그림 대작(代作) 사실을 알리지 않고 다른 사람에게 판매한 혐의로 기소된 조영남씨가 대법원에서 무죄를 확정받았다. 대법원 형사1부(주심 권순일 대법관)는 25일 사기 혐의로 기소된 조씨에게 무죄를 선고한 원심을 확정했다(2018도13696). 조씨는 평소 알고 지내던 화가 송모씨에게 1점당 10만원을 주고 기존 콜라주 작품을 회화로 그려오게 하거나, 자신이 추상적 아이디어만 제공하고 이를 송씨에게 그려오라고 했다. 조씨는 송씨가 90%정도 그려온 그림에 약간 덧칠을 하고 자신의 서명을 넣어 그림 21점을 17명에게 팔아 1억8000여만원을 받는 등 사기 혐의로 기소됐다. 1심은 조씨의 혐의를 유죄로 판단해 징역 10개월에 집행유예 2년을 선고했다. 1심은 "작품을 온전히 조씨의 창작적 표현물로 볼 수 없다"며 "조씨가 예술성을 갖춘 작품을 만들어낸다고 믿고 있던 대다수 일반 대중과 작품 구매자들에게 커다란 충격과 함께 실망감을 안겨 줬다"고 밝혔다. 하지만 2심은 이를 뒤집고 무죄를 선고했다. 2심은 "이 사건 미술 작품은 화투를 소재로 하는데, 이는 조씨의 고유 아이디어"라며 "조수인 송씨는 조씨의 아이디어를 작품으로 구현하기 위한 기술 보조일 뿐"이라고 판단했다. 이어 "미술사적으로도 도제 교육의 일환으로 조수를 두고 그 과정에서 제작을 보조하게 하는 건 널리 알려진 사실이고 보조자를 사용한 제작 방식이 미술계에 존재하는 이상 이를 범죄라고 할 수 없다"고 설명했다. 상고심인 대법원은 지난달 28일 조씨와 검찰 양측의 주장을 직접 듣기 위해 공개변론을 열었다. 공개변론에서 검찰 측은 "구매자들이 조씨의 그림을 고액을 주고 구매한 이유는 유명 연예인인 조씨가 직접 그렸으리라는 기대 때문"이라며 "대작 화가가 그렸다는 사실을 숨기고 판매한 조씨의 행위는 사기죄에 해당한다"고 주장했다. 반면 조씨 측은 "대작 화가는 조씨의 지시를 받아 작업을 했을 뿐 저작자라 볼 수 없으며 조씨를 단독 저작자로 봐야 한다"고 맞섰다. 대법원은 공개변론 끝에 검사의 상고를 기각하고 원심을 확정했다. 재판부는 "미술작품의 거래에서 기망 여부를 판단할 때에는 미술작품에 위작 여부나 저작권에 관한 다툼이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원은 미술작품의 가치 평가 등에 대해 전문가의 의견을 존중하는 사법자제 원칙을 지켜야한다"며 "미술작품의 거래에서 그 작품이 친작(親作)인지 혹은 보조자를 사용해 제작되었는지 여부가 작품 구매자들에게 반드시 필요하거나 중요한 정보라고 단정할 수 없다"고 밝혔다. 또 "피해자들이 미술작품을 조씨의 친작으로 착오한 상태에서 구매한 것이라 단정하기도 어렵다"고 판시했다.

사법사상 처음으로 재판의 공개변론 과정이 중계방송된다. 대법원은 오는 21일 오후 2시10분 서울 서초동 대법원 1층 대법정에서 열리는 전원합의체의 공개변론을 법원 홈페이지(http://scourt.go.kr)와 인터넷 포털사이트 '네이버'(http://www.naver.com)를 통해 중계한다고 12일 밝혔다. 공개변론을 중계하는 사건은 남편의 동의 없이 일방적으로 공동양육 중인 13세의 자녀를 데리고 출국한 혐의(국외이송약취 등)로 기소된 베트남 국적의 여성 A씨에 대한 상고심(2010도14328)이다. 이 사건의 쟁점은 어린 자녀를 양육하는 부모 중 한 사람이 다른 부모와 협의하거나 법원의 결정을 받지 않고 일방적으로 자녀를 데리고 외국으로 출국한 행위를 처벌할 수 있는지 여부다. 앞서 1·2심은 "A씨가 남편과 사전 협의 없이 자녀를 데리고 간 행위는 남편의 감호권을 침해한 것이라고 볼 수 있지만, 그로 인해 미성년자인 피해자 본인의 이익을 침해했다고 단정할 수 없으므로 약취행위로 볼 수 없다"며 무죄를 선고했다. 이같은 사건은 전례가 없기 때문에 대법원이 A씨에 대한 처벌 여부를 결정하면 이혼 과정에서 외국인 부모가 한국인 부모의 동의 없이 자녀를 외국으로 데리고 가는 행위를 형사처벌할 수 있는지에 관한 첫 선례가 된다. 대법원에 따르면 우리 사회에서 국제결혼은 전체 결혼의 9%를, 다문화 가정 인구는 총 57만여명으로 전체 국민의 1%를 차지하고 있다. 대법원 관계자는 "그동안 자녀를 선점해야 이혼소송에서 유리하다는 인식이 퍼져있어 상대방의 동의 없이 먼저 자녀를 데리고 가는 사례가 적지 않았다"며 "만약 유죄판결이 나온다면 친권과 양육권을 공동으로 가지는 부모 중 일방이 상대방과의 협의없이 자녀를 데려가 보호하는 관행에도 변화가 있을 것"이라고 말했다. A씨의 변호는 김용직(58·사법연수원 12기)·한연규(40·35기)·양은경(37·39기) 변호사가 맡아 공개변론에 나서고, 검찰 측에서는 이건리(50·16기) 대검 공판송무부장이 출석한다. 검찰 측 참고인은 곽민희 숙명여대 법대 교수가, 피고인 측 참고인은 오영근 한양대로스쿨 교수가 출석해 의견을 진술한다. 대법원은 1시간 30분 정도 공개변론을 중계방송할 예정이다. 다만 생중계가 아니라 20분 지연중계하기로 했다. 따라서 공개변론은 2시10분에 시작하지만, 방송은 2시30분에 시작한다. 지연중계를 하면 실시간 중계에 비해 현장감이 다소 떨어지지만 재판 당사자의 인격권이나 사생활 침해 우려 등 돌발 상황이 벌어졌을 때 대처할 수 있는 시간적 여유을 얻을 수 있다. 대법원은 A씨의 신상 등 개인정보가 유출될 우려가 있어 지연방송을 선택한 것으로 전해졌다. 대법원은 이번 공개변론 중계를 통해 가치판단이 필요한 중요 사건에 대해 공론의 장을 마련하는 한편 사회통합방향을 제시하는 대법원의 정책법원으로서의 기능과 역할을 확대할 수 있을 것으로 기대하고 있다. 대법원은 지난달 28일 대법원 공개변론의 녹음, 녹화, 촬영과 중계방송을 원하는 자는 재판장(대법원장)의 허가를 얻어서 할 수 있도록 하는 내용을 담은 개정 '대법원에서의 변론에 관한 규칙'을 시행해 공개변론 방송의 근거를 만들었다.

헌법재판소가 변리사의 특허침해소송 대리권을 인정하지 않는 변리사법의 위헌 여부를 가리기 위해 오는 12월 공개변론을 열기로 했다. 또 낙태를 금지하고 있는 형법 및 유신헌법 하에서 발동됐던 긴급조치 1호 등과 관련한 헌법소원 사건도 공개변론을 진행한다. 헌재는 올해 하반기 공개변론 일정을 16일 공개했다. 공개변론이 확정된 사건은 오는 10월 13일 긴급조치 사건을 시작으로 11월 10일 낙태죄 사건, 12월 8일에는 변리사 소송대리권 제한사건 등 세 건이다. 헌재는 주요사건의 쟁점을 알리고 다양한 의견을 수렴하기 위해 공개변론을 여는 달을 정해 둘째 주 목요일 대심판정에서 변론을 듣는다. 오는 12월 열리는 변리사 특허침해소송 대리권 제한은 변리사업계와 변호사업계의 입장이 첨예하게 대립하고 있는 사건이다. 지난해 12월 조희래씨 등 변리사 8명은 "법원이 특허침해소송에서 변리사의 소송대리를 허용하지 않는 것은 변리사의 직업의 자유를 침해하고, 변리사집단을 변호사집단에 비해 불합리하게 차별하는 것으로 평등원칙에 위반된다"며 헌법소원(2010헌마740)을 냈다. 조 변리사를 포함해 청구인들은 모두 특허청에 변리사로 등록한 지 90일이 지나지 않은 젊은 변리사들이었다. 헌법소원 심판의 청구기간이 '사유가 있음을 안 날부터 90일 이내'로 규정하고 있어, 변리사에게 소송대리권을 인정하지 않고 있는 법원의 관행을 알고 있는 기성 변리사들은 청구인 적격이 없다는 판단에 따라 젊은 변호사들이 헌법소원을 낸 것이다. 이 헌법소원 사건은 헌법재판관 출신인 이상경 변호사와 대한변리사회 전·현직 부회장인 정진섭, 이수완 변호사가 대리하고 있다. 10월에 열리는 긴급조치 위반 사건에 대한 공개변론도 관심을 모으고 있다. 유신시절 발동된 긴급조치에 대해 대법원은 지난해 12월 전원합의체 판결을 통해 위헌이라고 판단했었다. 대법원의 이 판결은 긴급조치 1호 위반으로 유죄판결을 받은 당사자들이 재심을 통해 무죄판결을 받고 형사보상청구를 할 수 있는 길을 열어줬다. 이 같은 대법원 판단에도 불구하고 다시 헌재가 이 사건에 대해 어떻게 결정할 지 주목된다. 이와 함께 헌재는 11월 낙태죄 사건에 대한 공개변론을 열고 낙태를 금지한 형법 270조1항이 임산부의 자기 결정권을 침해하는 지도 판단할 예정이다.

성범죄자에게 전자발찌를 부착하게 하는 '특정범죄자에 대한 위치추적 전자장치부착 등에 관한 법률(이하 '전자발찌법')'을 법시행 이전의 범죄자들에게까지 소급적용한 것이 위헌인지 여부를 두고 헌법재판소가 지난 9일 대심판정에서 공개변론을 열었다(2010헌가82). 현행 전자발찌법 부칙 제2조1항은 '법시행 당시 징역형 이상의 형, 치료감호 또는 보호감호의 집행종료일까지 6개월 이상 남은 출소예정자, 징역형 등의 집행종료일까지 6개월 미만이 남은 출소임박자 및 출소자 중 다시 성폭력 범죄를 저지를 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대해 부착명령을 할 수 있다'고 규정하고 있다. 소송사건 당사자측 대리인 신대희 변호사는 "전자발찌부착은 형벌과 마찬가지로 형벌불소급원칙이 적용돼야 하는데 출소자에게도 부착명령을 가능하게 하는 것은 형법원칙에 위배된다"고 주장했다. 그는 이어 "최근 몇년 사이 일어난 흉악 성범죄를 보고 우리사회가 특정 범죄전력자에 대해 편견을 갖고 과도한 입법을 하고 있지는 않는지 우려된다"며 "법을 소급해 적용하는 것도 문제지만 궁극적으로는 신체에 대한 직접적 처분이므로 보안처분이 아닌 형벌로 규율해야 할 문제"라고 덧붙였다. 법무부측 대리인 서규영 변호사는 "전자발찌부착 소급적용은 기존 법령의 공백으로 인해 부착대상이 되지 않고 방치된 이들을 상대로 한 것"이라며 "성범죄는 다른 범죄에 비해 재범률이 매우 높아 재범의 위험성이 있는 범죄자에게 전자발찌를 부착하게 하는 것은 국민을 성폭력 범죄로부터 보호하기 위한 것이므로 목적의 정당성이 인정된다"고 반박했다. 김희옥·목영준 재판관 등은 2010년4월 법을 개정하면서 2008년도 부칙조항을 개정해 소급적용의 특례를 둔 특이한 입법방식에 대해 묻기도 했다. 김 재판관은 또 "현재 전국적으로 부칙조항에 의해 전자발찌 청구명령을 할 수 있는 대상자가 몇 명인지, 검사가 이 조항에 따라 부착명령을 청구한 사례·법원이 인용한 사례는 어느 정도나 되는지 자료를 제출해달라"고 요청했다. 이강국 소장은 "재범에 대한 근본적 해결책이 아니라 체포나 검거만을 위해 전자발찌를 부착하게 하는 것이 바람직한 방법인지 의문이 든다"고 말하기도 했다. 송두환 재판관은 법무부측에서 들고 나온 전자발찌실물을 헌재에 제출할 수 있는지 묻기도 했다. 지난 8월 충주지원 형사1부는 성폭력 범죄를 저질러 징역 4년형을 선고받고 형기를 마친 김모씨에 대해 검찰이 전자장치부착명령을 청구하자 "전자발찌부착명령과 같은 보안처분에 대해서는 소급입법금지의 원칙이 적용돼야 한다"며 헌재에 위헌제청신청을 했다. 한편 이날 헌재에서는 국회의원이 직무와 관련된 주식을 보유할 경우 주식을 매각하거나 백지신탁하는 것을 강제하도록 규정한 공직자윤리법 제14조의4 제1항이 국회의원의 재산권을 침해하는지를 두고 공개변론이 열렸다. 청구인측은 이 법률이 "목적의 정당성은 인정될지 모르지만 백지신탁하는 경우에도 60일 이내에 신탁된 주식을 처분하게 돼 있어 결국은 주식을 강제매각하도록 한 것"이라며 "다른 방법을 강구하지 않고 매각만 강요하는 것은 과잉금지의 원칙에 위반된다"고 주장했다. 또 헌재는 2008년 국회 외교통상통일위원회가 한미FTA 비준동의안을 전체회의에 상정, 법안심사소위원회로 회부하면서 회의장 출입문을 봉쇄해 일부 의원들이 회의장에 들어가지 못해 민주당의원들이 권한을 침해받았다며 국회의장을 상대로 낸 권한쟁의사건 공개변론도 열었다.

미결구금일수를 본형에 일부만 산입할 수 있도록 한 형법조항에 대한 위헌여부를 둘러싸고 공방이 벌어졌다. 미결구금일수의 일부 산입을 두고 본안판단으로 들어간 것은 이번이 처음이다. 헌법재판소 전원재판부는 9일 형법 제57조1항에 대한 헌법소원사건(2007헌바25)에 대해 공개변론을 열었다. 청구인측 김정진 변호사는 “미결구금일수 산입제한으로 얻는 남상소 방지는 1·2심을 충실하게 진행함으로써 얻는 것이고, 한쪽은 기본권의 문제인데 반해 한쪽은 사법행정상 이익의 문제이므로 법익의 균형성 또한 현저히 불균형하다”고 밝혔다. 심희기 연세대 교수도 “법원이 겉으로는 무죄추정원칙과 3심제를 내세우면서 이면으로는 미결구금일수 불산입이라는 수단으로 남상소를 억제하는 것은 궁색한 정책”이라며 “일부만 산입하도록 할 경우 본질적으로 동일한 사안에서 재판부마다 다른 판단이 가능할 수 있다”고 지적했다. 이에 대해 법무부측 구자현 검사는 “미결구금일수의 형기산입여부와 얼마를 산입할지 문제는 입법형성의 영역이고, 미결구금과 형벌은 본질적으로 그 성격이 달라 반드시 본형에 산입해야 할 이유가 있는 것은 아니다”라고 반박했다. 김성돈 성균관대 교수는 “미결구금일수를 조건없이 무조건 산입해준다고 하면 미결구금에 따른 구속을 처벌로 보는 구속관이 관행적으로 귀착될 위험성이 있다”며 “본질 자체에 위헌소지는 없고, 다만 일부산입의 기준을 법적으로 마련하는 안이 뒷받침된다면 논란의 소지를 줄일 수 있다는 운영의 문제가 있을 뿐”이라고 덧붙였다. 재판관들은 사건조항의 입법목적이 남상소를 제한하는 데 있는 것인지, 실무적으로 미결수와 기결수가 어떤 차이가 있는지 등에 대해 질문했다. 또 서울고법에서 현재 10일씩 동일하게 미결구금일수를 제한하고 있는 것이 입법취지에 맞는 실무례인지를 물었다. 이에 대해 구 검사는 “실무적으로 미결수와 기결수는 접견횟수문제나 노역의 문제 등에서 차이가 있고, 미결수로 머무르려고 소환이 어려운 증인을 신청하는 등 재판을 끄는 사례도 있다”며 “10일씩 제한산입하고 있는 것은 법원이 미결구금일수 산입여부의 재량을 마음대로 하지 못하도록 하는 준칙이라고 생각한다”고 응답했다. 입법목적에 대해 김 변호사는 “1심에서는 미결구금일수를 전부 산입해주는 실무운영례 등을 볼 때 남상소 제한에 입법목적이 있다고 보여진다”고 답변했다. 한편 이날 헌법재판소 전원재판부는 종합보험에 가입한 운전자에 대해 특별한 경우를 제외하고는 운전자를 기소할 수 없다고 규정한 교통사고처리특례법 제4조1항에 대한 헌법소원사건(2008헌마118 등)의 공개변론도 함께 열었다. 청구인측 대리인들은 “교통사고로 피해자에게 중대한 사고가 일어나도 보험처리하면 된다는 인식으로 인명경시 등 도덕적 해이 등을 만연시키고 있다”며 “생명·신체보호의무에 대해서 정부가 마련한 것은 손해배상 보험금 뿐으로 보험금도 충분한 보상이 이루어진다고 보기 어려워 국가보호의무가 제대로 이루어지지 않고 있다”고 주장했다. 이에 대해 정부법무공단의 서규영 변호사는 “법의 목적이 사적보복이 될 수는 없다”며 “일정 과실범에 대하여 형벌권을 행사할 수 없다고 하여 그것이 곧 국가보호의무위반이라고 볼 수 없다”고 맞섰다.

판결선고 전 구금일수를 본형에 일부만 산입할 수 있도록 한 조항이 헌재의 심판대에 올랐다. 본형에 산입하는 미결구금일수가 적을수록 피고인이 받는 형기는 그만큼 늘어나는 효과를 내게 된다. 이에 따라 미결구금일수의 산입을 제한하는 것이 '불필요한 항소 줄이기'인지 '피고인의 항소권보장 침해'인지에 대한 의견이 분분하다. 형법 제57조1항은 판결선고전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입하도록 규정하고 있다. 법원은 이유없는 항소를 줄이기 위해 이 조항을 근거로 무익한 항소로 기각될 경우 재판부 재량에 따라 미결구금일수를 일부만 본형에 산입해주고 있다. 특히 지난 4월부터 서울고법은 남항소를 줄이겠다는 취지로 최고 20일까지 미결구금일수 산입을 제한하기로 의견을 모았다. 헌법재판소는 12일 특수강도강제추행 혐의로 기소됐던 A씨가 판결선고전의 미결구금일수를 전부 산입해주지 않는 것은 부당하다며 형법 제57조1항 등에 대해 낸 헌법소원사건(2007헌바25)에 대한 공개변론을 10월9일 열겠다고 밝혔다. 헌재의 공개변론 방침에 따라 미결구금일수의 일부만 본형에 산입할 수 있도록 한 법률조항에 대한 논의가 다시 재점화될 것으로 보인다. A씨는 2006년4월경 편의점 앞에서 비를 피하고 있던 대리운전기사 B씨(37·여)를 협박해 강제추행한 혐의로 8월 창원지법에서 징역5년을 선고받고, 상급심에서 상소가 기각돼 2007년2월 판결이 그대로 확정됐다. 항소심 법원은 형법 제57조1항을 적용해 미결구금일수 중 28일만을 본형에 산입했고, 대법원은 상고심 미결구금 중 100일만을 본형에 산입했다. 이에 A씨는 형법 제57조1항 등이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌제청신청을 했으나 기각됐다. A씨는 헌법소원을 내면서 "판결선고전의 구금일수를 일부만 산입하는 것은 그 산입 기준이 모호해 죄형법정주의 및 명확성 원칙에 위배된다"고 주장했다. 또 "구속 피고인은 불구속 피고인에 비해 상소제기시 불리한 입장에 처하게 되는 점에 비추어 재판받을 권리와 평등권을 침해하고 나아가 형 일부만을 산입하는 이유를 피고인에게 설명해주지 않음으로써 알권리를 침해한다"고 덧붙였다. 반면 이에 대해 법무부는 "형사소송에 있어 남상소를 방지하는 입법목적은 정당하고, 구속피고인에 대한 미결구금일수를 공제하는 방법이 가장 적절한 수단"이라며 "불산입되는 미결구금일수는 상소제기기간 만료일로부터 상소이유서 제출기간 만료일까지의 기간에 불과하고 이유없는 상소에만 적용되는 점 등 침해의 최소성을 갖추고 있다"는 의견서를 냈다. 법무부는 또 "미결구금일수 산입제도 자체가 구속피고인을 전제로 하는데 불구속 피고인은 자신의 생활에 제약받지 않는 상황에서 스스로 법정에 출석하거나 변호인을 선임해야 하는 등 남상소의 위험이 구속피고인에 대해 현저히 적은 점 등을 고려할 때 이를 차별한다는 주장은 이유없다"고 반박했다. 한편 미결구금일수 산입제한에 대해서는 법원 내부에서도 의견이 분분하다. 서울고법의 한 부장판사는 "1심에서 받을 수 있는 가장 하한의 형을 받았거나 더 이상의 감경이 불가능한데도 미결일 때가 편하다는 이유만으로 항소하는 경우가 있다"며 "불필요한 항소는 줄이고 재판역량을 다툴만한 사건의 심리에 집중하기 위해 구금일수 산입제한과 같은 조치는 필요하다"고 밝혔다. 하지만 같은 법원의 다른 부장판사는 "사법불신해소와 재판에 승복할 수 있는 분위기 조성에 입을 모으면서 한편으로는 미결구금일수를 제한한다면 피고인의 항소권을 막는다는 반발에 부딪힐 수 있다"고 지적했다.

대법원은 오는 16일 崔鍾泳 대법원장과 대법관 전원이 참여하는 전원합의체에서 사기 등의 혐의로 기소된 주모씨(49)와 이모씨(42) 등 2명에 대한 공개변론을 열고 변호인과 검사로부터 공개변론을 듣기로 했다. 공개변론은 사회적으로 이슈가 되는 중요 사건에 대해 해당분야 전문가로부터 의견을 청취하는 제도로 대법원은 지난해 12월 여성들도 종중원으로 인정해 달라며 낸 ‘딸들의 반란’ 사건에 대해 사법사상 첫 공개변론을 개최한 데 이어 두번째이며, 형사사건에 대해 공개변론을 열기는 이번이 처음이다. 이번 공개변론 사건은 폭력조직 두목인 주씨와 행동대원인 이씨가 짜고 주씨의 기존 질병인 허리 디스크를 교통사고 후유장애인 것처럼 속여 보험회사로부터 보험금을 편취한 혐의(사기와 허위진단서작성 및 동행사) 등으로 기소된 사건으로 1,2심에서 주씨는 징역 8월과 벌금 3백만원, 이씨는 징역 6월에 집행유예 2년을 각각 선고받았었다. 대법원은 공개변론 개최 이유에 대해 “이 사건에는 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력에 관한 형사소송법 제312조1항의 해석과 관련한 중대한 헌법 및 법률적 쟁점이 있어 그동안의 서면심리에 이어 검사와 변호인들의 변론을 직접 듣기 위한 것”이라고 설명했다. 피고인들은 상고이유로 “원심이 유죄의 증거로 인정한 병원의사 최모씨와 보험회사 직원 오모씨에 대한 검사 작성의 신문조서 또는 진술조서 등에 대해 최씨와 오씨가 법정에서 조서내용이 자신들의 진술과 다르다고 주장해 실질적 진정성립을 부정하고 있으므로 증거능력이 부정돼야 한다”고 주장한 것으로 전해졌다. 이는 피고인이 피의자신문조서의 형식적 진정성립을 인정하면, 실질적 진정성립도 추정되고, 다른 특별한 사정이 없는 한 특신상태도 추정된다는 이른바 ‘3단계 추정론’을 취하고 있는 대법원 판례(84도748 등)와는 다른 입장이다. 이날 공개변론은 피고인들의 변호인인 李容勳 변호사와 金鎬喆 변호사의 변론과 검사의 답변 및 반박 변론에 이어 재판부의 질문에 대한 양측의 답변 등의 순서로 진행될 예정이다.