[대법원 판결] 특별한 사정이 없는 한 사회복무요원 근무 거부는 양심적 병역거부의 정당한 사유에 해당하지 않는다는 대법원 판단. 대법원 형사3부(주심 오석준 대법관), 2020도15554(2023년 3월 16일 선고) [판결 결과] 병역법 위반 혐의로 기소된 A 씨에게 무죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 대전지법으로 환송. [쟁점] 여호와의 증인 신도인 피고인이 종교적 신념에 근거하여 사회복무요원 근무 중 복무이탈한 것이 구 병역법 제89조의2 제1호의 '정당한 사유'에 해당하는지 여부 [사실관계와 1,2심 등] 여호와의 증인 신도인 A 씨는 우울장애 등의 기분장애 4급의 징병신체검사결과에 따라 군사훈련을 면제받고 2014년 6월 경부터 공정거래위원회에서 사회복무요원으로 복무를 시작하여 1년 6개월 정도 복무를 했다. A 씨는 "국방부 산하 병무청장 관할의 사회복무요원 신분으로 복무한다는 것이 군과 무관하다고 보기 어려워 양심적으로 용납이 안 된다"며 소집해제예정일을 6개월 정도 남겨둔 2015년 12월 중순 경부터 출근하지 않아, 정당한 사유 없이 통틀어 8일 이상 복무를 이탈한 혐의로 기소됐다. 1,2심은 A 씨에게 징역 1년 6개월을 선고했지만 대법원은 "병역법 제88조 제1항에서 정한 '정당한 사유'에 관한 법리를 오해해 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"며 사건을 파기환송했다. 이후 파기환송심은 A 씨에게 무죄를 선고했다. [대법원 판단 요지] "'진정한 양심에 따른 병역거부'가 병역법 제88조 제1항이 정한 '정당한 사유'에 해당한다고 판단한 대법원 전원합의체 판결(2016도10912)의 법리는 사회복무요원 등의 복무이탈에 관한 구 병역법 제89조의2 제1호가 정한 '정당한 사유'가 있는지를 판단할 때에도 적용될 수 있다. 사회복무요원에게 집총이나 군사훈련을 수반하지 않는 복무의 이행을 강제하더라도 그것이 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다고 볼 수 없으므로 종교적 신념 등 양심의 자유를 이유로 사회복무요원의 복무를 거부하는 경우 특별한 사정이 없는 한 이 사건 조항이 정한 '정당한 사유'에 해당하지 않는다. 병무청장이 사회복무요원의 복무를 직접적·구체적으로 지휘·감독한다고 볼 수도 없어 병무청장의 관리·감독을 받을 수 있다는 이유로 사회복무요원의 복무 이행을 거부하는 것도 구 병역법 제89조의2 제1호가 정한 '정당한 사유'에 해당하지 않는다. [참고 조항] -병역법 제88조 제1항 현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 않거나 소집에 응하지 않은 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다. -병역법 제89조의2 제1호 사회복무요원 또는 예술·체육요원으로서 정당한 사유 없이 통틀어 8일 이상 복무를 이탈하거나 해당 분야에 복무하지 않은 사람은 3년 이하의 징역에 처한다. [대법원 관계자] "종교적 신념 등 양심의 자유를 이유로 사회복무요원의 복무를 거부하는 경우 특별한 사정이 없는 한 구 병역법 제89조의2 제1호가 정한 '정당한 사유'에 해당하지 않는다는 취지를 최초로 판시한 판결이다."

지방보조금 부정수급 행위를 처벌하는 벌칙 규정이 시행되기 전에 이뤄진 지방보조금 부정수급 행위는 해당 개정 조항으로 처벌할 수 없다는 대법원 판단이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 천대엽 대법관)는 지방재정법 위반 행위로 기소된 A 씨에게 징역 1년 6개월에 집행유예 2년을, B 협회에 벌금 300만 원을 선고한 원심을 파기하고 사건을 춘천지법 강릉지원으로 지난달 11일 돌려보냈다(2022도7209). 재판부는 "지방보조금을 부정수급하는 행위를 처벌하는 벌칙 규정인 구 지방재정법 제97조와 그 양벌규정인 구 지방재정법 제98조는 모두 2014년 5월 28일 지방재정법이 개정되면서 신설됐고, 같은 법 부칙 제1조에 따라 2015년 1월 1일부터 시행됐다"며 "따라서 벌칙 규정과 양벌규정이 시행되기 전인 2014년경 A 씨 등이 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 지방보조금 1300만 원을 수령한 것을 이유로 하는 이 부분 공소사실 행위는 구 지방재정법 제97조, 제98조 위반죄로 처벌할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "2014년 보조금 수령으로 인한 구 지방재정법 위반 부분을 제외한 나머지 부분을 유죄로 본 원심 판단에 법리 오해 등 잘못이 없다"며 "다만 해당 파기 부분은 유죄로 인정된 나머지 부분과 포괄일죄 또는 상상적 경합의 관계에 있어 하나의 형이 선고됐으므로 원심판결을 전부 파기한다"고 했다. B 협회의 협회장인 A 씨는 2014년부터 2018년 6월경까지 부회장을 상담사로 허위 등록해 상담사 인건비 명목으로 지방보조금 총 7540만 원을 받은 혐의로 기소됐다. 1,2심은 A 씨에게 징역 6개월에 집행유예 2년을, B 협회에 벌금 300만 원을 선고했다.

양심적 병역거부를 주장하며 85일간 무단 결근한 노인요양시설 사회복무요원에게 실형이 확정됐다. 대법원 형사2부(주심 박상옥 대법관)는 병역법 위반 혐의로 기소된 A씨에게 징역 1년 6개월을 선고한 원심을 최근 확정했다(2017도9555). 여호와의증인 신도인 A씨는 사회복무요원으로 복무하던 중 2016년 7~10월 85일간 무단 결근해 정당한 사유 없이 8일 이상 복무를 이탈한 혐의로 기소됐다. A씨는 재판에서 "무단 결근은 양심적 병역거부로서 정당한 사유가 있다"고 주장했다. 1,2심은 "A씨는 사회복무요원에게 부과되는 군사훈련을 이미 마치고 구청에 소속돼 노인요양시설에서 복무하고 있다"며 "A씨가 계속 복무하더라도 더 이상 군사적 활동에 참여할 의무가 부과될 것으로 보이지 않는다"고 밝혔다. 이어 "이러한 상황에서 A씨가 가진 종교적 신념과 대한민국 국민으로서 이행하여야 할 의무를 조화시키는 것이 과연 불가능한 것인지 의문"이라며 "A씨가 사회복무요원 복무에서 이탈한 것은 병역법 제89조의2 제1호 소정의 '정당한 사유'에 해당한다고 볼 수 없다"고 판시했다. 대법원도 A씨를 상고를 기각하고 원심을 확정했다.

입영통지서를 받자 검찰에 노역장 유치처분을 요청해 소집에 불응한 경우 입영기피로 처벌할 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 전수안 대법관)는 공익근무요원 소집통지서를 받은 날 검찰에 자진출석해 이미 확정받은 벌금형의 노역장유치를 요청하는 방법으로 소집에 불응했다가 병역법위반 혐의로 기소된 박모(34)씨에 대한 상고심(☞2010도2514)에서 무죄를 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "병역법 제88조1항(입영의 기피 등)의 '정당한 사유'는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유를 의미한다"고 밝혔다. 재판부는 "피고인이 공익근무요원소집통지서를 받고 그 소집기일부터 3일이 경과한 때까지 소집에 불응했으나 이는 소집기일로부터 3일이 경과하기 전에 검사의 노역장유치명령에 의해 피고인에 대한 노역장유치가 이뤄졌기 때문이므로 피고인의 소집불응에는 정당한 사유가 있다"고 설명했다. 재판부는 이어 "국방부와 법무부가 협의와 조정에 의해 병무행정을 실현시킬 수 있었음에도 국가가 피고인에 대해 노역장유치명령을 하고 소집기일로부터 3일이 경과한 때까지 그 집행을 계속 했던 이상, 피고인이 검찰청에 찾아가 벌금형에 대해 노역장유치명령을 해달라고 요청한 사실이 있다는 사정만으로는 피고인이 노역장유치명령 이후의 행위과정을 지배했다고 볼 수 없다"며 "이러한 원심의 판단에 잘못이 없다"고 덧붙였다. 박씨는 96부터 10여년 동안 7차례 입영을 연기해오다 2005년 사기죄로 700만원의 벌금형을 선고받고 같은해 8월께 공익근무요원소집통지서를 받자 벌금을 낼 형편이 안된다며 노역장유치처분을 요청했다. 이후 박씨는 병역법상 도주혐의로 기소됐고 1심은 무죄, 2심은 징역 1년을 선고했지만 대법원은 무죄취지로 사건을 파기환송했다. 검찰은 공소장을 변경해 항소했지만 최종적으로 법원은 박씨에게 무죄를 선고했다.

헌법재판소가 그동안 세간의 관심을 끌어온 사형제도에 대해 14년 만에 또다시 합헌결정을 내렸다. 그러나 96년 합헌결정 때와는 사정이 다르다. 당시에는 7대2로 합헌의견을 낸 재판관이 훨씬 많았지만 이번에는 합헌과 위헌의견이 5대 4로 근소하게 갈렸다. 특히 합헌의견을 낸 재판관들 조차 입법개선의 필요성을 제기해 사형제 폐지 또는 개정논란은 계속될 전망이다. 헌법학자들은 이번 헌재결정에 대해 "헌법논리상 당연한 판단"이라며 수긍하는 입장을 보이면서도 국민의 의식변화나 사회변화를 제대로 반영하지 못했다며 아쉬워했다. 대한변협도 논평을 내고 헌재결정에 유감을 표시했다. 변협은 "우리나라의 국격 및 국민의 높아진 의식수준에 걸맞게 마땅히 폐지돼야 한다"고 주장했다. ◇ 헌재, "사형제는 인간존엄성 규정한 헌법 제10조 위배 아니다"= 헌법재판소 전원재판부는 지난달 25일 남·녀 여행객을 살해한 일명 '보성어부 살인사건'으로 1심에서 사형선고를 받은 오모(72)씨의 항소심을 맡은 광주고법이 제청한 위헌법률심판사건(2008헌가23)에서 재판관 5대4의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 합헌의견은 이강국 소장과 이공현·민형기·이동흡·송두환 재판관이었으며, 위헌의견은 조대현·김희옥·김종대·목영준 재판관이었다. 재판부는 결정문에서 "어느 개인의 생명권에 대한 보호가 곧바로 다른 개인의 생명권에 대한 제한이 될 수 밖에 없거나 특정한 인간에 대한 생명권의 제한이 일반국민의 생명보호나 이에 준하는 매우 중대한 공익을 지키기 위해 불가피한 경우에는 생명에 대한 법적 평가가 예외적으로 허용될 수 있다"며 "생명권 역시 헌법 제37조2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수밖에 없다"고 밝혔다. 이어 "생명권 제한이 정당화될 수 있는 경우에는 생명권의 박탈이 초래된다하더라도 곧바로 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라 볼 수 없다"고 덧붙였다. 그러나 합헌의견을 낸 재판관들 중 일부는 입법개선이 필요하다는 점을 지적했다. 민형기 재판관은 사형제를 존치시키면서도 대상범죄를 축소하거나 문제되는 법률조항을 폐지함으로써 점진적인 방법으로 제도를 개선할 것을 주문했다. 송두환 재판관은 사형이 규정된 범죄의 종류를 반인륜적으로 타인의 생명을 해치는 극악범죄의 경우로 한정하고, 그외의 범죄에 대해서는 법정형에서 사형을 삭제하도록 하는 등의 정비가 필요하다고 제언했다. 반면 김희옥·김종대·목영준 재판관은 "생명권에 대한 제한은 곧 생명의 전부박탈을 의미하므로 생명권은 헌법상 제한이 불가능한 절대적 기본권"이라며 "사형제도는 생명권과 신체의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것으로 헌법의 규정상 허용될 수 없다"며 위헌의견을 냈다. 조대현 재판관은 "사형을 형벌로 규정하고 있는 조항 가운데 헌법 제110조4항에 해당되지 않는 경우에도 사형제를 적용하는 경우는 위헌"며 일부위헌 의견을 냈다. ◇ '절대적 종신형' 도입엔 부정적= 한편 재판관 대부분은 '무기징역형'은 위헌이 아니라고 판단하면서도, 무기징역형의 한 유형인 '감형없는 절대적 종신제'의 도입에 대해서는 부정적인 의견을 냈다. 이미 무기징역형을 규정하고 있는 우리 법제하에서는 실무운용으로도 충분히 해결할 수 있는 문제라는 것이다. 재판부는 "절대적 종신형제도가 우리 헌법 하에서 사형제도와는 또다른 위헌성 문제를 야기할 수 있고 현행 형사법령 하에서도 가석방제도의 운영여하에 따라 사회적으로 영구적 격리가 가능하다"고 밝혔다. ◇ 헌법학계는 엇갈린 반응= 헌법학자들은 이번 결정에 대해 엇갈린 반응을 보였다. 합헌결정이 당연하다는 입장이 있는 반면 명백히 위헌임에도 헌재가 결단을 내리지 못해 아쉽다는 입장도 나왔다. 한국헌법학회 부회장인 김상겸 동국대 법대 교수는 "헌법이 사형제를 인정하고 있는 이상 합헌결정은 당연하다"며 "우리나라에는 절대적 기본권이 없다는 측면에서 보면 사형제에 대한 위헌여부는 사실상 이익형량으로 따져야 한다"고 설명했다. 반면 김종철 연세대 로스쿨 교수는 "생명권이 헌법상 명문으로 규정되지 않았더라도 헌법 제10조 등에 비춰 인간의 존엄성 및 생명권을 인정하고 있다"며 "사형제는 그 본질적인 침해에 해당해 위헌임에도 헌재가 합헌결정을 내린 점은 아쉽다"고 말했다. 성낙인 서울대 로스쿨 교수도 "우리나라는 실질적인 사형제 폐지국가이며 국민들도 사형제가 불필요하다는 데 많은 공감대가 형성된 상황"이라며 "사형제는 헌법 제110조에 딱 한 번 언급될 뿐이고, 이미 우리 사회에는 사형제가 불필요하다는 공감대가 형성돼 있으므로 위헌으로 판단했어야 했다"고 지적했다. ◇ 전세계 102개국 사형제 폐지= 현재까지 사형제를 폐지한 국가는 최근 폐지한 아프리카 부룬디와 토고를 포함해 102국에 이른다. 우리나라는 김영삼정부 막바지인 97년 23명에 대해 사형을 집행한 이후 13년 동안 사형집행을 하지 않고 있다.

사형제의 위헌성 여부가 다시 도마 위에 올랐다. 헌법재판소는 지난 11일 대심판정에서 여행객 4명을 살해한 ‘보성 어부 살인사건’으로 1심에서 사형선고를 받은 오모(71)씨의 항소심을 맡은 광주고법이 제청한 위헌법률심판사건(2008헌가23)에 대한 공개변론을 열었다. 헌법재판소가 사형제도의 위헌여부를 놓고 공개변론을 연 것은 이번이 처음이다. 헌재는 지난 96년 살인 및 특수강간혐의로 무기징역형이 확정된 정모씨가 “형법 제250조의 사형제도 등은 위헌”이라며 낸 헌법소원에서 재판관 7대2의 의견으로 합헌결정을 내린 바 있다. 당시 재판부는 “인간의 생명을 부정하는 등 범죄행위에 대한 불법적 효과로서 지극히 한정적인 경우에만 부과되는 사형은 죽음에 대한 응보욕구가 서로 맞물려 고안된 ‘필요악’으로 불가피하게 선택된 점에서 정당화될 수 있다”며 “사형은 이러한 측면에서 헌법상의 비례의 원칙에 반하지 않으며 ‘아직은’ 우리의 헌법질서에 반하는 것이라고 판단되지 않는다”고 밝혔었다. ◇ 사형제 폐지, ‘시기상조?’= 이날 공개변론에서도 양측은 사형제 폐지의 ‘시기상조’ 여부를 두고 입장차가 팽팽했다. 피청구인측의 성승환 변호사는 “한해 평균 발생하는 범죄 중 사형선고가 되는 것은 1% 미만이며 반인륜적 흉악범에 한해 선고된다”며 “또 사형제 존치에 찬성입장이 압도적이고 국민의 60~70%가 조치를 찬성하므로 폐지는 시기상조”라고 말했다. 이어 “지난 96년 합헌결정을 뒤집을 사정변경이 존재하지도 않는다”고 덧붙였다. 반면 청구인측의 이상혁 변호사는 “이상적으로는 폐지해야겠지만 현실적으로는 사형제를 남겨둬야 한다는 주장을 계속한다면 이상은 계속 이상으로 남을 수밖에 없을 것”이라며 “여전히 시기상조라는 주장으로 합헌결정을 내린다면 역사의 수레바퀴는 뒤로 돌아가게 된다”고 반박했다. 청구인측의 이상갑 변호사도 “사형제폐지는 국제적 추세”라며 “96년도에 헌재가 합헌결정을 했을 때는 폐지국이 63개국에 불과했지만 현재는 UN 179개국 중 136개국이 법률상·사실상 사형제를 폐지했다”며 시기상조론을 정면으로 반박했다. 김희옥 재판관도 “97년12월 이후에 우리나라에서 사형을 집행하고 있지 않은데 집행하지 않는 형사정책적 이유가 무엇이며 집행하지도 않는 형벌을 우리법제에서 가지고 있어야 하는 이유는 무엇인가”라고 질문을 던지기도 했다. 이에대해 정부법무공단의 서규영 변호사는 “지난 10년 동안 대통령의 뜻이었든 법무부장관의 뜻이었든 사형집행에 대해 거부적인 의사를 가지고 있었던 것 같다”며 “현 정부에서는 집행할 수 있을 것이라 생각한다”고 답해 눈길을 끌었다. ◇ ‘생명권’, 기본권인가, 아닌가= 또 ‘생명권’이 기본권인지 여부를 두고도 날카로운 질문이 이어졌다. 김종대 재판관은 “생명권이라는 개념은 원래가 제한이 가능한 기본권이 아니다”라며 “아주 중요한 핵심적 권리이기 때문에 보장하는 것이지 생명권이 기본권의 전제되는 기본권으로 관념되는 건 아니지 않느냐”고 물었다. 그는 이어 “목숨은 반쯤 죽인다 이런 게 없는데 생명권을 거론하면서 본질적인 측면이라고 말한다면 비본질적 측면은 무엇이냐”라고 물었다. 김희옥 재판관은 “87년 헌법이 개정되면서 사형을 규정한 제110조4항의 단서가 들어온 걸로 아는데 그 이전에 선고 및 집행된 사형은 헌법의 근거없이 이뤄진 건가”라고 질문을 던졌다. 이에대해 서규영 변호사는 “87년 그 조항이 들어간 이유는 사형제도를 운영하되 신중하게 운영하라는 취지였고, 이는 사형제도가 있다는 것을 헌법이 알고 이를 용인했기 때문에 나올 수 있는 것”이라고 답했다. 목영준 재판관도 “생명권을 헌법 제37조1항에서 정한 기본권으로 볼 수 있냐”는 질문을 던지기도 했다. 또 이동흡 재판관은 “사형제 폐지여부와 위헌여부는 별개일 것이고 사형제가 위헌이냐를 다투기 위해서는 헌법조문에 사형제와 배치되는 다른 근거가 있어야할텐데 우리나라에는 없지 않냐”고 물었다. ◇ 이 소장 “사형과 무기징역 사이 절대적 종신형 도입” 제안= 한편 이날 이강국 소장은 개인적인 경험을 언급하며 “법원에서 극악한 범죄를 저지른 사람을 재판할 때 사형선고하기에는 꺼려지고 무기징역을 선고하기에는 형이 약한 것 같다는 고민으로 몇날 며칠을 고민한 적이 있다”고 판사로서 사형선고가 가져오는 부담감을 피력하기도 했다. 그러나 “헌법 제10조에서의 인간으로서의 존엄과 가치는 사형확정인 뿐만 아니라 피해자 역시 누려야 한다”며 “오로지 사형확정자의 인간으로서의 존엄과 가치부분만 집중적으로 주장하는 것이 과연 헌법해석론의 입장에서 바람직한 것인지 의문”이라고 지적했다. 또 ‘개인적인 의견’임을 전제하면서 “국회에서 사형제를 폐지하는 입법을 하거나 사법적 결단을 내려서 사형과 무기징역 사이에 가석방이 없는 절대적 종신형을 양형기준으로 도입한다면 어떨까”라고 자신의 의견을 제시하기도 했다. 이 소장은 이어 “이를 통해 단계적으로 사형선고가 점차 줄어들다보면 사형제폐지를 주장하는 사람들이 좀 더 사형제폐지를 강력하게 추진할 수 있을 것 같다”고 덧붙였다.

범죄행위로 이득을 얻은 범죄자에게 부과된 추징금의 99.9%(금액 기준)가 집행되지 않는 등 추징금이 제대로 징수되지 않고 있다는 지적이 제기됐다. 대통합민주신당 선병렬 의원이 31일 대검찰청에 대한 국정감사에서 공개한 질의자료에 따르면 최근 3년(2005년~올해 6월) 간 전국 지검에서 액수를 기준으로 한 추징금 미집행률은 99.9%였다. 주요 지검의 올해(1~6월) 추징금 미집행률(액수 기준)은 서울중앙지검이 99.9%로 가장 높았으며, 부산지검 97.4%, 대구지검 97.6%, 인천지검 99.3%, 광주지검 95.3%, 대전지검 95.1% 등이다. 3년 간 전국 지검에서 건수를 기준으로 한 추징금 미집행률은 2005년 81%, 2006년 88.8%, 올해(1~6월) 88.8%였다. 선 의원은 대우(23조357억원)와 전두환(1천673억원)ㆍ노태우(516억원) 전 대통령, 최순영 전 신동아그룹 회장 등의 거액 추징금이 미해결 상태여서 집행실적이 저조하다고 검찰은 주장하지만 건수 대비 미집행률도 높아 설득력이 없다고 지적했다. 그는 "추징금이 제대로 집행되지 않는 현상이 매년 반복돼 추징금이 자칫 유명무실한 제도가 될 수 있다는 우려가 있다"라고 지적했다.

대법원 형사1부(주심 김지형 대법관)는 23일 분식회계를 통해 금융회사로부터 수천억원을 사기 대출을 받은 혐의(특경가법 사기 등)로 불구속 기소된 장치혁(75) 전 고합그룹 회장에 대한 상고심(2005도5899) 선고공판에서 징역 3년에 집행유예 5년을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "회사채 발행회사의 분식된 회계서류를 제출해 금융기관으로 하여금 그 회사채를 인수하도록 하고 인수대금 명목으로 금원을 수령했다면 이미 사기죄의 기수에 이르렀다"고 밝혔다. 장씨는 95년~96년 분식회계로 금융기관에서 6,000여억원을 사기 대출받은 것을 비롯해 98년에는 회삿돈 7억5,000만원을 유용하고 계열사에 497억원을 부당 지원한 혐의 등으로 2003년 9월 불구속 기소됐다.

[민 사] 2004다6122 손해배상(기) (카) 파기환송 ◇과당매매에 있어서 손해배상액 산정기준◇ 과당매매가 없었더라면 존재하였을 재산상태는 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우의 투자위험이 반영되어야 하므로 과당매매가 시작되는 시점의 예탁금 및 주식 등의 평가액으로부터 주가지수 변동률 등을 사용하여 정상적인 일임 거래가 이루어졌을 경우 발생되었을 것으로 예상되는 손실과 거래비용을 적절히 평가하여 이를 공제한 금액(정상거래 후 잔고)이라고 할 것이고, 결국 그 금액과 과당매매가 종료된 시점의 잔고(과당매매 후 잔고)의 차액을 과당매매로 인한 손해로 보아 이를 산정함이 원칙이다. 다만 실제로는 개별 주식거래의 다양성과 주식시장의 변동성 등으로 인하여 주가지수 변동률 등의 통계자료만으로 ‘정상적인 일임 거래가 이루어졌을 경우에 발생되었을 것으로 예상되는 손실이나 거래비용’을 정확히 추산하는 것이 매우 어렵기 때문에 증권업자가 부담할 최종적인 손해배상액을 정하는 법원으로서는 위와 같은 방법에 의해 손해를 산정함에 있어서도 당해 거래 관계에 특수한 상황이 있을 때에는 이를 참작하여 손해배상책임을 조정할 필요가 있을 뿐만 아니라 나아가 사안에 따라서는 경험칙이나 논리칙 또는 공평의 원칙에 어긋나지 아니하는 한 아예 ‘과당매매가 시작되는 시점의 계좌상태’와 ‘과당매매 종료 시점의 계좌 잔고’와의 차액에 의해 손해를 산정한 다음, 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우에도 그에 상응한 수수료 등 거래비용이 지출되리라는 사정 및 전반적인 주가하락추세 등의 요소로 인해 과당매매가 없었더라도 어느 정도의 손실을 피할 수 없었으리라는 사정 등을 적절히 참작하여 합리적인 범위 내에서 책임을 감경하는 방법으로 손해배상액을 결정할 수도 있다. ☞ 주가하락으로 인한 영향을 반영하여 거래 순손실 중 과당매매로 인한 손해만을 산정한다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 예탁금 총액을 기준으로 주가지수변동률을 곱하여 주가하락이 반영된 예탁금 총액을 산출한 후 거기에서 잔고 평가액과 거래비용을 공제하는 방식이 논리적이라 할 것인데, 원심과 같이 예탁금 총액에서 잔고 평가액과 전체 거래비용을 뺀 금액을 기준으로 하여 그 금액에 주가지수변동률을 곱하는 방식은 주가하락이 이미 반영되어 있는 잔고 평가액에 대하여는 이중으로 주가하락을 반영하는 한편 거래비용 손해 산정시 이미 지출된 것으로 간주되어 더 이상 주가하락으로 인한 영향을 반영할 필요가 없는 전체 거래비용에 대하여도 주가하락을 반영하는 결과가 되어 논리칙상 승인되기 어렵다는 이유로 원심판결을 파기환송한 사례. 2004다20326 근저당권이전 (사) 파기환송 ◇국세징수법에 의한 채권의 압류만을 이유로 민사집행법 제248조 제1항 또는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제40조 제2항 제4호에 의한 집행공탁을 할 수 있는지 여부(소극)◇ 강제집행절차는 경합하는 일반채권에 대한 할당변제에 의한 사법적 해결을 그 본지로 함에 비하여, 체납처분절차는 행정기관에 의한 조세채권의 신속한 만족을 위한 절차라할 것이다. 이와 같은 국세징수법상의 압류와 민사집행법상의 압류의 효력의 차이 및 체납처분절차와 강제집행절차의 차이 등에 비추어 볼 때, 민사집행법 제248조 제1항 및 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제40조 제2항 제4호 소정의 공탁의 전제가 되는 ‘압류’에는 국세징수법에 의한 채권의 압류는 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다. 따라서 국세징수법상의 체납처분에 의한 압류만을 이유로 집행공탁이 이루어진 경우에는 사업시행자가 민사집행법 제248조 제4항에 따라 법원에 공탁사유를 신고하였다고 하더라도 민사집행법 제247조 제1항에 의한 배당요구 종기가 도래한다고 할 수는 없다. 2004다62641 손해배상(기) (사) 파기환송 ◇1. 증권회사 지점장 및 증권회사가 부당권유에 의한 손해배상책임을 지게 됨을 인정한 사례 2. 증권회사 지점장이 선물옵션거래가 계속되고 있는 기간 도중에 손실보장약정에 의하여 고객의 선물옵션계좌에 입금시킨 금액을 손해배상액에서 손익상계할 수 있는지 여부(소극)◇ 1. 증권회사 지점장이 주식투자경험은 상당히 있으나 선물투자경험은 거의 없는 고객에게 선물옵션투자를 권유하면서 손실이 발생할 경우 손실액의 85%를 보전해 줄 것을 약정하고 선물옵션투자에 관한 포괄적 권한을 위임받아 거래하다가 고객에게 손실을 가하였다면, 이러한 행위는 선물옵션거래에 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하고, 나아가 원고의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여 결국 고객에 대한 보호의무를 저버린 것으로서 그의 직무집행에 관한 위법한 행위라고 할 것이다. 2. 위와 같은 경우 선물옵션투자약정과 손실보장약정은 전체로서 일괄하여 부당권유라는 하나의 불법행위를 구성하는 것이고, 이러한 경우 원고로서는 이와 같은 불법행위가 없었다면 투자한 원금의 합계에 상당하는 금액이 계좌에 남아 있었을 것인데 불법행위가 종료된 후, 즉 피고 회사 지점장과의 이 사건 거래를 중단한 후에는 최종적으로 인출한 계좌 잔고액만 남아 있는 상태이므로, 그 차액이 이 사건 불법행위로 인한 원고의 손해액이 되는 것이고, 따라서 이 사건에서 피고 회사 지점장이 선물옵션거래가 계속되고 있는 기간 도중에 손실보장약정에 의하여 계좌에 입금시킨 금원이 다시 이 사건 거래에 포함되어 투자금으로 사용되었고 그 후 발생된 손실의 충당에 반영되어 계좌 잔고에 반영되었다면, 위 금원의 지급은 전체 거래 중 일부를 구성하는 개별 거래에 관한 손실?이득의 경우와 마찬가지로 거래 전체에 관한 손해액으로 파악함이 상당하고, 별도의 손익상계로 접근할 것은 아니다. 2006다77593 주지후보선출자지위확인 등 (마) 상고기각 ◇법인이나 법인 아닌 사단의 총회가 소집되고 개최되기 전에 사정변경이 생겼을 경우, 총회 소집의 철회?취소 가능 여부 및 그 철회?취소의 방식◇ 1. 법인이나 법인 아닌 사단의 총회에 있어서 소집된 총회가 개최되기 전에 당초 그 총회의 소집이 필요하거나 가능하였던 기초 사정에 변경이 생겼을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 소집권자는 소집된 총회의 개최를 연기하거나 소집을 철회ㆍ취소할 수 있다고 할 것이다. 2. 법인이나 법인 아닌 사단의 총회에 있어서 총회의 소집권자가 총회의 소집을 철회ㆍ취소하는 경우에는 반드시 총회의 소집과 동일한 방식으로 그 철회ㆍ취소를 총회 구성원들에게 통지하여야 할 필요는 없고, 총회 구성원들에게 소집의 철회ㆍ취소결정이 있었음이 알려질 수 있는 적절한 조치가 취하여지는 것으로써 충분히 그 소집 철회ㆍ취소의 효력이 발생한다고 할 것이다. [형 사] 2006도4322 교통사고처리특례법위반 (차) 상고기각 ◇신호준수의무 불이행으로 범칙금을 납부한 자를 신호위반으로 인한 업무상과실치상죄로 다시 처벌할 수 있는지 여부(적극)◇ 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문개정되기 전의 것) 제119조 제3항에 의하면 범칙금 납부 통고를 받고 범칙금을 납부한 사람은 그 범칙행위에 대하여 다시 벌 받지 아니한다고 규정하고 있는바, 범칙금의 통고 및 납부 등에 관한 같은 법의 규정들의 내용과 취지에 비추어 볼 때 범칙자가 경찰서장으로부터 범칙행위를 하였음을 이유로 범칙금의 통고를 받고 그 범칙금을 납부한 경우 다시 벌 받지 아니하게 되는 행위는 범칙금 통고의 이유에 기재된 당해 범칙행위 자체 및 그 범칙행위와 동일성이 인정되는 범칙행위에 한정된다고 해석함이 상당하다고 할 것이므로, 범칙행위와 같은 때, 같은 곳에서 이루어진 행위라 하더라도 범칙행위와 별개의 형사범죄행위에 대하여는 범칙금의 납부로 인한 불처벌의 효력이 미치지 아니한다고 할 것이다(대법원 1983. 7. 12. 선고 83도1296 판결, 대법원 2002. 11. 22. 선고 2001도849 판결 등 참조). ☞ 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 각 호의 예외사유에 해당하는 신호위반 등의 범칙행위로 교통사고를 일으킨 사람이 통고처분을 받아 범칙금을 납부하였다고 하더라도 그 사람의 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄에 대하여 같은 법 제3조 제1항 위반죄로 처벌하는 것이 도로교통법 제119조 제3항에서 금지하는 이중처벌에 해당하지 않는다고 한 사례. 2007도301 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(인정된 죄명: 배임수재) 등 (마) 상고기각 ◇구 석유사업법 제39조의 수뢰죄 등의 적용대상이 되는 임원 및 직원의 의의◇ 구 석유사업법(2004. 10. 22. 법률 제7240호 ‘석유 및 석유대체연료 사업법’으로 전문개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제39조는 “제32조 제2항의 규정에 의하여 위탁한 업무에 종사하는 법인의 임원 및 직원은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다”고 규정하고 있고, 법 제32조 제2항은 “이 법의 규정에 의한 산업자원부장관의 권한은 그 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하여 공사ㆍ품질검사기관 또는 석유산업의 건전한 발전을 목적으로 산업자원부장관의 허가를 받아 설립된 법인에게 위탁할 수 있다”고 규정하고 있는바, 문리해석상 법 제39조의 ‘위탁한 업무에 종사하는’이라는 문언과 ‘법인의’라는 문언이 함께 ‘임원 및 직원’을 수식하는 것으로 해석하여야 할 것이다. 2007도828 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)(인정된 죄명: 교통사고처리특례법위반) (사) 상고기각 ◇특가법위반(도주차량)으로 공소제기되었으나 도주사실이 인정되지 않는 경우 교통사고처리특례법위반죄로 처벌할 수 있는지 여부(적극)◇ 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있는 것이다. ☞ 원심이 피고인을 유죄라고 인정한 교통사고처리특례법위반죄는 이 사건 특가법위반(도주차량)의 공소사실과 동일성이 인정되고 공소제기된 범죄사실에 포함되어 있으며, 원심에 이르기까지 심리과정에서 피고인의 교통사고처리특례법위반의 점에 관하여 충분한 심리가 이루어졌음을 알 수 있으므로, 피고인을 그 죄로 처벌하더라도 피고인에게 방어권의 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있다고 볼 수는 없다고 본 사례. 2007도883 건설산업기본법위반 (사) 상고기각 ◇건설업 명의를 다른 사람에게 대여하여 시공하도록 한 경우의 공소시효 기산점(=착공시)◇ 건설산업기본법 제96조 제4호, 제21조에 규정된 “건설업자가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위”는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급하게 하거나 공사에 착수하게 한 때에 완성되어 기수가 되고, 그 후 공사종료시까지는 그 법익침해의 상태가 남아있을 뿐이라고 할 것이다. ☞ 다른 사람의 명의를 사용하여 시공한 건설공사의 착수시기로부터 기산하여 3년의 공소시효가 완성되었음을 이유로 면소를 선고한 원심판결이 정당하다고 본 사례. [특 별] 2006두4912 요양불승인처분취소 (차) 상고기각 ◇헤르페스 바이러스에 기인한 급성망막괴사증을 업무상재해에 해당한다고 본 사례◇ 산업재해보상보험법 제4조 제1호의 업무상 재해라고 함은 근로자의 업무수행 중 그 업무에 기인하여 발생한 질병을 의미하는 것이므로 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 이 경우 근로자의 업무와 질병 사이의 인과관계에 관하여는 이를 주장하는 측에서 입증하여야 하지만, 질병의 주된 발생원인이 업무수행과 직접적인 관계가 없더라도 적어도 업무상의 과로나 스트레스가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 질병을 유발 또는 악화시켰다면 그 사이에 인과관계가 있다고 보아야 할 것이고, 그 인과관계는 반드시 의학적?자연과학적으로 명백히 입증되어야 하는 것은 아니며 제반 사정을 고려할 때 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 입증이 있다고 보아야 하고, 또한 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존질병이 직무의 과중 등이 원인이 되어 자연적인 진행속도 이상으로 급격하게 악화된 때에도 그 입증이 있는 경우에 포함되는 것이며, 업무와 질병과의 인과관계의 유무는 보통평균인이 아니라 당해 근로자의 건강과 신체조건을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000두4538 판결, 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003두5501 판결 등 참조). ☞ 헤르페스 바이러스는 아직까지 그 재활성화의 원인에 대하여 의학적?자연과학적으로 명확히 밝혀진 것은 아니지만 과로나 스트레스 등으로 인한 신체의 면역력 저하와 매우 밀접한 관련이 있다고 보는 일반적인 의학적 소견에 비추어 볼 때, 당해 근로자가 헤르페스 바이러스에 기인한 급성망막괴사증이나 뇌염 등의 질병이 발생하기 직전에 업무로 인하여 극도로 과로하였거나 스트레스를 받은 사실이 인정된다면, 위 질병은 특단의 사정이 없는 한 그와 같은 과로나 스트레스로 인하여 신체의 면역력이 저하됨으로써 헤르페스 바이러스가 재활성화되어 유발된 것으로 추단할 수 있으므로 업무상 재해에 해당한다고 봄이 상당하다고 한 사례. 2006두18492 보상금 (마) 파기환송 ◇예정지구의 지정?고시 이후 공사착수가 이루어진 토지에 대한 보상액 산정방법◇ 택지법 제6조 제1항 본문에 의하면 건축법 등에 따른 건축허가를 받은 자가 택지개발 예정지구의 지정?고시일까지 건축행위에 착수하지 아니하였으면 종전의 건축허가는 예정지구의 지정?고시에 의하여 그 효력을 상실하였다고 보아야 할 것이어서, 이후 건축행위에 착수하여 행하여진 공사 부분은 택지법 제6조 제2항의 원상회복의 대상이 되는 것이므로, 예정지구의 지정?고시 이후 공사에 착수하여 공사가 진척되었다고 하더라도 당해 토지에 대한 보상액을 산정함에 있어서 그 이용현황을 수용재결일 당시의 현황대로 평가할 수는 없고, 같은 법 시행규칙(2005. 2. 5. 건설교통부령 제424호로 개정되기 전의 것) 제24조에 따라 공사에 착수하기 전의 이용상황을 상정하여 평가하여야 한다.<끝>

서울중앙지법 형사26부(재판장 황현주 부장판사)는 지난달 30일 20조원대 분식회계 등의 혐의로 기소된 김우중 전 대우그룹 회장의 선고공판에서 징역 10년과 추징금 21조4,484억원을 선고했다. 재판부는 그러나 김 전 회장의 뇌물공여 혐의에 대해서는 무죄를 선고했다. 재판부는 판결문에서 "기업윤리를 망각하고 편법행위를 저질러 대우를 도산까지 이르게 한 것은 대출 금융기관에 손해를 끼쳐 부실을 초래해 막대한 공적자금 투입을 초래했고 국민의 부담으로 이어져 엄벌이 불가피하다"고 밝혔다. 재판부는 김 전 회장이 고령이라는 점을 고려, 구속집행정지는 취소하지 않았다. 김 전 회장은 지난 97∼98년 대우그룹 계열사에 20조원의 분식회계를 지시하고 이를 통해 9조8,000억여원을 대출받은 혐의와 회사자금 32억달러(약 4조원)를 국외로 빼돌린 혐의 등으로 지난해 7월 구속기소됐다.