대법원 형사2부(주심 조재연 대법관)는 생후 7개월 딸을 방치해 사망하게 한 혐의(살인 및 사체유기)로 기소된 친모 A씨에게 징역 10년을 선고한 원심을 최근 확정했다(2021도4885). 미성년자였던 A씨는 재판 도중 성인이 되면서 미성년자 때 선고된 형보다 더 무거운 처벌을 받게 됐다. A씨는 2019년 5월 26일부터 31일까지 6일간 인천의 한 아파트에 생후 7개월 딸을 방치해 숨지게 한 혐의 등으로 기소됐다. 시베리안 허스키 등 반려견 2마리와 함께 방치됐던 딸은 발견 당시 머리와 양손, 양다리에 긁힌 상처가 난 채 거실에 놓인 라면박스 안에서 숨져있던 것으로 조사됐다. 검찰은 A씨와 남편이 숨진 딸을 야산에 매장하려고 집에 방치한 채 주변에도 알리지 않은 것으로 보고 사체유기죄도 함께 적용했다. 이들은 육아를 서로 떠밀며 각자 친구를 만나 술을 마셨고 과음해 늦잠을 잤다며 딸의 장례식에도 참석하지 않은 것으로 알려졌다. 1심은 이들의 살인 혐의를 유죄로 인정하면서 선고 당시 A씨가 소년에 해당한다는 이유로 단기 징역 7년, 장기 15년의 부정기형을, B(남·1998년생)씨에게는 징역 20년을 선고했다. 부정기형은 미성년자에게 선고할 수 있는 형벌로 단기형을 채우면 교정당국의 평가를 받아 장기형이 끝나기 전 출소할 수 있다. 소년법은 '19세 미만의 소년이 법정형으로 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 경우에는 그 형의 범위에서 장기와 단기를 정하여 선고한다'고 규정하고 있는데, 대법원 판례(2016도7112)는 이 규정이 판결 선고시에 소년인 경우에만 적용된다고 보고 있다. 2심에서는 재판과정에서 성년이 된 A씨에게 정기형을 선고하면서 1심이 선고한 부정기형의 단기(징역 7년)와 장기(징역 15년) 중 어느 형을 상한으로 삼아야 하는지가 쟁점이 됐다. 형사소송법에 따르면 피고인만 항소한 사건에서 항소심은 1심이 선고한 형보다 중한 형을 선고하지 못하도록 '불이익변경금지원칙'을 규정하고 있다. A씨와 B씨는 항소했지만 검찰은 항소하지 않았고, 항소심은 1심의 부정기형보다 중하지 않은 정기형만 선고할 수 있게 된 것이다. 이에 2심은 단기를 기준으로 삼았던 기존 대법원 판례에 따라 "불이익변경금지 규정을 적용함에 있어 부정기형과 정기형 사이에 경중을 가리는 경우에는 부정기형 중 최단기형과 정기형을 비교하여야 한다"며 "1심이 A씨에게 최단기로 징역 7년을 선고했으므로 이를 초과하는 징역형을 선고할 수 없다"면서 A씨에게 징역 7년을 선고했다. B씨에 대해서도 감형해 징역 10년을 선고했다. 상고심을 맡은 대법원은 이 사건을 전원합의체에 회부해 심리한 뒤 지난해 10월 A씨에 대한 원심 판결 부분을 파기환송했다(2020도4140). 대법원 전원합의체는 1심에서 부정기형을 선고받고 혼자 항소한 이후 성인이 됐다면, 항소심은 1심에서 선고된 단기와 장기의 '중간형'을 선고 상한으로 삼아야 한다고 판시해 단기형을 선고 상한 기준으로 삼았던 기존 판례를 변경했다. 당시 대법원은 "부정기형과 실질적으로 동등하다고 평가될 수 있는 정기형으로서 항소심이 선고할 수 있는 정기형의 상한은 부정기형의 장기와 단기의 정중앙에 해당하는 중간형"이라며 "중간형을 기준으로 삼아 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단해야 한다"고 밝혔다. 이어 "불이익변경금지원칙은 피고인의 상소권 행사를 보장하기 위해 상소심에서 원심보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이지 어떠한 경우에도 피고인에게 최대한 유리한 결과를 부여한다는 원칙이 아니다"라며 "부정기형을 정기형으로 변경하는 경우 불이익변경금지원칙 위반 여부를 판단하는 기준을 설정하는 문제는 책임주의 원칙에 부합하는 적절한 양형 재량권의 행사를 과도하게 제한하는 것을 방지함과 동시에 상소권의 행사가 위축되는 것을 방지할 수 있는 적절한 상소심 양형의 기준이 부정기형의 어느 지점에 존재하는지 여부를 정하는 '정도'의 문제"라고 설명했다. 그러면서 "중간형을 기준으로 비교하면 선고된 형이 실질적으로 불이익하게 변경되었는지 여부를 객관적으로 비교하고 판단할 수 있고, 중간형이 피고인이 합리적으로 예상할 수 있는 형 집행의 기간이라고 평가된다"며 "이때 피고인은 실질적인 불이익에 대한 우려 없이 합리적인 판단에 따라 상소권을 행사할 수 있고, 항소심은 상소권 행사를 위축시키지 않는 범위 내에서 적절한 양형 재량권을 행사할 수 있다"고 판시했다. 파기환송 후 항소심은 대법원 파기환송 취지를 반영해 "피고인만 항소한 이 사건에서 피고인에게는 원심히 선고한 부정기형의 장기인 15년과 단기인 7년의 중간형인 징역 11년을 초과하는 형을 선고할 수 없다"면서 A씨에게 징역 10년을 선고했다. 이번 재상고심에서 대법원은 "환송 후 원심이 피고인에게 징역 10년을 선고한 것은 환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당하다"면서 원심을 확정했다.