제에 중대한 영향을 미치는 일정한 단체행동권에 대한 제한은 가능하다"고 밝혔다. 이어 "심판 대상 조항은 사용자가 예측하지 못한 시기에 전격적으로 이뤄져 사용자의 사업 운영에 심대한 혼란이나 막대한 손해를 초래해 사용자의 사업 계속에 관한 자유의사를 제압·혼란시켰다고 평가할 수 있는 집단적 노무 제공 거부에 한해 형사처벌 대상으로 삼고 있어 과잉금지원칙에 위배돼 단체행동권을 침해한다고 볼 수 없다"고 설명했다. 한편 유남석 소장과 이석태·김기영·문형배·이미선 헌법재판관은 심판대상조항 중 근로조건의 향상을 위한 쟁의행위 가운데 집단적 노무제공 거부행위인 단순 파업에 관한 부분은 단체행동권을 침해한다는 일부위헌 의견(반대의견)을 냈다. 이들 재판관은 "단순 파업 그 자체를 형사처벌 대상으로 하는 것은 사실상 근로자의 노무제공의무를 형벌 위협으로 강제하는 것"이라며 "노사관계에 있어 근로자 측의 대등한 협상력을 무너뜨려 단체행동권의 헌법상 보장을 형해화할 위험도 존재한다"고 밝혔다. 이어 "단순파업은 본질에 있어 근로계약상 채무불이행의 문제이므로 이로 인한 손해 등은 형사처벌에 의존하지 않더라도 충분히 해결할 수 있음에도 제재 수단으로 형벌을 택한 것은 형벌의 보충성 및 최후수단성 원칙에 부합한다고 보기 어렵다"고 했다. 현대차 전주공장은 2010년 3월 협력업체 직원들 중 18명의 비정규직 직원들을 정리해고한다고 통보했다. 이에 비정규직 노조는 3회에 걸쳐 휴무일 노동(특근)을 거부하는 방식으로 파업을 진행했는데, 간부 A씨 등은 자동차 생산업무를 방해했다는 혐의(업무방해죄)로 기소됐다. 이들은 1심에서 유죄를 선고받고 항소심 중 형법 제314조 제1항에 대해 위헌법률심판을 제청했지만 기각됐다. 한편 2011년 대법원 전원합의체는 파업에 관한 업무방해죄 해석을 더욱 엄격하게 한 판단을 내놓았다. 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 파업이 이뤄져 사업 운영에 심대한 혼란이나 손해를 초래하는 때에만 위력 업무방해죄가 성립하므로 전후 사정을 따지라는 것이다. 업무방해죄에 해당될 수 있지만 엄격하게 판단해야 한다는 것이다. 이후 A씨 등은 이듬해 헌법소원을 제기했다. 이후 상고심은 A씨 등에게 유죄 확정 판결을 내렸다. 이 사건은 양승태 전 대법원장 시절 사법행정권 남용 의혹 사건과도 연관돼 있다. 헌재가 대법원 전원합의체와 다른 결정을 내릴 것이 우려돼 파견 법관 등을 통해 헌재 내부 정보를 보고하도록 했다는 혐의 등이 공소사실에 포함됐기 때문이다. 헌재는 이날 "대법원은 2011년 전원합의체 판결(2007도482)에서 심판 대상 조항에 대한 확립된 해석을 제시하고 있으므로 헌법재판소는 이를 존중해 그 조항의 위헌 여부를 판단해야 한다"며 대법원의 판례와 입장을 같이 했다.

원판결의 근거가 된 가중처벌규정에 대한 위헌 결정으로 인해 열린 재심 절차에서 공소장 변경을 통해 원판결보다 형량이 줄었다면 재심에서 선고된 형을 초과해 집행됐던 구금에 대해 국가가 보상해야 한다는 헌법재판소 첫 판단이 나왔다. 헌재는 24일 A씨 등이 "형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제26조 1항은 위헌"이라며 낸 헌법소원 사건(2018헌마998 등)에서 재판관 6(위헌)대 3(합헌) 의견으로 헌법불합치 결정했다. 헌재는 개선 입법시한을 2023년 12월 31일로 못 박았다. A씨는 2007년 폭력행위등처벌에관한법률(집단·흉기등상해)죄, 폭력행위처벌법(집단·흉기등폭행) 등으로 징역 2년 6개월을 선고받고 형 집행을 마쳤다. 그런데 2015년 9월 헌재가 구 폭력행위처벌법 제3조 1항 중 '흉기 기타 위험한 물건을 휴대해 형법 제260조 1항(폭행), 제283조 1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자'에 관한 부분에 대해 위헌 결정을 했고, 2016년 1월 개정된 폭력행위처벌법은 제3조 1항 뿐 아니라 이와 유사한 가중처벌 규정도 삭제했다. 또 같은날 개정된 형법에는 위험한 물건을 휴대해 상해죄를 범한 경우를 가중처벌하는 제258조의2(특수상해)가 신설됐다. A씨에 대한 재심 절차에서 검사는 재판대상판결 중 각 집단·흉기등상해죄로 유죄가 인정된 부분에 대한 공소사실은 그대로 유지하고 죄명을 각 특수상해죄로 교환적으로 공소장을 변경하는 한편, 집단·흉기등폭행죄로 유죄가 선고된 부분에 대해서는 공소사실을 그대로 유지한 채 죄명을 특수폭행죄로 공소장을 변경했다. 이후 A씨는 2018년 4월 특수상해죄, 특수폭행죄 등으로 징역 2년을 선고받아 확정됐다. 하지만 형사보상을 받지 못하자 헌법소원을 냈다. A씨가 청구한 헌법소원사건 외에도 비슷한 처지의 피고인 B씨에 대해 서울고법이 직권으로 위헌법률심판을 제청했고, 또 다른 피고인 C씨도 같은 이유로 헌법소원을 냈다. 이들은 현행 형사보상법 제26조 1항이 '면소나 공소기각 재판을 받아 형이 확정된 피고인이 그 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄 재판을 받을 만한 현저한 사유가 있을 경우' 등에 해당하는 경우에만 국가에 대해 구금에 대한 보상을 청구할 수 있다고 규정하고 있는데 이는 위헌이라고 주장했다. 헌재는 "재심에서 선고된 형을 초과하는 구금이 이미 이뤄진 상태라면 이는 위헌적인 법률집행으로 인한 과다 구금으로서 형사사법절차에 내재하는 위험으로 인해 피고인의 신체의 자유에 중대한 피해 결과가 발생한 것인데 그럼에도 형사보상의 대상이 되지 않는다고 보는 것은 형벌규정에 관한 위헌 결정의 소급효와 재심 청구권을 규정한 헌법재판소법에 부합하지 않는다"고 지적했다. 이어 "이 사건에서 문제되는 경우는 심판대상조항이 형사보상 대상으로 규정하고 있는 경우들과 본질적으로 다르다고 보기 어렵고 다만 무죄 재판을 받을 수 없었던 사유가 '적용법조에 대한 공소장의 교환적 변경'이라는 점에 차이가 있다"며 "공소장 변경 제도는 형벌권의 적정한 실현과 소송 경제 도모라는 가치가 피고인의 방어권이 보장된 상태에서 이루어져야 한다는 취지이지, 형사사법 절차에 내재하는 위험의 결과로 이루어진 구금을 정당화하는 제도는 아니다"라고 설명했다. 그러면서 "따라서 결과적으로 부당한 구금으로 이미 피고인의 신체의 자유에 관한 중대한 피해가 발생한 이상 소장의 교환적 변경을 통해 무죄 재판을 피했다는 사정은 피고인에 대한 형사보상청구권 인정 여부를 달리할 합리적인 근거가 될 수 없다"며 "이 사건의 경우 재심판결에서 선고된 형을 초과해 집행된 구금에 대해 보상요건을 전혀 규정하지 않은 것은 현저히 자의적인 차별로서 평등원칙을 위반해 청구인들의 평등권을 침해하므로 헌법에 위반된다"고 덧붙였다. 다만 헌재는 단순 위헌 결정으로 해당 조항의 효력을 바로 상실시키면 다른 형사 보상에도 공백이 발생할 수 있어 헌법불합치 결정을 한다고 밝혔다. 이에 대해 이선애·이은애·이종석 헌법재판관은 "청구인들의 판결 주문과 이유 어디에서도 무죄의 판단이 이루어지지 않았고, 결과적으로 무고한 사람을 구금한 때에 해당한다고 볼 수 없다"며 "이 사건에서 문제되는 경우는 심판대상조항이 형사보상 대상으로 규정하고 있는 경우들과 본질적으로 다르고 실질적으로 형사보상이 요청되는 경우라고 볼 수도 없으므로 해당 조항이 평등권이나 형사보상청구권을 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다"는 반대의견을 냈다.

형법 제299조가 규정하고 있는 준강간·준강제추행죄는 헌법에 어긋나지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 A씨가 형법 제299조 규정 중 '항거불능' 부분이 위헌이라며 낸 헌법소원 사건(2017헌바528)에서 최근 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 준강간·준강제추행죄의 구성요건 가운데 '항거불능' 부분의 위헌 여부에 대한 헌재의 첫 판단이다. 형법 제299조는 '사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용해 간음 또는 추행을 한 자'는 제297조(강간), 제297조의2(유사강간) 및 제298조(강제추행)의 예에 의해 처벌하도록 규정하고 있다. A씨는 피해자 B씨가 술에 취해 항거불능의 상태에 있음을 이용해 2회 추행하고, 술에 취해 잠이 든 항거불능 상태를 이용해 1회 간음한 혐의로 기소돼 징역 4년 등을 선고받은 뒤 항소와 상고했지만 모두 기각됐다. A씨는 상고심 중 형법 제299조에 대한 위헌법률심판제청을 신청했지만 기각되자 2017년 12월 헌법소원을 냈다. 죄형법정주의의 명확성 원칙 위반 안 된다 헌재는 "'순종하지 않고 맞서서 대항할 능력이 없는 상태'라는 '항거불능'의 사전적 의미와 정신적 또는 신체적 사정으로 인해 성적인 침해에 대해 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호하기 위한 형법 제299조의 목적을 고려하면, '항거불능'의 상태란 가해자가 성적인 침해행위를 함에 있어 별다른 유형력의 행사가 불필요할 정도로 피해자의 판단능력과 대응·조절능력이 결여된 상태를 말하며 항거불능의 상태는 형법 제299조의 문언상 '심신상실'에 준해 해석돼야 한다"고 밝혔다. 이어 "나아가 항거불능의 상태를 이용하는 불법의 크기는 강간죄 또는 강제추행죄에서의 폭행·협박의 정도에 준하므로 항거불능 상태는 강간죄 또는 강제추행죄에서 폭행·협박으로 인해 야기된 대항능력의 결여 상태와도 상응해야 한다"고 설명했다. 그러면서 "대법원도 이러한 전제에서 '형법 제299조의 항거불능의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다'고 일관되게 판시하고 있는 점 등을 종합하면 해당 조항이 의미를 예측하기 곤란하다거나 법 집행기관의 자의적 해석이나 적용가능성이 있는 불명확한 개념이라고 보기 어려워 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다"고 했다.

헌법재판소가 오상피난(誤想避難)을 인정할 정당한 사유나 피해자의 추정적 승낙을 인정할 가능성이 있음에도 불구하고 검찰이 재물손괴 혐의 인정을 전제로 기소유예 처분을 한 것은 부당하다며 취소하는 결정을 내렸다. 오상피난은 위법성 조각사유인 긴급피난의 요건 사실 즉, 타인의 법익에 대한 현재의 위난(危難)이 없음에도 불구하고 있다고 오신해 행한 피난행위를 말한다. 형법상 오상피난에 관한 규정은 없다. 학계에서는 이를 사실의 착오로 봐 과실범으로 취급해야 한다는 학설과 법률의 착오로서 고의를 조각하지 않는다는 학설이 대립하고 있다. 헌재는 최근 재물손괴 혐의로 기소유예 처분을 받은 A씨가 행복추구권 등을 침해받았다며 낸 헌법소원(2020헌마1620)을 재판관 전원일치 의견으로 인용했다. A씨는 2020년 9월 오전 10시께 주거지인 아파트에서 의붓딸 B씨가 방문을 열어주지 않자 펜치로 방문 손잡이를 훼손한 혐의로 검찰 조사를 받은 뒤 기소유예 처분을 받았다. 기소유예는 죄가 인정되지만, 범행 후 정황이나 범행 동기·수단 등을 참작해 검사가 재판에 넘기지 않고 선처하는 처분이다. 형식상 불기소 처분에 해당하지만, 실질적으로는 유죄로 보는 것이어서 헌법소원을 통해 불복할 수 있다. 헌재는 "B씨는 이미 몇 차례 자해를 시도했고 술을 마시면 자살을 생각하게 된다는 말을 한 적이 있다"면서 "사건 당시 B씨가 술을 마시고 들어와 A씨가 수차례 방문을 두드렸는데도 문을 열어 주지 않았다면 A씨는 B씨가 자해를 했거나 자해를 시도할지도 모른다고 오인할 만한 상황이 있었던 것으로 볼 여지가 있다"고 밝혔다. 이어 "검찰은 수사과정에서 당시의 객관적인 사정을 추가로 수사해 오상피난을 인정할 정당한 사유가 있는지에 대해 종합적으로 검토해 재물손괴 혐의 인정 여부를 판단했어야 했다"고 설명했다. 그러면서 "사건 당시 A씨의 남편이자 B씨의 아버지인 C씨가 아파트 방문 손잡이의 사실상·실질적으로 처분권한을 가진 자로 볼 수 있는데, 사건 당시 C씨와 즉각적인 연락을 할 수 없는 등 현실적 승낙을 얻기 불가능한 사정이 있었는지, B씨가 아파트에서 최근 자해를 시도한 사실이 있는지, 방문을 두드렸을 때 B씨가 아무 반응을 보이지 않았는지 등 제반사정을 종합해 볼 때 C씨가 A씨의 손괴행위를 당연히 승낙했을 것으로 예견할 수 있다고 볼 여지도 있었다"고 했다.

남의 경로우대교통카드를 이용해 지하철을 부정 승차하는 경우 적용하는 형법상 '편의시설부정이용죄'는 헌법에 어긋나지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 A씨가 "형법 제348조의2는 위헌"이라며 낸 헌법소원 사건(2019헌바448)에서 최근 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 이 조항은 '부정한 방법으로 대가를 지급하지 아니하고 자동판매기, 공중전화 기타 유료자동설비를 이용하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다'고 규정하고 있다. A씨는 지하철 승강장에 있는 유료자동설비인 자동개찰구에서 성인이용 지하철 요금을 내지 않고 만 65세 이상의 국민만 사용할 수 있는 경로우대교통카드를 이용해 개찰구를 통과하는 방법으로 10회에 걸쳐 지하철 요금 1만3500원을 내지 않고 부정승차해 재산상 이익을 취득한 혐의로 기소돼 벌금 100만원을 선고받았다. A씨는 상고심 중 해당 조항에 대해 위헌법률심판제청을 신청했지만 상고와 신청이 모두 기각되자 헌법소원을 냈다. 헌재, “명확성원칙 위배 안 돼” 전원일치 결정 헌재는 "이 조항 중 △'부정한 방법'이란 사회통념에 비추어볼 때 올바르지 않거나 허용되지 않는 비정상적인 방법으로서 권한이 없거나 사용규칙·방법에 위반한 일체의 이용 방식 내지 수단을 뜻하는 것을 알 수 있고 △'대가를 지급하지 아니하고' 부분은 특정 유료자동설비의 이용을 위해 당해 유료자동설비의 제공자 내지 소유자에 대해 지급할 것으로 정해진 통상의 요금이 지급되지 않도록 하는 일체의 방식으로 해석할 수 있다"며 "△'기타 유료자동설비'도 불특정 다수인이 정해진 대가를 지급하면 일정한 급부를 제공받을 수 있는 무인 또는 자동 설비를 의미하는 것으로, 유료자동설비라는 개념은 문언의 의미를 뛰어넘지 않는 한 정보기술 등의 변화와 발전 상황에 따라 법관의 보충적 해석 작용에 의해 충분히 탄력적으로 해석될 수 있다"고 밝혔다. 이어 "건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 이 조항에 의해 구체적으로 어떠한 행위가 금지되는지 충분히 알 수 있고 법관이 이를 자의적으로 해석할 염려가 있다고 보기 어렵기에 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다"고 판단했다.