건강기능식품인 콜라겐칼슘 등을 판매하면서 고혈압이나 시력개선 등 특정 질병의 예방과 치료에 효과적이라고 광고한 것은 위법하다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 이홍훈 대법관)는 건강기능식품이 질병의 예방·치료에 효과가 있다고 광고한 혐의(건강기능식품에관한법률위반)로 기소된 건강기능식품 판매업자 임모(50)씨에 대한 상고심(☞2010도3444)에서 무죄판결한 원심을 깨고 사건을 최근 부산지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "임씨가 게재한 광고 중 주요 효능, 상품특징란 등에 의하면 '콜라겐칼슘'은 시력개선, 고혈압, 불면증, 신장결석, 근육경련에 효과적이라고 표시돼 있고 '홍국'은 심장기는 강화, 심혈관 기능 향상과 심장병을 예방할 수 있다는 취지로 기재돼 있다"고 설명했다. 재판부는 이어 "임씨가 건강기능식품을 판매하면서 게재한 광고내용은 건강기능식품이 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 그에 부수되거나 이를 섭취한 결과 나타나는 효과를 나타내는 표현을 넘어 구체적인 병명을 언급해 특정 질병의 예방 또는 치료에 효과가 있다는 내용이 포함돼 있다"고 덧붙였다. 따라서 재판부는 "비록 임씨가 광고내용 중 건강보조식품, 영양보충제와 같은 표현과 아울러 일부 건강기능식품에 대해서는 진단, 치료, 질병예방용이 아니라는 취지를 기재한 바 있더라도 이 사건 광고내용은 특정 질병의 예방 및 치료 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고해 소비자로 하여금 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있다"고 판단했다. 임씨는 2008년11월께 인터넷을 통해 '엽산, 홍국, 단백질파우더, 콜라겐 등'을 판매하면서 이 제품들이 우울증, 지방간 등에 효과가 있다고 광고해 소비자들이 건강기능제품을 의약품으로 오해하도록 허위·과대광고한 혐의로 기소됐다. 1·2심은 모두 "광고내용은 건강기능식품에 부수되거나 영양섭취 결과 나타나는 일반적인 효과를 설명한 것에 불과하고 의약품으로 혼동될 만한 정도는 아니다"며 임씨에게 무죄를 선고했다.

물소뿔이나 옥돌 등으로 환자의 통증부위를 문지르는 행위도 의료행위에 해당한다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 양승태 대법관)는 자신의 고용인에게 특정기구로 환자의 통증부위를 문지르게 한 혐의(부정의료업자) 등으로 기소된 한의사 박모(43)씨에 대한 상고심(2006도9083)에서 부정의료업자 혐의에 대해 무죄를 선고한 원심을 깨고 사건을 최근 서울중앙지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "대한한의학회의 회신에 의하면, 특정한 기구를 사용해 환자의 통증부위나 경락부위를 집중적으로 긁을 경우 그 부위의 피부가 약간 붉게 변색되기도 하는데 이를 부적절하게 지속적으로 시행하면 위해의 발생이 충분히 예견될 뿐 아니라 그 대상이 면역력이나 신체기능이 떨어진 환자들임을 감안하면 그러한 위해는 더욱 크다"며 "이러한 시술행위는 의료행위에 속한다"고 설명했다. 재판부는 이어 "원심은 이러한 행위가 한국한의표준의료행위에 속하는 괄사술에 해당하지 않는다고 했지만 이 사건 시술행위가 정통적 괄사요법으로서의 수준에 미달한다고 해 위해의 우려가 없다고 볼 수는 없다"고 덧붙였다. 재판부는 고름이 흘러나오는 것을 '암의 독이 약침의 효력으로 몸밖으로 빠져나오는 것'이라고 표현한 부분이 과대광고인지에 대해서는 "일정 신체부위에 집중적으로 주사와 쑥뜸을 반복하고 그 부분에 상처를 나게 하고 약을 바르면 고름이 나오는 것은 당연한 현상"이라며 "그럼에도 불구하고 원심은 이 광고가 실제와 달리 과장해 표현한 것이라 인정하기 부족하다는 이유로 무죄판단했는데 이는 과대광고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다"고 판단했다. 박씨는 2002년3월께부터 같은해 9월가지 서울 성동구 일대에서 한의사자격이 없는 사람을 고용해 특정기구로 환부를 문지르거나 한약을 조제하게 하고 시술내용에 대해 과장광고를 한 혐의로 기소됐다. 1,2심은 박씨가 고용인에게 환자들의 환부를 문지르게 한 혐의에 대해서는 모두 무죄를 선고했다.

의료기관에서 직접 조제한 한약에 대한 광고를 했더라도 그 후 법이 약효광고를 허용토록 개정됐다면 처벌할 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 기소 전에는 처벌이 가능했더라도 재판과정에서 의료법개정으로 인해 광고가 허용되고 벌칙조항이 삭제된 이상 의료법위반 혐의로 처벌할 수 없다는 것이다. 대법원 형사1부(주심 전수안 대법관)는 약효 과대광고 등의 혐의(의료법 위반)로 기소된 함소아 한의원 원장 최모(39)씨 등 2명에 대한 상고심(☞2006도9311)에서 유죄를 선고한 원심을 파기하고 지난달 26일 사건을 서울중앙지법으로 되돌려보냈다. 최씨는 2001년 12월~2004년 8월 인터넷 홈페이지에 직접 조제한 한약 및 화장품이 어린이 면역강화, 아토피·알레르기·질환치료, 성장발달 등에 탁월한 효과가 있다는 내용의 광고와 함께 전단지를 배포한 혐의로 기소됐다. 당시 의료법에는 특정 의료기관이나 특정 의료인이 약품의 기능, 약효 등에 관해 광고를 하지 못하도록 규정돼 있었다. 이에 1심은 "약효를 광고하는 것은 허위 또는 과대광고인지 여부를 불문하고 의료법 위반"이라며 최씨에 대해 벌금 200만원, 2심은 벌금 150만원을 각각 선고했다. 그러나 2005년 10월 헌재에서 의료법 제46조에 대한 위헌결정를 내린 후 약효광고를 허용하는 내용으로 법개정이 이뤄졌다. 대법원은 이날 판결문에서 "범죄 후 법률의 변경에 의해 그 행위가 범죄를 구성하지 않는 경우에 해당돼 형법 제1조2항에 따라 신법을 적용해야 한다"며 무죄취지로 원심을 파기환송했다.

마늘과 같은 채소가 질병치료에 효능이 있다고 광고해도 의약품으로 혼동될 우려가 없다면 식품위생법위반으로 처벌할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 김용담 대법관)는 식품위생법위반 혐의로 기소된 농수산물 유통업자 강모(53)씨에 대한 상고심(☞2005도844) 선고공판에서 유죄를 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 창원지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "식품의 허위표시나 과대광고를 금지하고 있는 식품위생법 제11조1항 규정은 식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 전부 금지하고 있는 것으로 볼 것은 아니므로, 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시·광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 봐야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "피고인이 인터넷 홈페이지에 마늘이 위염·위궤양을 치료한다는 등의 내용의 글을 게시한 점은 인정되나, 이는 일반적으로 널리 알려진 마늘의 약리적 효능과 민간건강요법을 설명하고 있는 것에 불과하고, 사회일반인에게도 널리 알려져 있는 내용에 불과한 점 등을 고려하면 피고인이 판매하는 깐마늘을 식품이 아닌 의약품으로 혼동할 우려가 있다고 보기도 어렵다"고 덧붙였다. 강씨는 2004년 자신이 대표로 있는 D농산조합의 홈페이지에 '마늘이 위염·위궤양을 치료하고, 소화불량 등에도 효과가 있다'는 내용의 글을 올려 마늘이 '식품'이 아닌 '의약품'으로 혼동하게 한 혐의로 기소돼 1,2심에서 벌금형을 선고 받았다.

다이어트식품 회사의 과대광고에 법원이 잇따라 제동을 걸었다. 서울지법 형사8부(재판장 김건일·金建鎰 부장판사)는 지난달 29일 식품위생법위반등 혐의로 기소된 건강보조식품업체 (주)올바른사람들 대표 임모씨(43)에 대한 항소심(2001노11274)에서 원심을 깨고 벌금 5백만원을 선고했다. 또 이 회사 영업부장 김모씨(44)와 영업차장 신모씨(여·34)에 대해서는 각각 벌금 2백만원을 선고했다. 재판부는 판결문에서 "대학병원 임상실험을 거친 특수영양식이라는 문구와 12㎏에서 25㎏까지 감량에 성공했다는 이모씨 등의 체험기를 신문에 게재한 것은 식품위생법시행규칙 제6조 1항에서 정하고 있는 과대광고에 해당한다"고 밝혔다. 이에 앞서 형사7부(재판장 양인석·梁仁錫 부장판사)도 같은달 24일 임씨에 대해 "두달만에 11㎏감량이라는 제목으로 지모씨의 체험기를 게재한 것은 식품위생법 제11조에서 규정하고 있는 허위표시·과대광고에 해당한다"며 벌금 5백만원을 선고했다. 같은 재판부는 지난 4월27일에도 자신들이 판매하는 건강보조식품이 비만을 치유하는데 특별한 효능이 있는 것처럼 광고한 혐의로 기소된 (주)에이원이십일 회장 성모씨(42)등 2명에 대해 벌금 7백만원을 선고했었다.

비아그라 성분이 함유된 중국산 산수유차를 수입해 판매, 1심에서 유죄가 선고된 수입업자들이 항소심에서 무죄를 선고받았다. 서울고법 형사6부(재판장 양동관·梁東冠 부장판사)는 11일 발기부전 치료제 비아그라의 주성분인 '구연산 실데나필'이 함유된 중국산 산수유차를 건강식품으로 수입·판매한 혐의(보건범죄단속법 위반)로 기소된 (주)타스코 대표 권모씨(45) 등 3명에 대해 유죄를 인정한 1심을 깨고 모두 무죄를 선고했다(2000노2661). 재판부는 판결문에서 “식품과 의약품에 전문적 지식이 없는 피고인들이 산수유차에 대한 성분검사를 식품의약품안전청에 의뢰하고 수입허가까지 받았던 점 등으로 미뤄 수입 산수유차에 식품에는 사용이 금지된 '구연산 실데나필'이 첨가된 사실을 미리 알고 있었다고 보기 어렵고 이를 인정할 만한 증거도 없다”며 무죄선고 이유를 밝혔다. 재판부는 그러나 산수유차가 발기부전 등 의학적 효능과 효과가 있는 것처럼 허위·과대광고를 한 혐의(식품위생법 위반)에 대해서는 원심대로 유죄를 인정, 권씨 등 2명에게 각각 벌금 7백만원과 3백만원을 선고했다.