대법원 전원합의체가 강제추행죄의 '폭행 또는 협박'을 '상대방의 항거를 곤란하게 할 정도'가 아닌 '상대방의 신체에 대해 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나, 상대방이 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것'으로 봐야 한다며 판단 기준을 완화했다. 대법원 전원합의체(주심 노정희 대법관)는 21일 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)혐의로 재판에 넘겨진 A 씨에게 벌금 1000만 원을 선고한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 이송했다(2018도13877). A 씨는 2014년 8월 저녁 7시 30분경 자신의 방 안에서 사촌 여동생 B(15)양을 끌어안아 침대에 쓰러뜨리고 신체 부위를 만지는 등 강제추행한 혐의로 기소됐다. 앞서 1심 보통군사법원은 A 씨에게 징역 3년을 선고했다. 그러나 2심 고등군사법원은 A 씨의 물리적 힘의 행사 정도가 저항을 곤란하게 할 정도였다고 단정할 수 없어 강제추행죄의 폭행·협박에 해당하지 않는다며 성폭력처벌법 위반(친족관계에 의한 강제추행) 혐의를 무죄로 판단했다. 다만 폭행·협박이 없더라도 위력을 행사한 사실이 있으면 인정되는 아동청소년성보호법상 위계등추행 혐의만 유죄로 인정해 벌금 1000만 원을 선고했다. 강제추행죄는 '폭행 또는 협박'이 성립 요건이다. 종래 대법원 판례는 강제추행죄에서 추행의 수단이 되는 '폭행 또는 협박'에 대해 피해자의 항거가 곤란할 정도일 것을 요구해 왔다. 그러나 이날 대법원 전합은 이 같은 기준이 시대 흐름에 맞지 않는다고 봤다. 대법원 전합은 "강제추행죄의 '폭행 또는 협박'은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도일 것이 요구되지 않는다"며 "상대방의 신체에 대해 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 봐야 한다"며 종래 판례 법리를 폐기했다. 강제추행죄의 범죄구성요건과 보호법익, 종래의 판례 법리의 문제점, 성폭력 범죄에 대한 사회적 인식, 판례 법리와 재판 실무의 변화에 따라 해석기준을 명확히 할 필요성 등에 비춰 강제추행죄의 '폭행 또는 협박'의 의미는 다시 정의될 필요가 있다고 본 것이다. 재판부는 "종래의 판례 법리는 강제추행죄의 범죄구성요건에 부합하지 않고, 강제추행죄의 보호법익인 자유롭고 평등한 개인의 성적 자기결정권과 부합하지 않는다"며 "강제추행죄에서 '폭행 또는 협박'은 형법상 폭행죄 또는 협박죄에서 정한 '폭행 또는 협박'을 의미하는 것으로 분명히 정의돼야 하고, 이는 판례 법리와 재판 실무의 변화에 비춰 볼 때 법적 안정성 및 판결에 대한 예측가능성을 높이기 위해서도 필요하다"고 판시했다. 그러면서 "수사와 재판 과정에서 자칫 성폭력범죄의 피해자에게 '피해자다움'을 요구하거나 2차 피해를 야기할 수 있다는 문제 인식이 토대가 됐다"며 "강제추행죄 구성요건으로 피해자의 항거가 곤란할 정도의 폭행 또는 협박을 요구하는 종래 판례 법리는 그 의미가 상당 부분 퇴색했다”고 밝혔다. 이어 "어떠한 행위가 강제추행죄의 '폭행 또는 협박'에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 구체적인 행위태양과 내용, 행위의 경위와 행위 당시의 정황, 행위자와 상대방과의 관계, 그 행위가 상대방에게 주는 고통의 유무와 정도 등을 종합하여 판단해야 한다"며 "강제추행죄의 폭행 또는 협박이 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다고 본 대법원 판결(2011도8805)을 비롯해 같은 취지의 종전 대법원 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경한다"고 덧붙였다. 한편 이동원 대법관은 '종래의 판례 법리'가 여전히 타당해 유지되어야 한다는 별개 의견을 냈다. 다만 이 대법관은 "A 씨의 행위는 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 유형력의 행사에 해당한다"면서 "따라서 피해자를 강제추행한 것에 해당한다고 볼 여지가 충분하다"며 다수의견과 결론을 같이했다. 대법원 관계자는 "강제추행죄의 '폭행 또는 협박'의 정도에 관해 대법원이 1983년도부터 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 할 정도여야 한다고 한 종래의 판례(83도399) 법리를 40여 년 만에 변경하고, 강제추행죄의 '폭행 또는 협박'의 의미를 새롭게 정의한 판결"이라고 말했다. 다만 "강제추행죄의 '폭행 또는 협박'을 법문언 그대로 해석하자는 취지"라며 "법해석만으로 '비동의 추행죄'를 인정하자는 취지는 아니다"고 덧붙였다.

<사진=연합뉴스> 오토바이 운전자를 치고 달아난 혐의와 허가 없이 우크라이나 전쟁에 참전해 여권법 위반 혐의로 기소된 해군특수전단(UDT/SEAL) 대위 출신 이근(사진) 씨가 1심에서 징역형 집행유예를 선고받았다. 서울중앙지법 형사21단독 정재용 판사는 17일 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주치상) 혐의와 여권법 위반 혐의로 기소된 이 씨에게 징역 1년 6개월에 집행유예 3년을 선고하고, 80시간의 사회봉사와 40시간의 준법운전강의 수강을 명령했다(22고단6525, 23고단81). 이 씨의 혐의는 모두 유죄로 인정됐다. 여권법 위반 혐의에 대해 정 판사는 "우크라이나에 체류하며 의용군으로 참여한 것은 본인의 의도와 달리 국가에 과도한 부담을 주려가 있다"고 밝혔다. 이어 특가법상 도주치상 혐의에 대해서는 "피해자가 당한 상해가 가볍지 않고 피해자와 합의하지도 않았다"고 설명했다. 이 씨는 지난해 2월 우크라이나 외국인 의용병 부대 국토방위군국제여단 소속으로 활동하기 위해 우크라이나로 떠났다가 여권법 위반 혐의 등으로 올해 1월 기소됐다. 또 지난해 7월 서울 중구에서 차를 운전하다가 오토바이와 충돌한 후 별다른 조치 없이 현장을 벗어난 혐의도 있다.

[ 대법원 판결 ] 구 병역법 제94조가 정한 '기간연장허가를 받지 않고 정당한 사유 없이 허가된 기간에 귀국하지 않은 사람을 처벌'하는 국외여행허가의무 위반죄는 즉시범으로서 공소시효가 국외여행허가기간 만료일부터 진행하기는 하지만, 피고인의 국외 체류 목적 중에 병역법 위반죄로 인한 형사처분을 면할 목적도 포함됐다고 볼 여지가 있다면 국외 체류기간 동안 공소시효가 정지된다는 대법원 판결. 대법원 형사2부(주심 민유숙 대법관), 2019도5925(2022년 12월 1일 판결) [ 판결 결과 ] 병역법 위반 혐의로 기소된 A 씨에게 면소 판결한 원심을 파기하고 대전지법으로 환송. [ 쟁점 ] △국외여행허가의무 위반으로 인한 병역법 위반죄의 공소시효 기산점 △피고인이 병역법 위반죄로 인한 형사처분을 면할 목적으로 국외에 체류한 사정을 인정할 수 있어 국외 체류기간 동안 공소시효 진행이 정지되었는지 여부 [ 사실관계와 1,2심 ] A 씨는 2002년 12월 31일까지 국외여행 기간연장허가를 받아 미국에 거주하던 중 기간만료 15일 전까지 기간연장허가를 받지 않고 정당한 사유 없이 허가된 기간에 귀국하지 않았다. 2002년 12월 개정돼 2003년 3월 시행되기 전의 구 병역법에 따라 국외여행허가를 받은 사람은 허가기간에 귀국하기 어려운 경우에는 기간만료 15일 전까지 기간연장허가를 받아야 한다. 1심은 A 씨에게 징역 10개월에 집행유예 3년을 선고했다. 2심은 직권으로 "이 사건 범행은 최종 국외여행허가기간 만료일인 2002년 12월 31일경 종료해 그때부터 공소시효가 진행하며 3년이 경과함에 따라 공소시효가 완성됐다"면서 면소 판결을 선고했다. 또 A 씨에 대해 구 병역법 제83조 제2항 제9호의 규정에 따른 귀국명령이 있었다거나 피고인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다는 점에 관한 아무런 증명이 없다고 판단했다. [ 참고조항 ] 구 병역법은 제70조 제3항은 국외여행의 허가를 받은 병역의무자가 허가기간 내에 귀국하기 어려운 때에는 기간만료 15일 전까지 병무청장의 기간연장허가를 받아야 한다고 규정하고, 제94조는 위 허가를 받지 않고 정당한 사유 없이 허가된 기간 내에 귀국하지 않은 사람은 3년 이하의 징역에 처한다고 규정한다. 형사소송법 제253조 제3항은 '범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다'고 규정하고 있다. [ 대법원 판단 요지 ] "공소시효 기산점과 관련해 조항의 내용과 구 병역법 제94조의 입법 목적 등에 비춰볼 때 이 조항에서 규정하고 있는 국외여행허가의무 위반으로 인한 병역법 위반죄는 국외여행의 허가를 받은 병역의무자가 기간만료 15일 전까지 기간연장허가를 받지 않고 정당한 사유 없이 허가된 기간 내에 귀국하지 않은 때에 성림함과 동시에 완성되는 이른바 즉시범으로서 그 이후에 귀국하지 않은 상태가 계속되고 있더라도 이 규정이 정한 범행을 계속하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 범행의 공소시효는 범행종료일인 국외여행허가기간 만료일부터 진행한다. 공소시효 정지 여부와 관련해서는 공소시효 정지에 관한 형사소송법 제253조 제3항의 입법 취지는 범인이 국외에 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우 체류기간 동안 공소시효 진행을 저지해 범인을 처벌할 수 있도록 하고 형벌권을 적정하게 실현하는 데 있다. 따라서 '형사처분을 면할 목적'은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 족한다. 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 형사처분을 면할 목적이 있었다고 볼 수 있고, 그 목적과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외 체류기간 동안 형사처분을 면할 목적은 계속 유지된다. 원심이 이 사건 범행의 공소시효 기산점에 관한 법리를 오해한 잘못이 없지만,원심 판단에는 공소시효 정지에 관한 법리를 오해헤 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다." [ 대법원 관계자 ] "국외여행허가의무 위반으로 인한 병역법 위반죄의 공소시효 기산점에 대해 하급심의 판단이 통일되어 있지 않았는데 이번 판결을 통해 공소시효 기산점이 국외여행허가기간 만료일임을 명확히 했다는 데 의의가 있다. 아울러 공소시효가 완성되었는지를 판단함에 있어 국외 체류로 인한 공소시효 정지에 관한 형사소송법 제253조 제3항이 정한 사유에 대한 심리를 제대로 해야 함을 지적했다."

음식점에서 이뤄지는 대화를 몰래 녹음·녹화하기 위해 몰카 장비 등을 설치하려고 식당에 드나든 것은 주거침입죄로 볼 수 없다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 제지를 받지 않고 통상적인 출입방법으로 들어간 경우에는 설령 영업주가 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것으로 보이더라도 주거침입죄가 성립하지는 않는다는 취지다. 대법원은 지난 1997년 식당에 도청용 송신기를 설치해 대화를 녹음한 뒤 언론에 폭로한 이른바 '초원복집 사건'에서 이같은 행위가 주거침입이라고 판단했는데, 25년 만에 판례를 변경한 것이다. 대법원 전원합의체(주심 노태악 대법관)는 24일 주거침입 혐의로 기소된 A씨 등에게 무죄를 선고한 원심을 확정했다(2017도18272). 전남의 한 기업 부사장인 A씨와 관리팀장인 B씨는 한 인터넷 언론사 기자가 회사에 대한 비판적인 기사를 쓰자, 이 기자에게 향응을 제공하고 부적절한 요구 등을 하는 장면을 녹음·녹화하기 위해 식당 주인 몰래 음식점에 관련 장치를 설치·제거하려고 들어간 혐의를 받았다. 이 사건 쟁점은 A씨 등이 식당 영업주의 승낙을 받아 음식점에 들어갔다고 해도, 영업주가 실제 목적(녹음·녹화 장치 설치 및 제거)을 알았다면 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부였다. 1심은 "A씨 등이 음식점 영업주 몰래 카메라를 설치할 목적으로 음식점에 들어간 것은 영업주의 추정적 의사에 반한다"며 이들의 혐의를 유죄로 판단해 각 징역 4개월에 집행유예 2년을 선고하고 사회봉사 80시간을 명령했다. 하지만 2심은 이들에게 무죄를 선고했다. 2심은 "A씨 등이 음식점 영업주의 승낙을 받아 음식점에 들어갔고, 영업주 몰래 카메라를 설치할 목적이 있었다는 사정만으로 이들의 출입행위가 영업주의 의사에 반한다고 보기 어렵기 때문에 이들에 대해 주거침입죄가 성립하지 않는다"고 판시했다. 기자와의 대화를 녹음·녹화한 행위도 통신비밀보호법을 위반해 타인 간의 대화를 녹음한 것이라고 볼 수 없다고 봤다. 대법원도 이같은 원심을 확정했다. 재판부는 "일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 설령 영업주가 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 사실상의 평온 상태가 침해됐다고 평가할 수 없으므로 주거침입죄가 성립하지 않는다"고 밝혔다. 이어 "A씨 등이 이 사건 음식점의 영업주로부터 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어간 이상 사실상의 평온상태가 침해됐다고 볼 수 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다"며 "영업주가 이들의 실제 출입 목적을 알았으면 출입을 승낙하지 않았을 것으로 보이더라도 그러한 사정만으로 사실상의 평온상태가 침해되었다고 평가할 수 없다"고 설명했다. 한편 김재형·안철상 대법관은 다수의견과 근거는 다르지만 사건에 관한 판단의 결론이 같은 별개의견을 냈다. 이들 대법관은 "'사실상의 평온상태를 해치는 모습'이라는 의미는 추상적이고 불명확해 다양한 해석이 가능하며, 사실상의 평온상태가 침해됐는지에 따라 침입 여부를 판단하더라도 거주자에 의사에 반하는지를 가장 기본적이고 중요한 요소로 삼아 주거침입죄의 성립 여부를 판단해야 한다"며 "이 사건에서 A씨 등이 영업주의 현실적인 승낙을 받아 음식점에 들어갔으므로 기본적으로 영업주의 의사에 반하지 않을 뿐 아니라, 사실상의 평온상태가 침해되었다고 볼 수 없어 이들에게 주거침입죄가 성립하지 않는다"고 했다. 대법원 관계자는 "지난해 9월 선고한 전원합의체 판결(2020도12630)의 취지에 따라 사실상의 평온상태가 침해되었는지를 기준으로 주거침입죄의 성립 여부를 판단하면서 이에 관한 구체적인 고려요소를 제시한 판결"이라며 "일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 들어간 경우에는 사실상의 평온상태가 침해되었다고 볼 수 없으므로 주거침입죄가 성립하지 않는다는 결론을 내린 것으로, 사실상의 평온상태가 침해되었는지에 따라 주거침입죄의 성립 여부를 판단하여야 한다는 원칙을 재확인하였다는 데 의의가 있다"고 말했다. 앞서 대법원은 25년전 초원복집 사건에서 주거침입죄를 인정했었다. 초원복집 사건은 제14대 대선을 1주일 앞두고 김영삼·김대중 후보의 접전이 이어지던 1992년 12월 일어났다. 김기춘 당시 법무부장관 등 정부 측 인물들이 부산 소재 초원복집에 모여 김영삼 후보를 당선시키기 위해 노력하자는 취지의 이야기를 한 것이 도청으로 드러난 사건이다. 당시 발언은 통일국민당 관계자들이 도청을 통해 언론에 폭로했고 이에 관여한 관계자들은 주거침입 협의로 재판에 넘겨졌다. 당시 대법원은 "일반인의 출입이 허용된 음식점이더라도 도청용 송신기를 설치할 목적으로 출입한 것은 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반한다"고 판단해 주거침입죄의 성립을 인정했다(95도2674). 그러나 초원복집 사건과 닮은 이번 사건에서 다른 판단을 내놨다.

외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우에는 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다는 대법원 전원합의체 판단이 재확인됐다. 대법원 형사2부(주심 천대엽 대법관)는 최근 주거침입 혐의로 기소된 A씨에게 벌금 100만원을 선고한 원심을 파기하고 사건을 수원지법으로 돌려보냈다(2019도13818). A씨는 2018년 10월 B씨의 집을 침입한 혐의로 기소됐다. A씨는 당시 SNS를 통해 알게 된 B씨의 아들 C씨와 동성애를 위한 성관계를 목적으로 B씨와 C씨가 함께 사는 집에 침입한 혐의를 받았다. 당시 B씨는 집에 없었으나, 검찰은 A씨가 공동거주자인 B씨의 의사에 반해 주거에 침입한 것으로 봤다. 1,2심은 "공동으로 생활하고 있는 사람 중 1인인 미성년자인 C씨가 주거 출입을 승낙했다고 하더라도 나머지 공동생활자이자 C씨의 부친인 피해자 B씨의 명시적 또는 추정적 승낙이 없는 상태에서 피해자의 주거에 들어감으로써 그의 주거의 자유와 평온을 해하는 결과가 발생했다면 주거침입죄 성립에 아무런 지장이 없다"면서 A씨에게 벌금 100만원을 선고했다. 기존 대법원 판례(83도695 판결 등)에 따른 것이었다. 그런데 대법원은 이 사건 상고심 심리가 계속중이던 지난 9월 전원합의체 판결을 통해 남편 몰래 내연녀의 집에 성관계를 할 목적으로 들어간 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부가 쟁점이 된 사건에서 기존 판례를 변경하고 무죄를 확정했다(2020도12630). 이번 사건에서도 대법원은 이 전원합의체 판결 법리를 그대로 인용해 무죄 취지로 파기환송했다. 재판부는 "주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하고, '침입'이란 거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미한다"면서 "사실상의 평온을 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 특별한 사정이 없는 한 거주자의 의사에 반하는 것이겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 특히 "외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다"고 설명했다. 그러면서 "A씨가 B씨 부재중에 출입문으로 통상적인 출입방법에 따라 B씨의 주거지에 들어간 사실을 인정할 수 있고, A씨가 B씨의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 B씨의 주거지에 들어간 사정은 보이지 않아 A씨에 대해 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다"고 판시했다.

남편 몰래 내연녀의 집에 성관계를 할 목적으로 들어간 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부를 두고 대법원 전원합의체가 공개변론까지 열어 심리한 끝에 기존 판례를 변경하고 무죄를 확정했다. 대법원 전원합의체(주심 안철상 대법관)는 9일 주거침입 혐의로 기소된 A씨에게 무죄를 선고한 원심을 확정했다(2020도12630). A씨는 내연관계에 있던 유부녀 B씨의 남편 C씨가 집을 비운 사이 이 집에 3차례 드나든 혐의를 받았다. 주거침입 혐의로 기소된 A씨는 1심에서 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고 받았지만, 2심에서는 무죄를 선고 받았다. 대법원은 이 사건을 포함해 비슷한 사건의 하급심들에서 주거침입죄 성립 여부를 두고 엇갈린 판결이 이어지자 지난 6월 공개변론을 열어 심리했다. 대법원의 기존 입장은 공동 주거권자인 남편의 의사에 반해 주거에 침입한 것으로 봐야 한다는 것이었지만(83도685), 남편과 공동주거권자 중 한 명인 내연녀의 승낙을 받고 들어간 것이기 때문에 '주거의 평온'이라는 주거침입죄의 법익을 침해한 것으로 볼 수 없어 무죄로 봐야 한다는 지적도 많았기 때문이다. 고심 끝에 대법원은 기존 판례를 변경했다. 재판부는 "외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우에는 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄는 성립하지 않는다"고 밝혔다. 이어 "주거침입죄의 보호법익은 '사실상 주거의 평온'으로, 거주자가 주거에서 누리는 사실적 지배·권리관계가 평온하게 유지되는 상태이고 주거침입죄의 구성요건적 행위인 '침입'은 거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것으로, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙"이라며 "단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수는 없다"고 설명했다. 그러면서 "외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도, 이는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이라고 볼 수 없기 때문에 주거침입죄에서 규정하고 있는 침입행위에 해당하지 않으므로 주거침입죄가 성립하지 않는다"며 "설령 A씨의 출입 목적이 피해자의 아내와 혼외 성관계를 가지는 것이어서 A씨의 출입이 부재중인 피해자의 의사에 반하는 것으로 추정되더라도 그러한 사정만으로 주거침입죄가 정한 침입행위에 해당하지 않는다"고 판시했다. 한편 김재형 대법관은 "동등한 권한이 있는 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받고 주거에 출입한 경우 어느 한쪽의 의사나 권리를 우선시할 수 없으므로 원칙적으로 주거침입죄가 성립하지 않는다"며 "주거침입죄는 목적범이 아니고 혼외 성관계는 형사처벌의 대상이 아니기 때문에 이러한 목적의 유무에 따라 주거침입죄의 성립이 좌우된다고 볼 수 없다"는 별개의견을 냈다. 안철상 대법관도 "공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인의 출입행위는 그 출입 승낙을 한 공동거주자가 통상적으로 공동주거를 이용하는 행위 또는 이에 수반되는 행위이고, 다른 거주자는 외부인의 출입이 그의 의사에 반하더라도 공동주거의 특성에 비추어 이를 용인해야 한다"며 "외부인이 공동거주자 중 1명의 승낙을 받아 공동주거에 출입했다면 그것이 다른 거주자의 의사에 반하더라도 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄가 성립하지 않는다"는 별개의견을 냈다. 이에 대해 이기택, 이동원 대법관은 기존 판례에 따라 주거침입죄로 처벌해야 한다는 반대의견을 냈다. 이들 대법관은 "주거침입죄의 보호법익인 '사실상의 평온'은 법익의 귀속주체인 거주자의 주거에 대한 출입 통제가 자유롭게 유지되는 상태인데, 이러한 출입 통제는 거주자의 의사와 의사표명을 통해 이루어지기 때문에 주거의 침입은 종전의 판례와 같이 거주자의 의사에 반해 주거에 들어가는 것이라고 해석해야 하고, 이와 달리 침입의 의미나 판단기준을 변경할 이유가 없다"며 "외부인이 다른 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔더라도, 부재중인 거주자가 그의 출입을 거부했을 것임이 명백하다면, 부재중인 거주자의 주거에 대한 사실상 평온이 침해된 것이므로 주거침입죄가 성립한다. 이 사건에서 A씨가 피해자의 아내와 간통할 목적으로 출입한 것은 부재중인 피해자의 의사에 명백히 반하므로 주거침입죄가 성립한다"고 밝혔다. 대법원 관계자는 "이번 판결은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 구성요건적 행위인 '침입'의 의미를 해석하고 침입에 해당하는 판단기준을 제시하면서, 이에 따라 공동거주자 중 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우에는 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판단한 사례"라고 설명했다.

김대중정부 시절 발생했던 권력형 비리 사건 '이용호 게이트'의 장본인 이용호(63) 전 G&G그룹 회장이 이번에는 횡령 등의 혐의로 실형이 확정됐다. 대법원 형사2부(주심 이동원 대법관)는 최근 범죄수익은닉 규제 및 처벌 등에 관한법률 위반 등의 혐의로 기소된 이 전 회장에게 징역 2년을 선고한 원심을 확정했다(2021도2229). 이 전 회장은 2014년 자신이 지분을 투자한 창업투자사의 회삿돈 12억3000만원을 개인 빚을 갚는 데 쓴 혐의 등으로 2015년 7월 기소됐다. 공범 김모씨가 경남 김해 신용협동조합에서 불법 대출받은 자금 251억원이 범죄수익이라는 사실을 알고도 숨긴 혐의와 상장사 주요 주주로서 회사 주식을 담보로 3차례에 걸쳐 총 83억원을 대출받고도 이를 공시하지 않은 혐의도 받았다. 범행 시기는 이 전 회장이 사기죄로 징역 3년을 복역하고 출소한 지 채 1년이 되지 않은 때다. 1심은 "회사를 경영하면서 지인이나 가족 등을 등기 임원으로 올려 놓고 이들 명의로 범행을 저지르는 수법으로 자신의 존재는 숨긴 채 교묘하게 범행을 저질렀다는 점에서 죄질이 불량하다"며 징역 2년을 선고했다. 다만 특정경제 가중처벌 등에 관한 법률상 사기 혐의는 무죄를 선고했다. 2심도 "이 전 회장은 누범기간 중 범행을 저질렀고, 인정된 횡령 금액이 적지 않다"며 징역 2년을 선고했다. 대법원도 원심 판단을 유지했다. '이용호 게이트'는 2000년대 초반 이 전 회장이 정·관계 유력인사의 비호를 받으며 보물선 인양 사업 등을 앞세워 주가를 조작하는 등 금융범죄를 저지른 대표적 권력형 비리 사건이다. 당시 특검 수사에서 대통령 친인척과 검찰총장 동생, 국가정보원, 금융감독원, 국세청 관계자 등이 연루된 사실이 밝혀졌다.

해외 파견근무 중인 남편 몰래 내연녀의 집에 성관계를 할 목적으로 드나든 40대 남성에게 벌금형이 선고됐다. 이 남성이 내연녀 남편의 의사에 반해 주거에 침입한 것으로 본 것이다. 앞서 다른 항소심 법원은 비슷한 사건에서 무죄를 선고해 대법원의 최종 판단이 주목된다. 대법원은 이 같은 경우 주거침입죄가 성립한다는 입장을 취하고 있다. 서울중앙지법 형사18단독 양은상 부장판사는 주거침입 혐의로 기소된 A씨에게 최근 벌금 500만원을 선고했다(2019고정1514). 검찰에 따르면, A씨는 2016년 3월부터 친목모임에서 알게 된 B씨와 불륜관계를 지속하며 경기도에 있는 B씨의 아파트를 찾아가 수차례 성관계를 가진 것으로 조사됐다. A씨는 2017년 7월 B씨로부터 남편이 있다는 사실을 듣게 됐고, B씨가 사는 아파트가 B씨의 남편인 C씨의 주거지라는 사실을 알게 됐음에도 계속 찾아간 것으로 전해졌다. 그리고 C씨가 외국으로 출국한 틈을 이용해 B씨와 성관계를 할 목적으로 이 아파트에 다시 들어간 혐의로 기소됐다. A씨는 재판과정에서 "C씨가 해외 파견근무 중이었으므로, 아파트는 C씨의 주거로 볼 수 없다"고 주장했다. 서울중앙지방법원, 범행 정황 등 종합 벌금 500만원 선고 그러나 양 부장판사는 "비록 C씨가 해외 파견근무 중이었지만, 자신이 사용하는 물건 등을 아파트에 그대로 남겨둔 채 파견근무를 하고 있었고, A씨와 B씨 사이에서 태어난 아들이 B씨와 함께 거주하고 있었다"며 "C씨가 3개월에 한 번씩 귀국해 10일 이상씩 아파트에 거주한 점 등에 비춰 C씨의 아파트에 대한 지배관리 관계는 여전히 존속했다"고 덧붙였다. 그러면서 "A씨가 C씨의 아내인 B씨와 성관계를 할 목적으로 주거에 침입한 것으로 그 죄책이 무겁고 비난가능성이 크다"며 "다만, 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점, 범행 후의 정황 등의 사유를 종합했다"고 양형이유를 설명했다. 다른 항소심 법원은 무죄선고 대법원 판단 주목 반면, 울산지법은 지난해 8월 주거침입 혐의로 기소된 D씨의 항소심에서 무죄를 선고했다(2020노147). D씨는 내연녀인 E씨를 만나고자 3차례에 걸쳐 E씨 남편이 없는 틈을 타 E씨 집에 드나든 혐의를 받았다. 재판부는 "형법상 주거침입죄는 주거권이라는 법적 개념이 아닌 사실상의 '주거의 평온'을 보호법익으로 한다"며 "D씨는 주거의 사실상 평온을 해할 수 있는 행위태양으로 들어간 것이 아니라 공동거주자 중 한 명인 E씨의 승낙을 받고 평온하게 집에 들어간 것으로 주거를 침입한 것으로 볼 수 없다"고 판시했다. 또 "민사상 불법행위 책임이 성립할 수 있을지는 별론으로 하더라도, 부재 중인 다른 공동 주거권자의 추정적 의사 유무가 사실상의 주거 평온을 보호법익으로 하는 주거침입죄 성립에 영향을 미친다고 할 수 없다"고 덧붙였다. 한편 대법원은 1984년 6월 남편의 부재중 간통 목적으로 아내(내연녀)의 승낙하에 주거에 들어간 경우 주거침입죄에 해당한다고 판시한 바 있다(83도685). 당시 대법원은 "형법상 주거침입죄의 보호법익은 주거권이라는 법적 개념이 아니고 사적 생활관계에 있어서의 사실상 주거의 자유와 평온으로서 그 주거에서 공동생활을 하고 있는 전원이 평온을 누릴 권리가 있다"면서 "복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접, 간접으로 반하는 경우에는 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온 즉 주거의 지배, 관리의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립한다 할 것이고, 동거자 중의 1인이 부재중인 경우라도 주거의 지배 관리관계가 외관상 존재하는 상태로 인정되는 한 이같은 법리에는 영향이 없다"고 밝혔다. 이어 "따라서 남편이 일시 부재중 간통의 목적하에 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우라도 남편의 주거에 대한 지배 관리관계는 여전히 존속한다고 봄이 옳고 사회통념상 간통의 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반한다고 보여지므로 처의 승낙이 있었다 하더라도 남편의 주거의 사실상의 평온은 깨어졌다 할 것이므로 주거침입죄가 성립한다"고 판시했다.

남편이 집에 없는 틈을 타 간통을 목적으로 내연녀의 집에 드나들었더라도 내연녀가 직접 문을 열어준 것이라면 주거침입죄에 해당하지 않는다는 항소심 판결이 나왔다. 기존 대법원 판례와는 배치되는 판결이라 주목된다. 울산지법 형사2부(재판장 김관구 부장판사)는 최근 주거침입 혐의로 기소된 A씨에게 징역형 등을 선고한 1심을 취소하고 무죄를 선고했다(2020노147). A씨는 내연녀인 B씨를 만나고자 지난해 7~8월 3차례에 걸쳐 B씨 남편이 없는 틈을 타 B씨 집을 방문했다. 검사는 A씨가 피해자인 B씨 남편의 주거 평온을 해쳤다고 보고 주거침입죄를 적용해 A씨를 기소했다. 1심은 A씨의 행위가 주거침입죄에 해당한다고 판단해 징역 6개월에 집행유예 2년, 사회봉사명령 120시간을 선고했다. 그러나 이번 항소심 재판부의 판단은 달랐다. 주거침입죄 성립 자체를 부인했다. 재판부는 "형법상 주거침입죄는 주거권이라는 법적 개념이 아닌 사실상의 '주거의 평온'을 보호법익으로 한다"며 "A씨가 B씨 부부가 공동으로 생활하는 주거지에 B씨와의 간통을 목적으로 들어간 것은 맞지만, 당시 B씨가 직접 문을 열어 주고 들어오도록 한 것으로 보인다"고 밝혔다. 그러면서 "A씨는 주거의 사실상 평온을 해할 수 있는 행위태양으로 들어간 것이 아니라 공동거주자 중 한 명인 B씨의 승낙을 받고 평온하게 집에 들어간 것으로 주거를 침입한 것으로 볼 수 없다"고 판시했다. 또 "민사상 불법행위 책임이 성립할 수 있을지는 별론으로 하더라도, 부재중인 다른 공동 주거권자의 추정적 의사 유무가 사실상의 주거 평온을 보호법익으로 하는 주거침입죄 성립에 영향을 미친다고 할 수 없다"고 덧붙였다. 대법원은 지난 1984년 6월 남편의 부재중 간통 목적으로 아내(내연녀)의 승낙하에 주거에 들어간 경우 주거침입죄에 해당한다고 판시한 바 있다(83도685). 당시 대법원은 "형법상 주거침입죄의 보호법익은 주거권이라는 법적 개념이 아니고 사적 생활관계에 있어서의 사실상 주거의 자유와 평온으로서 그 주거에서 공동생활을 하고 있는 전원이 평온을 누릴 권리가 있다"면서 "복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접, 간접으로 반하는 경우에는 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온 즉 주거의 지배, 관리의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립한다 할 것이고, 동거자 중의 1인이 부재중인 경우라도 주거의 지배 관리관계가 외관상 존재하는 상태로 인정되는 한 이같은 법리에는 영향이 없다"고 밝혔다. 이어 "따라서 남편이 일시 부재중 간통의 목적하에 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우라도 남편의 주거에 대한 지배 관리관계는 여전히 존속한다고 봄이 옳고 사회통념상 간통의 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반한다고 보여지므로 처의 승낙이 있었다 하더라도 남편의 주거의 사실상의 평온은 깨어졌다 할 것이므로 이러한 경우에는 주거침입죄가 성립한다"고 판시했다.

실형이 선고된 자신의 형사사건을 비상상고 해달라며 검찰총장에게 3500만원짜리 자기앞수표를 동봉해 대검찰청에 보낸 80대 남성에게 징역 10월이 선고됐다. 수표가 실제로 검찰총장에게 전해지지는 않았지만, 대검찰청 민원접수 담당자에게 접수된 것만으로도 형법상 뇌물공여죄나 청탁금지법에서 말하는 '금품의 제공'에 해당된다는 것이다. 서울고법 형사3부(재판장 배준현 부장판사)는 뇌물공여, 부정청탁 및 금품 등 수수의 금지에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 A씨에게 최근 징역 10월을 선고했다(2018노3245). A씨는 2017년 9월 21일께 '검찰총장님전상서'라는 제목으로 자신이 징역 8월을 선고받은 사건 등에 대해 '비상상고를 해달라'는 취지의 진정서와 함께 액면 2000만원 상당의 자기앞수표 1장과, 액면 1500만원 상당의 자기앞수표 1장을 대검찰청에 등기우편으로 발송했고, 이 우편은 이튿날 대검찰청 운영지원과에 도착했다. 재판부는 "형법상 뇌물공여나 청탁금지법에서 말하는 '금품 등의 제공'이란 상대방에게 금품 등 부정한 이익을 취득시키는 것이므로 '수수할 수 있는 상태'에 두는 것으로 족하고 현실로 상대방이 수수할 필요는 없다"며 "A씨가 보낸 우편물이 대검찰청 내 운영지원과 담당직원에게 도달한 이상, 우편물안에 들어있던 수표도 언제든지 검찰총장이 수수할 수 있는 상태에 놓였다고 보는 것이 상당하고, 이는 형법상 뇌물공여죄나 청탁금지법에서 말하는 '금품의 제공'에 해당한다고 평가할 수 있다"고 밝혔다. 80대 노인에 징역 10월 또 "A씨가 청탁한 사항은 검찰총장의 직무범위 내에 속하는 사항으로 얼마든지 검찰총장의 권한에 의해 행사할 수 있는 것"이라며 "해당 사건을 특정해 구체적인 사건 내용을 밝히고 상당한 자료까지 첨부했다면 검찰총장이 그 내용에 따라 비상상고를 제기하거나 진상조사를 지시할 가능성을 전혀 배제할 수는 없다"고 설명했다. 재판부는 "따라서 뇌물죄의 보호법익인 공무원의 직무집행 공정성, 직무행위의 불가매수성이 침해되거나 청탁금지법위반죄의 보호법익인 공공기관에 대한 국민의 신뢰가 저해될 위험이 발생했다고 보기에 충분하다"고 덧붙였다. 다만 "A씨가 만 81세의 고령이고 범행방법이 다소 어설플뿐더러 검찰총장이 수표를 받은 대가로 A씨가 청탁한 대로 직무를 집행했을 가능성은 없어 공정한 직무 집행이 저해될 위험성은 낮아 보인다"며 1심에서 선고한 징역 1년 6월을 파기하고 징역 10월을 선고했다.