지난 7월 양형기준제 시행 이후 서울중앙지법에서 양형기준을 적용한 첫 판결이 나왔다. 서울중앙지법 형사26부(재판장 배기열 부장판사)는 지난 7일 성폭력처벌법(주거침입강간 등)으로 기소된 A(26)씨에 대한 선고공판에서 징역 3년에 집행유예 4년을 선고했다(2009고합844). 재판부는 먼저 양형기준안에 따라 3단계로 나눠진 권고형 중 특별감경인자인 피해자의 '처벌 불원'의 뜻을 고려해 낮은 권고형인 징역 3년~5년을 선택했다. 다음으로 그 범위 안에서 징역 3년으로 형을 정하고 나서 집행유예 기준 검토단계로 넘어가 '동종 전과가 없고 진지한 반성을 하고 있는 점'을 긍정적으로 평가해 징역 4년의 집행유예를 선고했다. 서울중앙지법에 따르면 7월 이후 기소돼 선고된 강도·성범죄 등 양형기준제 대상범죄에 대해서는 모두 양형기준이 적용된 것으로 전해졌다. 한편 전국에서 양형기준제가 적용된 첫 판결은 부산동부지원의 미성년자의제강제추행사건(2009고합91)이며, 이 외에 창원지법과 서울북부지법 등에서 6건이 선고됐다. 서울중앙지법 관계자는 "법원조직법상 양형기준에 법적 구속력이 없지만 7월 이전에 기소된 사건에 대한 판결에서도 양형기준안이 고려되는 등 사실상 구속력을 가진 것으로 보인다"고 말했다. 실제로 전주지법 형사2부(재판장 김종문 부장판사)는 지난 6일 선고한 특수강도사건(2009고합85)에서 "대법원 양형위원회의 양형기준은 7월1일 기소분부터 적용되지만 이 사건의 양형을 정함에 있어서도 중요한 참작자료가 될 수 있다"며 권고형 범위 안에서 형을 정했다고 밝히기도 했다.

새마을금고 임직원이 동일인 대출한도를 초과해 대출해준 사실만으로는 업무상배임죄가 성립되지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 그 동안 대법원은 새마을금고의 임직원이 동일인에 대한 대출한도를 초과한 금원을 대출했다면, 금고가 다른 회원들에게 정당하게 대출할 자금을 부당하게 감소시킨 결과가 되므로 그 대출금에 대한 회수의 가능여부나 담보의 적정 여부에 관계없이 새마을금고에 재산적 손해를 입게 한 것으로 보아야 한다고 판시해 왔다. 이는 새마을금고와 유사한 자주적 협동조직인 신용협동조합의 경우에도 마찬가지로 적용돼 왔다. 하지만 경제가 발전해 금고의 자산규모가 커졌고, 새마을금고법이 개정돼 비회원에게도 대출이 가능하도록 된 점 등에 비추어 볼 때 동일인 대출한도를 초과해 대출했다고 하더라도 적정한 담보를 확보해 대출금회수에 전혀 문제가 없거나 다른 회원들의 대출이 곤란하지 않는 경우에도 과연 재산상의 손해가 있다고 보는 것이 타당한 지에 대해 논란이 있어 왔다. 또 배임죄의 '재산상의 손해를 가한 때'는 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다는 대법원의 확립된 판례도 다소 거리가 있다는 점도 지적돼 왔다. 대법원 전원합의체(주심 안대희 대법관)는 19일 특경가법상 배임 등의 혐의로 기소된 A새마을금고 조모(54) 전 이사장 등 임직원 6명에 대한 상고심(☞2006도4876)에서 배임 혐의에 대해 유죄를 인정한 원심을 깨고 무죄취지로 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "구 새마을금고법 제26조의2제1항 및 제66조2항1호에서 동일인에 대한 대출한도를 정하고 이를 초과해 대출한 임직원을 처벌하는 규정을 둔 취지는 새마을금고가 특정 소수 대출채무자에 과도하게 편중해 대출하는 것을 막아 회원 대다수에게 대출혜택을 부여하려는 것으로 이를 위해 재정부실화 가능성을 낮춰 자산건전성을 확보·유지하는데 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "금융기관의 임직원이 대출규정을 위반해 대출함으로써 임무에 위배되는 행위를 했다하더라도 그 대출행위를 업무상 배임죄로 처벌하려면 경제적 관점에서 재산상 손해가 발생한 것과 사실상 같다고 평가될 정도의 위험이 발생했다고 판단돼야 한다"며 "이같은 제한규정은 새마을금고 자체의 적정한 운영을 위해 마련된 것이지 대출채무자의 신용도를 평가해 대출채권의 회수가능성을 고려해 만들어진 것은 아니므로 동일인 대출한도를 초과했다는 사실만으로 곧바로 대출채권을 회수하지 못하게 될 위험이 생겼다고 볼 수 없다"고 설명했다. 반면 고현철, 김황식, 김능환, 차한성 대법관은 별개의견으로 "새마을금고의 사업목적이 자금을 회원들에게 균등하게 대출해주는 등 재산적 가치에 있다고 보는 이상 동일인 대출한도를 초과한 대출을 했다면, 자금이 목적사업에 사용되는 것이 저해됐거나 저해될 위험이 초래된 것으로 봐야한다"며 "새마을금고 임직원이 동일인 대출한도를 초과해 대출했다면 이는 법률에 위반한 부당한 대출로서 새마을금고에 재산상 손해를 가한 경우에 해당해 업무상배임죄가 성립하고, 다만 그 재산상 손해는 가액을 산정할 수 없는 것이라고 보는 것이 옳다"고 밝혔다. 또 안대희 대법관은 다수의견에 대한 보충의견을 통해 "대출한도를 초과한 금액 전부를 손해로 본 기존의 대법원견해에 의하면 실제 대출채무 상환여부와 상관없이 대출액이 크다는 이유만으로 가액에 따라 형벌이 가중되는 특경가법상 배임죄가 쉽게 인정돼 죄형균형원칙과 책임주의원칙에 어긋나는 과도한 형벌을 부과하는 결과를 초래한다"고 지적했다. A새마을금고 이사장 조씨 등 임직원들은 2001년2월부터 2004년4월까지 90회에 거쳐 25명에게 총 91억6,000여만원의 초과대출을 해줘 A금고에 재산상손해를 끼친 혐의로 기소돼 1·2심에서 유죄가 인정돼 징역1년6월~2년을 선고받았다. 한편 대법원 전원합의체(주심 차한성 대법관)는 이날 동일인 대출한도를 초과해 대출한 사안에 대해 특경가법상 업무상배임으로 기소된 새마을금고와 유사한 성격의 자주적 협동조직인 J신용협동조합 김모(50) 이사장에 대해 징역5년을 선고한 원심을 같은 취지로 파기하고 사건을 부산고법으로 돌려보냈다. 하지만 한도를 초과해 대출한 새마을금고 임직원은 업무상배임죄로 처벌할 수 없다는 이번 전원합의체의 판결에도 불구하고 새마을금고법 제85조2항제5호의 '대출한도 제한규정' 위반으로 3년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금을 받게 된다.

헌법재판소 전원재판부(주심 李相京 재판관)는 26일 국가보안법의 찬양·고무죄와 이적표현물 소지죄로 기소된 김모씨 등 2명이 “국보법 관련 규정은 범죄구성요건의 개념이 애매모호하고 광범위해 죄형법정주의 원칙을 침해한다”며 낸 국가보안법 제7조 제1항과 제5항에 대한 위헌소원 사건(2003헌바85·102)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌결정을 내렸다. 이번 결정은 최근 정치권에서 국보법 개·폐 논란이 뜨겁고 국가인권위원회도 국회와 법무부에 폐지를 권고한 상황에서 앞으로 국보법 개·폐 논의에 상당한 영향을 미칠 것으로 보인다. 재판부는 결정문에서 “91년 개정된 현행 국가보안법 제7조제1항에는 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 주관적 구성요건이 추가돼 있어 이를 합법적·합리적으로 해석한다면 개념의 불명확성은 제거될 수 있다”며 “국가보안법 제7조는 형법상의 내란죄 등 규정의 존재와는 별도로 그 독자적 존재의의가 있는 것이어서 표현의 자유에 대한 필요 최소한도의 제한원칙에 반하는 않는다”고 밝혔다. 재판부는 또 “국가보안법 제7조제5항에서 이적표현물 소지행위를 처벌하는 것은 국가의 존립·안전 등을 위태롭게 하는 행위를 할 목적에 제한하고 있고 단순한 학문연구나 순수 예술활동의 목적으로 이적표현물을 소지·보관하는 경우에는 이 규정이 적용되지 않는 이상 이적표현물의 소지행위를 처벌하는 것이 양심 또는 사상의 자유를 본질적으로 침해하는 것은 아니다”고 밝혔다. 김씨 등은 지난해 8월 국가보안법 위반 혐의로 기소돼 1심 법원에서 국보법 제7조제1항과 제5항에 대해 위헌제청신청을 했지만 기각되자 헌법소원을 냈었다.