리니지 사설 서버 운영자가 게임아이템을 만들어 판매해 억대의 범죄수익금을 챙겼지만 추징은 하지 못하게 됐다. 법원이 재판과정에서 범죄수익을 추징하기 위해서는 다른 법조항 적용이 필요하다며 검찰에 공소장 변경을 요구했지만, 검찰이 응하지 않아 불고불리의 원칙(검찰이 기소하지 않은 것에 대해서는 법원이 심리하지 않는다는 원칙)에 따라 추징을 선고하지 못한 것이다. 대법원 형사2부(주심 천대엽 대법관)는 최근 게임산업 진흥에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 A씨에게 징역 1년에 집행유예 2년, 사회봉사 80시간을 선고한 원심을 확정했다(2020도4787). 검찰, 다른 법 적용에 필요한 공소장 변경 않아 A씨는 2017년 7월 자택에서 불법 사설 게임서버 7곳에 접속할 수 있는 접속기를 통해 이용자들이 접속해 게임을 할 수 있도록 하고 이용자들에게 아이템을 만들어 판매해 이듬해 12월까지 1573회에 걸쳐 아이템 판매대금으로 총 2억2600여만원을 받아 챙긴 혐의 등으로 기소됐다. 검찰은 A씨에게 게임산업법 제44조 1항 2호와 제32조 1항 9호, 제44조 2항 및 형사소송법 제334조 1항을 적용했다. 1심은 A씨의 범죄사실을 인정한 후 게임산업법 제44조 1항 2호와 제32조 1항 9호를 적용해 A씨에게 징역 1년 6개월을 선고하고, 게임아이템을 판매해 받은 판매대금을 범죄행위로 발생한 수익으로 판단해 게임산업법 제44조 2항에 따라 2억2600여만원의 추징을 명령했다. 이에 A씨는 "이용자들에게 아이템을 만들어 판매하고 받은 게임아이템 판매대금은 승인받지 않은 게임물을 제공한 행위에 의해 생긴 수익이 아니므로 추징 대상이 될 수 없다"며 항소했다. 집유 2년 등 원심 확정 2심은 이 같은 주장을 받아들였다. 2심은 "게임 아이템 판매 대금은 A씨가 미승인 게임을 제공한 것에 대가로 수령한 것이 아니라, 게임 아이템을 만들어 이용자들에게 이를 판매한 대가로 수령한 것"이라며 "피고인이 만들어 낸 게임아이템은 게임산업법 제32조 1항 7호, 같은 법 시행령 제18조의3 3호 (가)목 소정의 '게임제작업자의 컴퓨터프로그램을 복제, 개작, 해킹 등을 하여 생산·획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터'에 해당하고, 게임산업법 제32조 1항 7호에 정한 '환전'에는 '게임결과물을 수령하고 돈을 교부하는 행위' 뿐만 아니라 '게임결과물을 교부하고 돈을 수령하는 행위'도 포함되는 것으로 해석돼 A씨의 게임아이템 판매행위는 게임결과물 환전행위로서 아이템 판매대금은 게임결과물 환전 범행에 의해 생긴 수익에 해당한다고 봐야 해 적용 법조항이 다르다"고 판단했다. 이어 "법원은 검사에게 공소장 변경을 요구했으나 검사가 이에 응하지 않은 이상 공소가 제기되지 않은 게임산업법 제44조 1항 2호와 제32조 1항 7호의 게임결과물 환전 범죄사실을 법원이 인정해 판매대금의 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반돼 허용되지 않는다"고 덧붙였다. 대법원도 이 같은 원심을 확정했다.

경찰이 성인게임장에 손님으로 위장 잠입해 적극적으로 게임머니를 환전해달라고 요구한 것은 위법한 함정수사에 해당한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원은 다만 이미 이루어지고 있던 게임장 업주의 다른 범행을 경찰이 함정수사 과정에서 적발한 경우 이에 관한 공소제기는 함정수사에 기한 것으로 볼 수 없다고 판단했다. 대법원 형사1부(주심 노태악 대법관)는 최근 게임산업진흥에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 A씨에게 공소기각 판결을 내린 기각한 원심을 확정했다. 다만, 사행행위를 조장해 게임산업법을 위반한 혐의에 대해서는 무죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 인천지법으로 돌려보냈다(2017도16810). 인천에서 게임장을 운영하던 A씨는 2016년 9월 손님으로 위장한 경찰 B씨로부터 게임물을 이용해 적립한 게임 점수를 환전해달라는 요구를 받았다. A씨가 수차례 거절했지만 B씨가 계속 환전을 요구하자 A씨는 13만원을 환전해줬다. 이 게임장은 2014년 2월부터 2년여 간 환전 영업을 한다는 신고가 꾸준히 들어온 곳이었다. 1심은 "A씨가 경찰 B씨의 지속적인 환전 요구에 따라 게임머니를 환전해준 측면은 있지만 이는 B씨를 경찰로 의심하던 상황에서 단속을 피하기 위한 것으로, 범행에 대한 범의가 수사기관의 함정에 의해 비로소 유발된 것으로 보기는 어렵다"며 징역 1년에 집행유예 2년, 추징금 1억 5700여만원을 선고하고 보호관찰과 80시간의 사회봉사를 명령했다. 하지만 2심은 "A씨가 잠복근무 중인 B씨의 환전 요구를 거절했음에도 지속적인 요구에 어쩔 수 없이 게임점수를 현금으로 환전해 준 것은 본래 범의를 가지지 않은 자에 대해 수사기관이 계략으로 범의를 유발하게 한 함정수사에 해당한다"며 "이 사건 공소사실은 전체가 일체를 이뤄 이러한 위법한 함정수사의 영향을 직접 받으므로, 이 사건 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반해 무효인 때에 해당한다"며 공소기각 판결을 선고했다. 공소기각 원심확정 대법원도 "이 사건 수사는 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 A씨의 범의를 유발하게 한 위법한 함정수사에 해당하므로 이 부분 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반해 무효인 때에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하다"고 판단했다. 다만 사행행위 조장으로 인한 게임산업법 위반 부분에 대해서는 원심과 판단을 달리했다. 대법원은 "B씨는 불법 환전 신고를 받고 잠입수사를 하다가 한 남성으로부터 게임장에서 발급해주는 회원카드에 적립한 점수를 다른 손님으로부터 매입할 수 있다는 얘기를 듣고 게임장 내에서 게임점수 거래 등 사행행위가 이뤄지는 정황을 포착했고, 잠입수사 과정에서 다른 손님과 점수 거래를 시도하거나 A씨에게 회원카드 발급 및 게임점수 적립 등을 통한 사행행위의 조장을 요구하거나 종용한 사실은 없다"며 "검사는 게임장 종업원 등에 대한 조사를 통해 A씨가 게임장 이용 손님들 사이에 회원카드에 적립한 게임점수의 현금거래가 이루어지고 있음을 알면서도 적극적으로 거래당사자들 사이에 게임점수를 이전해주는 방법으로 사행행위를 조장 내지 방치하고 있는 것으로 판단해 이 부분 공소를 제기했다"고 밝혔다. 이어 "이 부분 범행은 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 피고인의 범의를 유발한 것이 아니라 이미 이루어지고 있던 범행을 적발한 것에 불과하므로 이에 관한 공소제기가 함정수사에 기한 것으로 볼 수 없기에 이 부분 공소사실에 대해서도 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반해 무효인 때에 해당한다고 보아 공소를 기각한 원심 판단에는 함정수사에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판시했다.

유명 온라인 슈팅게임 '오버워치'에서 목표물을 자동으로 조준해 공격할 수 있도록 하는 프로그램이 정보통신망법 등이 금지하고 있는 '악성 프로그램'에 해당한다고 볼 수는 없다는 대법원 판결이 나왔다. 해당 프로그램이 정보통신시스템이나 게임 데이터 또는 프로그램 자체를 변경시키는 것은 아니기 때문이라는 이유에서다. 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 15일 게임산업진흥에 관한 법률 및 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 A씨에게 징역 1년에 집행유예 2년을 선고한 원심을 파기하고 사건을 인천지법으로 돌려보냈다(2019도2862). 대법원은 원심에서 유죄로 판단한 정보통신망법 위반 혐의를 무죄로 판단했다. A씨는 2016년부터 2017년까지 약 1년간 오버워치 게임에서 상대방을 자동으로 조준하게 하는 프로그램인 'AIM도우미'를 총 3612회에 걸쳐 1억9900여만원을 받고 판매한 혐의로 기소됐다. AIM도우미는 게임 이용자가 1회라도 상대 캐릭터 공격에 성공할 경우, 이후 화면에 표시되는 상대 체력 표시를 자동으로 탐색하고 마우스 커서가 상대를 자동으로 따라가게 하는 프로그램이다. 상고심에서는 이 프로그램이 '악성 프로그램'에 해당하는지 여부가 쟁점이 됐다. 정보통신망법 제48조 2항은 '누구든지 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램(이하 '악성프로그램'이라 한다)을 전달 또는 유포하여서는 아니 된다'고 규정하고 있다. 재판부는 "AIM도우미는 이용자 본인의 의사에 따라 해당 이용자의 컴퓨터에 설치돼 그 컴퓨터 내에서만 실행된다"며 "정보통신시스템이나 게임 데이터 또는 프로그램 자체를 변경시키지는 않는다"고 밝혔다. 이어 "해당 프로그램은 정보통신시스템 등이 예정한 대로 작동하는 범위 내에서 상대방 캐릭터에 대한 조준과 사격을 쉽게 할 수 있도록 해줄 뿐"이라며 "프로그램을 실행하더라도 기본적으로 일반 이용자가 직접 상대를 조준해 사격하는 것과 동일한 경로와 방법으로 작업이 수행된다"고 설명했다. 또 "이 프로그램이 서버를 점거해 다른 이용자들의 서버 접속 시간을 지연시키거나 접속을 어렵게 만들고, 대량의 네트워크 트래픽을 발생시키는 등으로 정보통신시스템 등의 기능 수행에 장애를 일으킨다고 볼 증거도 없다"고 했다. 대법원은 "이 프로그램이 정보통신망법이 정한 '악성 프로그램'에 해당하지 않는다고 판단한 것일 뿐 온라인 게임과 관련해 일명 '핵(hack) 프로그램'을 판매하는 등의 행위가 형사상 처벌되지 않는다고 판단한 것은 아니다"라고 강조했다. 그러면서 "게임물 사업자가 제공 또는 승인하지 않은 프로그램을 배포·제작하는 행위는 게임산업법 위반죄 등에 해당될 수 있다"고 했다. 앞서 1심은 "쉽게 상대방을 저격할 수 있게 되기는 하나 게임 자체의 승패를 뒤집기 불가능할 정도로 만드는 것은 아니다"라며 "정보통신시스템이 예정하고 있는 기능의 운용을 방해했다고 보기 어렵다"며 정보통신망법 위반 혐의는 무죄로 판단하되 게임산업법 위반 혐의는 유죄로 봐 A씨에게 징역 1년에 집해유예 2년을 선고했다. 하지만 2심은 AIM도우미가 게임의 운용을 방해하는 프로그램에 해당한다고 보고 정보통신망법 위반 혐의도 유죄로 판단했다. 2심은 "개발자가 예정하지 않은 프로그램을 통해 게임에 중요한 요소를 자동수행으로 대체하도록 하는 것은 운용을 전반적으로 해치는 것"이라며 "다른 이용자들에게 공정성에 대한 의문을 제기하게 하고, 게임에 대한 흥미와 경쟁심을 잃게 만든다"고 밝혔다. 다만 형량은 1심과 같이 유지했다.

사행성 경마게임장을 운영한 행위는 게임산업 진흥에 관한 법률(게임산업법)상 게임을 사행행위에 이용한 행위로 처벌할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 이번 판결은 국회가 지난 2007년 게임산업법을 개정하면서 사행성 게임을 게임의 범주에서 제외한 데 따른 것이다. 이에 따라 검찰은 사행성 경마게임장을 운영한 업주는 게임산업법이 아닌 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법(사행행위처벌법) 위반으로 기소해야 한다. 대법원 형사1부(주심 고영한 대법관)는 지난달 25일 불법 경마게임장을 운영해 10억여원의 수익을 올린 혐의(사행행위 등 규제 및 처벌 특례법·게임산업 진흥에 관한 법률 위반)로 기소된 게임장 업주 김모(53)씨에 대한 상고심(2012도10285)에서 징역 1년에 추징금 10억원을 선고한 원심을 깨고 사건을 부산지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "2007년 개정된 게임산업법은 개정 전의 법률과는 달리 사행성 게임물을 게임물에서 제외했고 경륜·경정과 이를 모사한 게임물 등은 사행성 게임물로 정의하고 있다"며 "사행성 게임물을 이용해 손님들로 하여금 사행행위를 하게 하거나, 사행성 게임물을 이용하는 손님들에게 게임의 결과에 따라 경품 등을 제공했다고 하더라도 게임산업법에 의해 처벌할 수는 없다"고 설명했다. 그러나 김씨가 등급을 받지 않은 경마게임을 손님들에게 제공한 행위에 대해서는 "게임산업법상 '등급을 받지 아니한 게임물을 유통 또는 이용에 제공하거나 이를 위하여 진열·보관하는 행위'에는 사행성게임물이 포함된다"며 유죄로 판단했다. 김씨는 지난해 1월부터 1년여간 부산 진구 부전동에서 경마를 모사한 사행성 게임물인 '레이싱나이트' 게임기를 설치하고 손님들이 현금베팅을 해 얻은 점수를 환전해주는 수법으로 10억여원의 수익을 올린 혐의로 기소됐다. 대법원 관계자는 "이번 판결은 게임산업법 해석상 김씨가 '게임물을 이용해 사행행위를 하게 한 것'으로 처벌할 수 없어 김씨에 대한 양형이 달라질 수 있다는 취지이고, 처벌 자체가 안 된다는 의미는 아니다"라고 설명했다.

'인형뽑기' 게임기도 게임산업법에서 규정하는 게임물에 해당한다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 전수안 대법관)는 지난 24일 게임산업진흥에 관한 법률위반 혐의로 기소된 이모(73)씨에 대한 상고심(☞2010도3358)에서 "'인형뽑기' 크레인게임기를 게임산업법에서 규정한 게임물로 판단한 것은 정당하지만 먼저 크레인게임기가 등급분류를 받았는지 여부를 심리·판단했어야 한다"며 원심을 깨고 사건을 전주지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "게임산업법은 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(이하 '음비게법')의 게임물에 관한 정의 규정을 이어 받아 게임물을 '컴퓨터 프로그램 등 정보처리기술이나 기계장치를 이용해 오락을 할 수 있게 하거나 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치'라고 정의해 음비게법상의 '영상물 및 기기'를 '영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치'로 구체화했다"고 밝혔다. 이어 "이는 게임산업법 조항을 전체적·종합적으로 살펴봐도 음비게법을 대체한 게임산업법이 종전의 음비게법 하에서 게임물의 범주에 포섭됐던 것을 게임물에서 제외하는 등 게임물의 범위를 축소했다고 볼만한 사정이 없다"고 설명했다. 재판부는 따라서 "게임산업법 제2조1호 본문의 '그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치'는 '그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기'와 '장치'를 의미하는 것으로 그 장치가 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작되지 않았더라도 컴퓨터 프로그램 등 정보처리기술이나 기계장치를 이용해 오락을 할 수 있게 하는 등으로 제작된 것이라면 '게임물'에 해당하는 것으로 해석해야 한다"고 판단했다. 재판부는 또 "게임산업법에 비춰 보면 등급분류를 받지 않은 게임물을 공중의 이용에 제공하는 것은 게임산업법에 규정된 청소년게임제공업에 해당하지 않아 그러한 영업을 관할 관청에 등록하지 않았다고 이를 처벌할 수 없다"며 "이 사건 크레인게임기가 등급분류를 받았는지 여부를 확인할 수 없으므로 원심은 크레인게임기가 등급분류를 받았는지 여부를 먼저 심리·판단했어야 했다"고 덧붙였다. 이씨는 2008년 자신이 운영하는 슈퍼 앞에 타인소유의 '인형뽑기' 게임기를 설치하게 하고 게임기의 소유자로부터 매월 5만원의 돈을 받아 영업행위를 한 혐의로 기소됐다. 1심은 '인형뽑기' 게임기는 게임산업법이 규정한 게임물이 아니라며 이씨에게 무죄를 선고했지만 항소심은 이를 뒤집어 이씨에게 벌금 30만원을 선고했다.

'바다이야기'와 같은 사행성 게임물을 게임산업법상 '게임'에서 제외하는 법개정이 이뤄졌음에도 이를 간과하고 유죄를 선고한 하급심판결을 대법원이 잇따라 파기했다. 게임산업법은 지난 2007년1월 개정되면서 게임물 대상에서 '사행성 게임'을 제외시켰다. 따라서 게임장에서 불법으로 사행성 게임기을 운영한 업자들은 게임산업법위반이 아닌 사행행위등규제및처벌특례법 위반으로 기소해야 한다는 것이 판결취지다. 대법원 형사1부(주심 이홍훈 대법관)는 게임산업법위반 혐의로 기소된 최모(36)씨에 대한 상고심(2009도8801)에서 유죄를 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 수원지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "게임산업법 제2조1호는 게임물을 '컴퓨터 프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용해 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수해 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치'로 정의하고 있다"며 "다만 '사행성 게임물'에 해당하는 경우는 게임물에서 제외했다"고 설명했다. 재판부는 따라서 "게임산업법이 규정하고 있는 '게임물을 이용해 도박 그 밖의 사행행위를 하거나 이를 하도록 내버려 두지 않을 것'의 취지는 사행성 게임물이 아닌 게임물을 이용해 사행행위를 조장하는 것을 금지하는 것"이라며 "사행성 게임물에 해당하는 이 사건 게임물을 이용해 사행행위를 하게 했다는 공소사실에 대해 유죄로 판단한 원심은 잘못"이라고 지적했다. 경기도 용인시에서 게임장을 운영하고 있는 최씨는 지난해 3월부터 가게에 사행성 게임기 '다자바'를 43대 설치하고 게임을 통해 획득한 점수에 따라 배출되는 책갈피를 경품으로 제공한 뒤 개당 4,500원을 현금으로 환전해주는 방식으로 사행성 게임장을 운영한 혐의로 기소돼 1심에서 징역 7월에 추징금 1,620만원을 선고받았다. 대법원은 이날 또 대구 경산시에 위치한 게임장 내에 사행성 게임기인 '씨티워' 등을 들여놓고 경품으로 배출된 책갈피를 현금으로 환전해주는 방식으로 이익을 챙겼다가 게임산업진흥법위반 혐의로 기소된 박모(47)씨에 대해서도 역시 같은 취지로 벌금 50만원을 선고한 원심을 파기하고 대구지법으로 돌려보냈다(2009도13149).