<사진=헌법재판소 제공> 육군훈련소가 종교 행사에 강제로 참석하도록 한 행위는 종교의 자유를 침해해 헌법에 어긋난다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 24일 A 씨 등 5명이 "육군훈련소장의 육군훈련소 내 종교행사 참석 강제 행위는 위헌"이라며 낸 헌법소원 사건(2019헌마941)에서 재판관 6(위헌)대 3(각하) 의견으로 위헌 결정했다. 종교를 가지고 있지 않던 A 씨 등은 2019년 제8회 변호사시험에 합격했고, 같은 해 5월 말 논산 육군훈련소에 입소해 6월 말경까지 기초군사훈련을 받은 뒤 8월 공익법무관에 임명됐다. 이들은 기초군사훈련을 받던 중 훈련소 분대장으로부터 "훈련소 내에서 개최되는 개신교, 불교, 천주교, 원불교 종교행사 중 하나를 선택해 참석해보라"는 요구를 받았다. 이들이 참석하고 싶지 않다는 의사를 밝히자, 분대장은 "다시 한 번 생각해보되 생각이 바뀌지 않으면 다시 와서 불참의사를 확정적으로 밝히라"고 했고, A 씨 등은 재차 불참의사를 밝히지 않고 종교행사에 참석했다. 이후 이들은 이러한 조치가 종교의 자유를 침해하고 정교분리원칙에 위반된다고 주장하며 그해 8월 말 헌법소원을 냈다. 헌재는 "타인에 대한 종교나 신앙의 강제는 결국 종교적 행위, 즉 신앙고백, 기도, 예배 참석 등 외적 행위를 통해 가능하다"며 "종교시설에서 개최되는 종교행사 참석을 강제한 것만으로 청구인들이 신앙을 가지지 않을 자유와 종교적 집회에 참석하지 않을 자유를 제한한다"고 밝혔다. 이어 "해당 종교행사 참석조치는 국가가 종교를 군사력 강화라는 목적을 달성하기 위한 수단으로 전락시키거나, 반대로 종교단체가 군대라는 국가권력에 개입해 선교행위를 하는 등 영향력을 행사할 기회를 제공하므로 국가와 종교의 밀접한 결합을 초래한다는 점에서 정교분리원칙에 위배된다"고 설명했다. 또 "­훈련병들의 정신전력을 강화할 수 있는 방법으로 종교적 수단 이외에 일반적인 윤리교육 등 다른 대안도 택할 수 있으며, 종교는 개인의 인격을 형성하는 가장 핵심적인 신념일 수 있는 만큼 종교에 대한 국가의 강제는 심각한 기본권 침해에 해당하는 점을 고려할 때 해당 종교행사 참석조치는 과잉금지원칙을 위반해 청구인들의 종교의 자유를 침해한다"고 덧붙였다. 반면 이선애, 이은애, 이영진 헌법재판관은 "육군훈련소 '훈육 및 병영생활지도 지침서'가 종교행사 미참석자의 개인정비 및 자유시간을 보장한다고 명시하는 점, 사건 당시 분대장의 발언 내용, 육군훈련소에서 훈련을 받은 다른 기수의 경우 1주차 종교행사에 다수의 불참자가 있었던 현황, 참석의 불이행에 대해 제재나 불이익이 부과될 수 없는 점 등을 고려할 때, 육군훈련소 측이 A 씨 등에게 종교행사 참석을 권유하는 행위가 사실상 강제에 이르는 효과를 나타내었을 것이라고 단정하기 어려워 종교행사 참석조치는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 볼 수 없다"며 심판 청구가 부적법하다는 반대의견을 냈다.

예비군 소집통지서를 예비군대원 본인에게 전달하지 않았다는 이유로 가족을 처벌하는 예비군법 조항은 위헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 26일 울산지법이 "예비군법 제15조 10항 전문은 위헌 소지가 있다"며 낸 위헌법률심판 제청 사건(2019헌가12)에서 재판관 6(위헌)대 3(합헌)의 의견으로 위헌 결정했다. 예비군 대원인 B씨의 아내인 A씨는 두 차례에 걸쳐 남편 부재 중에 예비군 훈련소집통지서를 전달받고도 남편에게 전달하지 않은 혐의로 약식기소됐다. 이 사건을 심리하던 울산지법은 2019년 4월 "예비군법 제15조 제10항 전문이 책임과 형벌의 비례성원칙 등에 위반될 소지가 크다"며 직권으로 헌재에 위헌법률심판을 제청했다. 예비군법 제15조 10항은 같은 법 제6조의2 2항에 따라 소집통지서를 전달할 의무가 있는 사람이 정당한 사유 없이 전달하지 않았거나 지연 또는 파기했을 때 6개월 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 또 수집통지서를 수령할 의무가 있는 사람이 그 수령을 거부했을 때도 마찬가지로 처벌하고 있다. 같은 법 제6조의2 2항에서는 예비군대원 본인이 없을 때엔 같은 세대 내 세대주나 가족 중 성년자, 본인의 고용주 또는 본인이 선정한 통지서 수령인에게 소집통지서를 전달해야 하고, 세대주 등은 이를 지체 없이 본인에게 전달해야 한다고 규정하고 있다. 헌재는 "심판대상조항은 본인이 부재중이기만 하면 세대를 같이 한다는 이유만으로 협력의 범위를 넘어 가족 중 성년자에게 소집통지서를 전달할 의무를 위반하면 6개월 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금이라는 형사처벌까지 하고 있다"며 "이 조항의 태도는 예비군훈련을 위한 소집통지서의 전달이라는 정부의 공적 의무와 책임을 단지 행정사무의 편의를 위해 개인에게 전가하는 것으로, 실효적인 예비군훈련 실시를 위한 전제로 그 소집을 담보하고자 하는 것이라도 지나치다"고 밝혔다. 이어 "해당 조항은 국가안보의 변화, 사회문화의 변화, 국방의무에 관한 인식의 변화 등과 같은 현실의 변화를 외면한 채 여전히 예비군대원 본인과 세대를 같이 하는 가족 중 성년자에 대해 단지 소집통지서를 본인에게 전달하지 않았다는 이유로 형사처벌을 하고 있는데, 그 필요성과 타당성에 깊은 의문이 든다"고 설명했다. 또 "가족 중 성년자라면 특별한 사정이 없는 한 소집통지서를 본인에게 전달함으로써 훈련불참으로 인한 불이익을 받지 않도록 각별히 신경 쓸 것이 충분히 예상된다"며 "설령 소집통지서를 전달하지 않아 행정절차적 협력의무를 위반해도 과태료 등의 행정적 제재를 부과하는 것만으로도 그 목적 달성이 충분히 가능한데 해당 조항은 훨씬 더 중한 형사처벌을 하고 있어 그 자체만으로도 형벌의 보충성에 반하고, 책임에 비해 처벌이 지나치게 과도해 비례원칙에도 위반된다"고 지적했다. 그러면서 "해당 조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반돼 헌법에 위반된다"며 "심판대상조항이 헌법에 위반된다고 판단한 이상, 제청법원의 평등원칙 위반 주장에 대해선 더 나아가 살피지 않는다"고 했다. 이에 대해 이선애·이은애·이영진 헌법재판관은 반대의견을 냈다. 이들 재판관은 "본인 부재시에도 소집통지서의 전달을 확실하게 보장해 해당 예비군대원이 훈련에 참여하는 데 지장이 없도록 하고, 이를 통해 원활하게 예비군훈련이 진행되도록 하기 위한 것으로 그 정당성과 필요성이 인정된다"며 "예비군훈련을 위한 소집통지서의 전달의무가 정부에게만 귀속되는 전속적 의무라고 단정하기 어렵고, 정부를 대신해 세대를 같이 하는 가족 중 성년자에게 소집통지서의 본인 전달 의무를 부여함으로써 소집통지서 전달 효력을 확보하고 본인이 훈련에 참가하도록 유도하는 것은 국가의 안보 및 국방의 의무 측면에서 매우 필요하고 중하다"고 밝혔다. 이어 "본인에게 전달하지 않은 결과 예비군훈련의 정상적 실시를 저해해 예비군전력 유지를 통한 국가 안전보장이라는 중대한 공익의 침해를 가져올 수 있다"며 "과태료 등의 행정질서벌이 아닌 행정형벌을 부과한 입법자의 판단이 현저히 불합리하다고 보기 어렵다"고 했다. 헌재 관계자는 "예비군에 관한 전반적인 사무는 대한민국 정부가 수행해야 하는 공적 사무이고, 예비군대원 본인의 부재시 예비군훈련 소집통지서를 수령한 같은 세대 내의 가족 중 성년자가 이를 본인에게 전달해야 하는 의무를 단순히 국가에 대한 행정절차적 협조의무로 본 것"이라고 설명했다.

상관폭행죄의 법정형으로 징역형만 둬 벌금형을 선고할 수 없도록 하고 있는 군형법은 헌법에 위반되지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 지난 2014년 육군논산훈련소에서 치료를 제대로 해주지 않는다는 이유로 훈련병 신분임에도 상관인 군의관 이모씨를 폭행해 징역 2월의 확정판결을 받은 A씨가 "상관폭행죄의 법정형으로 징역형만을 규정하고 있는 군형법 제48조는 위헌"이라며 낸 헌법소원사건(2015헌바132)에서 최근 재판관 5(합헌)대 4(위헌)의 의견으로 합헌 결정했다. 헌재는 "형법상 폭행죄는 '신체의 안전'을 주된 보호법익으로 하는 반면, 군형법상 상관폭행죄는 상관의 '신체의 안전'도 보호법익으로 하지만 군조직의 질서 및 통수체계를 확립해 군의 전투력을 유지·강화하는 것도 주된 보호법익으로 하고 있다"며 "군형법 제48조가 형법상의 폭행죄 등과 달리 징역형만을 법정형으로 정한 것은 이 같은 보호법익 및 죄질의 차이에서 비롯된 것이며, 형법상의 폭행죄 및 존속폭행죄와 달리 반의사불벌죄로 규정되지 않은 것 또한 이 같은 차이가 있기 때문"이라고 밝혔다. 이에 대해 박한철·김이수·이진성·강일원 재판관은 "상관폭행죄의 법정형으로 벌금형이 규정된다면 죄질 및 행위자의 책임에 맞는 기소와 형벌 부과가 가능해질 것이고 벌금형을 부과하는 것이 적절한 사람에 대해 기소유예처분을 하거나 선고유예를 선고하는 경우도 줄어들게 될 것"이라며 "상관폭행죄를 일률적으로 징역형으로만 처벌하도록 규정한 것은 과잉 형벌로서 형벌과 책임 간의 비례원칙에 위배된다"는 반대의견을 냈다.

종교적 이유로 병역을 거부한 현직 변호사가 1심에서 실형을 선고받았다. 재판부는 또 양심적 병역거부를 인정하지 않는 병역법 제88조 등에 대한 위헌법률심판제청신청도 기각했다. 서울중앙지법 형사5단독 임성철 판사는 2일 입영을 거부한 혐의(병역법 위반)로 불구속 기소된 '여호와의 증인' 신도 백종건(27·사법연수원40기) 변호사에 대해 징역 1년6월의 실형을 선고했다(2011고단1292). 하지만 법원은 백 변호사의 수사기관 및 법정에서의 태도와 직업 등을 고려해 법정구속은 하지 않았다. 재판부는 판결문에서 "피고인은 양심적 병역거부권이 양심의 자유를 규정한 헌법 제19조와 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights, 국제규약) 제18조에 의해 보장되는 구체적 권리이므로 병역을 거부할 '정당한 사유'가 있다고 주장하나, 병역의무는 국가의 안전보장을 통해 궁극적으로 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것"이라며 "피고인의 양심의 자유가 이와 같은 헌법적 법익보다 우월한 가치라고 할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 다만 "피고인이 수사기관 및 법정에서 수사 및 재판에 임한 태도와 피고인의 직업 및 주거, 가족관계 등에 비춰 볼 때 도망할 염려가 없다고 판단돼 법정구속은 하지 않기로 한다"고 했다. 재판부는 이날 선고에 앞서 백 변호사가 지난달 9일 제기한 병역법 제88조 등에 대한 위헌법률심판제청신청을 기각했다(2011초기1690). 재판부는 결정문에서 "대체복무제도를 두지 않은 병역법 제88조1항 제1호가 국제규약 제18조3항에서 말하는 양심표명의 자유에 대한 제한 법률인 것은 사실이나 대체복무제도의 도입 여부 등에 관해서는 가입국의 입법자에게 광범위한 재량이 부여되어야 한다"며 "현재로서는 대체복무제를 도입하기 어렵다고 본 입법자의 판단이 현저히 불합리하다거나 명백히 잘못됐다고 볼 수 없다"고 밝혔다. '병역법 제65조와 병역법시행령 제136조가 징역 1년6월 이상의 실형을 받아야 재입영이 안 되도록 규정함으로써 법원이 양심적 병역거부자에게 일률적으로 1년6월의 실형을 선고하게 하는 것은 법관의 양형재량권을 침해하는 것'이라는 백 변호사의 주장에 대해서도 "실제 그와 같은 형량이 선고되고 있다고 하더라도 이같은 양형이 의무적인 것으로 볼 수 없는 이상 위헌성이 있다고 할 수 없다"며 받아들이지 않았다. 백 변호사는 사법연수원 수료 직후인 지난 2월 육군훈련소에 입영하라는 공익법무관 교육소집통지서를 받고도 입소하지 않은 혐의로 지난 3월 불구속기소됐다.

종교적 이유로 병역을 거부한 혐의로 기소된 변호사가 공판과정에서 "종교적 신념에 따라 병역을 거부한 사람을 일률적으로 처벌하는 것은 헌법에 위반된다"며 재판부에 위헌법률심판제청 신청을 냈다. '여호와의 증인'의 신도로 입영을 거부한 혐의(병역법 위반)로 불구속기소돼 재판을 받고 있는 백종건(27·사법연수원40기) 변호사는 지난 9일 담당 재판부에 병역법 제88조 등에 대한 위번법률심판제청 신청서를 제출했다(2011초기1690). 병역법 제88조는 현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집기일로부터 일정한 기간 내에 입영하지 않거나 소집에 불응할 경우 3년 이하의 징역에 처하도록 하고 있다. 백 변호사는 신청서에서 "입영거부는 일시적 안위를 위하는 것이 아니라 세계평화와 인류공영의 헌법적 가치와 인격권에 기반한 행위임에도 국가가 일률적으로 형벌을 가함으로써 헌법상 양심과 종교의 자유를 제한한다"며 "4주간 기초훈련을 거부해 실형을 선고받으면 사법시험과 연수원을 거쳐 겨우 취득한 법조인자격이 박탈돼 판·검사 임용뿐 아니라 변호사등록도 5년간 제한돼 과잉금지 원칙에도 어긋난다"고 강조했다. 그는 또 "병역법 제65조와 병역법시행령 제136조가 징역 1년6월 이상의 실형을 받아야 재입영이 안 되도록 규정함으로써 법원이 양심적 병역거부자에 대해 일률적으로 이 같은 실형을 선고하게 하는 것은 법관의 양형재량권을 침해하는 것"이라고 덧붙였다. 이 사건을 담당하고 있는 서울중앙지법 형사5단독 임성철 판사는 다음달 2일로 예정된 선고기일에 백 변호사의 위헌법률심판제청신청을 받아들일 것인지 여부를 최종결정할 예정이다. 재판부가 신청을 받아들일 경우 선고는 연기되고 재판은 헌재의 위헌법률심판이 있을 때까지 정지된다. 백 변호사는 사법연수원 수료 직후인 지난 2월 육군훈련소에 입영하라는 공익법무관 교육소집통지서를 받고도 입소하지 않은 혐의로 지난 3월 불구속기소됐다(2011고단1292). 검찰은 지난 12일 열린 결심공판에서 백 변호사에게 징역 1년6월을 구형했다. 백 변호사는 지난 2월 대한변협에 변호사등록(서울변회 소속)을 마치고 현재 활동중이다.

신병훈련소에서 훈련생들에게 전화사용을 통제하도록 규정한 지침이 훈련생들의 기본권을 침해하는 것은 아니라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소는 2007년8월 입영통지를 받고 훈련소에 입소한 육군 신병교육훈련생 최모씨가 "신병훈련소에서 전화사용을 통제해 통신의 자유와 사생활의 자유 등이 침해됐다"며 "전화사용을 금지한 육군참모총장의 '육군 신병교육지침'이 위헌임을 확인해 달라"고 낸 헌법소원(☞2007헌마890)에서 재판관 8대1의 의견으로 지난달 28일 관련조항에 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "이 사건 지침은 신병교육훈련을 받는 군인에게 통신의 자유를 제한하고 있으나, 신병들을 군인으로 육성하고 교육훈련과 병영생활에 조속히 적응시키기 위해 신병교육기간에 한해 외부 전화통화를 제한한 것"이라고 밝혔다. 또 "신병훈련기간 5주는 상대적으로 단기이고 긴급한 전화통화의 경우에는 지휘관의 통제하에 허용될 수 있다"며 "신병들이 부모 및 가족에게 편지를 작성해 우편으로도 송부하도록 하고 있다"고 설명했다. 이어 헌재는 "신병교육훈련기간 동안 전화사용을 못하도록 정하고 있는 규율이 훈련생들의 기본권을 과도하게 제한하는 것이라고 보기 어렵다"고 판단했다. 반면 이강국 소장은 "'특별권력관계'에 있는 군인의 기본권을 제한하기 위해서도 법률에 의한 기본권 제한과 기본권 제한에 관한 사법적 통제라는 법치주의의 기본원칙이 그대로 지켜져야 한다"며 "군인사법 제47조의2는 '군인의 복무'라는 광범위하고 기본권 제한의 문제가 제기될 수 있는 분야에 관해 아무런 한정도 하지 않은 채 대통령령에 위임하고 있어 포괄위임입법금지원칙에 위반되므로 그 위임을 받은 군인복무규율 규정 및 지침 역시 위헌"이라는 반대의견을 냈다.

대법원이 양심적 병역거부에 대해 유죄를 최종 확정했다. 대법원 전원합의체(주심 尹載植 대법관)는 15일 양심의 자유를 이유로 입영을 거부한 혐의(병역법 위반)로 기소된 '여호와의 증인' 신도 최모씨(23)에 대한 상고심(☞2004도2965) 선고공판에서 징역 1년6월을 선고한 원심을 확정했다. 이번 판결로 지난 5월 서울남부지법에서 '양심적 병역거부'에 대해 첫 무죄판결이 선고된 이후 일었던 사회적 논란은 일단락됐다. 이에 따라 당시 무죄를 선고받고 검찰에 의해 항소가 제기된 3명을 포함, 현재 전국 법원에 계류 중인 유사사건에도 특별한 사정이 없는 한 이번 대법원 판결 취지가 그대로 적용될 전망이다. 또 남부지법이 2001년 위헌제청한 사건이 계류중인 헌법재판소결정에도 영향을 미칠 것으로 보인다. 재판부는 판결문에서 "헌법상 기본권 행사가 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치와 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위내에서 이뤄져야 한다는 것은 기본권 행사의 원칙적 한계"라며 "종교적 양심실현의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 법률에 의해 제한될 수 있는 상대적 자유"라고 밝혔다. 재판부는 이어 "남북이 분단돼 군사적으로 대치하고 있는 우리의 특수한 안보상황을 고려하면 국방의 의무는 보다 강조돼야 하고, 병역의무가 제대로 이행되지 않아 국가의 안전보장이 이뤄지지 않는다면 인간으로서의 존엄과 가치도 보장될 수 없다"며 "따라서 종교적 양심의 자유가 이러한 법익보다 우월한 가치라 할 수 없는 이상 이는 헌법상 정당한 제한이다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "입법자에게는 광범위한 입법재량이 유보돼 있으므로 현역입영을 거부하는 자에 대해 현역 입영을 대체할 수 있는 특례를 두지 않고 형벌을 부과하는 규정만을 두고 있다고 하더라도 과잉금지 또는 비례의 원칙에 위반된다거나 종교에 의한 차별금지원칙에 위반된다고도 할 수 없다"고 설명했다. 이날 판결에는 13명의 대법관 중 지난달 해외출장을 이유로 합의에 관여하지 않은 李揆弘 대법관을 제외한 12명이 재판에 참여해 崔鍾泳 대법원장등 6명이 다수의견을 냈으며, 柳志潭 대법관 등 5명은 대체복무제 도입의 필요성을 인정하는 내용의 다수의견에 대한 보충의견을 냈다. 이에 반해 李康國 대법관 "종교적 양심의 결정에 따라 병역의무를 거부한 피고인에게 형벌을 가하는 것은 인간으로서의 존엄성을 심각하게 침해하는 것이며, 국가는 양심의 자유와 병역의 의무를 합리적으로 조정해야 하는 헌법적 의무와 권한을 가지고 있으며 이를 다하지 않은 경우 불이익은 국가가 부담해야 한다"는 반대의견을 냈다. 최씨는 2001년11월 논산 육군훈련소에 입영하라는 서울지방병무청장 명의의 현역입영통지서를 받고도 정당한 사유없이 입영하지 않은 혐의로 구속기소됐다가 보석으로 풀려나 1·2심에서 병역의무 면제기준인 징역 1년6월을 선고받고 지난 5월 대법원에 상고했었다.

대법원전원합의체(주심 尹載植 대법관)는 15일 양심의 자유를 이유로 입영을 거부, 병역법위반으로 기소된 '여호와의 증인' 최모씨(23)에 대한 상고심(☞2004도2965) 선고공판에서 대법관 12(보충의견 5명 포함)대 1의 의견으로 징역 1년6월의 실형을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "양심.종교의 자유는 상대적 자유이며, 양심적 병역거부자에게 형벌부과 외에 대체복무제도를 허용하지 않고 있더라도 이는 입법자의 광범위한 입법재량에 해당하는 만큼 과잉금지나 비례원칙을 위배했다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 이에 따라 하급심의 엇갈린 판결로 그동안 사회적 논란을 불러온 양심적 병역거부 사건은 일단락 지어지게 됐으며, 현재 일선 법원에 계류 중인 양심적 병역거부 사건에도 이번 대법원 판결이 적용될 것으로 보인다. 최씨는 지난 2001년 11월 서울지방병무청장으로부터 논산 육군훈련소에 입영하라는 현역입영통지서를 받고도 정당한 사유없이 입영하지 않은 혐의로 기소돼 1,2심에서 징역 1년6월을 선고받고 지난 5월 대법원에 상고했었다.

한 소장 판사의 잇단 진보적 판결이 큰 파장을 일으키고 있다. 지난 21일 서울남부지법 李政烈 판사가 내린 ‘양심적 병역거부자에 대한 첫 무죄판결’과 ‘집단행동 공무원들에 대한 선고유예 판결’은 ‘이정열 쇼크’로 부를 정도로 사회에 던진 충격이 크다. 특히 양심적 병역거부에 대한 무죄판결은 종래 이들 병역거부자에 대해 일관되게 유죄를 인정해온 대법원 입장 및 학계의 다수 견해와 정면으로 배치되기 때문이다. ◇대법원판결과 하급심 판결경향 대법원은 지난 92년 훈련소에서 군사교육을 받던 중 집총을 거부하다 군형법상 항명죄로 구속기소된 ‘여호와의 증인’ 신도 석모씨에 대한 사건(92도1534)에서 “종교 교리를 내세워 법률이 정한 병역의무를 거부하는 것은 헌법에서 보장한 종교와 양심의 자유에 속하지 않는다”며 유죄를 선고한 원심을 확정했다. 이는 지난 55년 65도894사건 이후 60년 가까이 일관되게 유지돼 오고 있는 대법원의 확고한 판결 경향이다. 이에 따라 하급심에서는 대부분 병역 거부자에 대해 유죄를 선고하되 군복무 도중 사고를 우려해 병역법상 병역의무 면제 기준인 징역 1년6월을 선고하고있는 것이 일반적인 경향이다. 대전지법의 최근 판결이 대표적인 케이스. 대전지법 형사4단독 孫哲宇 판사는 지난 3월 병역법위반 혐의로 기소된 ‘여호와의 증인’ 신도 김모씨(21)에 대한 선고공판에서 “대체복무제도가 존재하지 않는다는 이유만으로 병역법 제88조1항1호가 위헌이라고 볼 수 없다”며 징역 1년6월을 선고했다. 孫 판사는 판결 이유에 대해 ▲국민의 양심의 자유가 보장되기 위해서는 국가 존립이 필수적이며, 이를 위해서는 일정 규모의 군사력 유지가 필수적이고 ▲종교적 신념에 따라 병역의무 이행 방법을 달리하는 경우 오히려 국민의 평등권을 침해할 우려가 있으며 ▲현재의 복무여건을 고려할 때 양심 또는 종교적 신념을 핑계로 병역거부가 급증할 가능성이 있기 때문이라고 설명했다. ◇헌법재판소 및 학계 입장 헌법재판소는 지난 98년 국가보안법상 불고지죄로 기소된 전모씨가 낸 헌법소원 사건(96헌바35)에서 “내심적 자유 즉 양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적 자유라 할 수 있지만, 양심실현의 자유는 헌법적 질서 등에 저촉되는 한 국가안전보장 등을 위해 법률에 의해 제한될 수 있는 상대적 자유에 해당된다”고 국보법 조항에 대해 합헌결정을 내렸으며, 2002년 준법서약제도 사건(98헌마425등)에서도 양심의 자유를 침해하는 것이 아니라는 결정을 내렸었다. 하지만 헌재는 지난 2002년 당시 남부지원 朴時煥 부장판사가 이모씨가 낸 위헌제청신청을 받아들여 “대체복무의 기회를 주지 않고 양심적 병역거부자를 무조건 처벌하도록 하고 있는 병역법은 위헌의 의심이 있다”며 위헌제청한 사건에 대해서는 2년이 넘도록 결정을 내리지 않고 있다. 헌법학계는 양심의 자유를 어디까지 보장해야 할 것이냐를 둘러싸고 양심실현의 자유까지 보장해야 한다는 絶對的 保障說과 양심이 외부에 표명되는 경우에는 일정한 제한에 따른다는 內在的 無限界說로 나뉘져 있지만 후자가 다수설이다. ◇평가와 전망 이번 판결에 대해 일부 법조인들은 “매우 용기있는 판결로 대체복무 제도의 조속한 도입의 계기가 돼 소수자보호에 획기적인 전기가 될 것으로 기대한다”는 반응을 보이고 있지만, 대다수 법조인들은 “너무 앞서갔다” “좌우는 못보고 앞만 봤다”는 등 경솔한 판결이라는 반응을 보였으며 심지어 “시류에 영합한 판결”이라는 반응을 보이기도 했다. 이번 판결이 양심적 병역거부라는 해묵은 문제에 대해 다시한번 사회의 관심을 불러일으키고 헌재의 결정과 대체복무제의 시행을 촉구하는 계기가 되기는 했지만 기존 판례와 국민감정에 비춰보면 우리의 현실에서 아직은 너무 이른 판결이라는 의견이 다수이며 이번 무죄판결이 앞으로 상소심에서 그대로 유지되기 어려울 것이라는 전망이 우세하다.