지방선거 당시 상대 후보에 관해 허위 사실을 공표한 혐의로 기소된 박경귀 충남 아산시장이 당장은 당선무효를 면하게 됐다. 대법원은 사건의 실체를 판단하기에 앞서 2심에서 절차상 위법이 있었다며 원심을 파기환송했다. 대법원 형사1부(주심 김선수 대법관)는 25일 공직선거법 위반 혐의로 기소된 박 시장에게 벌금 1500만 원을 선고한 원심판결을 파기하고 사건을 대전고법으로 돌려보냈다(2023도12199). 박 시장은 2022년 6월 1일 실시된 제8회 전국동시지방선거를 앞두고 상대 후보였던 오세현 전 아산시장에 대해 성명서 형식의 보도자료 등을 통해 부동산 투기 의혹을 제기, 허위 사실을 공표한 혐의로 기소됐다. 1,2심에서 박 시장에게 벌금 1500만 원을 선고해 당선무효 위기에 놓였었다. 선출직 공직자가 선출된 선거와 관련해 공직선거법 위반죄로 벌금 100 만원 이상의 형이 확정되면 당선무효가 돼 직을 상실하기 때문이다. 하지만 대법원은 원심의 소송절차에 사선변호인에 대한 소송기록접수통지를 누락한 위법이 있다고 판단했다. 재판부는 "대법원 판례 등에 따르면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이므로 항소이유서 제출 기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다"며 "피고인에게 소송기록접수통지를 한 2023년 7월 10일 이전에 국선변호인 선정이 취소되고 사선변호인이 선임되었으므로 원심은 피고인과는 별도로 피고인이 선임한 변호인들에게도 소송기록접수통지를 했어야 한다"고 판시했다. 그러면서 "사선변호인에 대한 소송기록접수통지가 이루어지지 않고 있는 이상 항소이유서 제출 기간이 경과되었다고 볼 수 없으므로 항소사건을 심판할 수 없다고 봐야 한다"며 "원심은 박 시장이 선임한 변호인들에게 소송기록접수통지를 하지 않은 채 판결을 선고했고, 이러한 원심판결에는 소송절차의 법령위반으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다"고 설명했다. 이에 따라 대법원은 성명서 내용의 허위사실 여부, 피고인에게 허위성에 대한 인식 및 당선되지 못하게 할 목적이 있었는지 여부 등 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략했다. 대법원 관계자는 "국선변호인이 선정되고 소송기록접수통지가 이루어졌으나 이후 피고인에 대한 소송기록접수통지 전에 사선변호인이 선임된 경우 형사소송법이 정한 바에 따라 사선변호인에 대해서도 소송기록접수통지를 해야 하고, 소송기록접수통지를 하지 않은 채 판결을 선고한 경우 이러한 소송절차의 법령위반은 판결에 영향을 미친 위법 사유가 된다는 새로운 법리를 판시한 판결"이라고 말했다.

항소심에서 국선변호인 선정을 위한 자료를 내지 않았더라도 1심 때 빈곤으로 인해 변호인을 선임할 수 없다는 자료를 냈다면 국선변호인을 선임해줬어야 한다는 대법원 판단이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 안철상 대법관)는 지난 8월 31일 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반(도주치상), 도로교통법 위반(사고 후 미조치) 등 혐의로 기소된 A 씨에게 징역 6개월에 집행유예 1년 등을 선고한 원심을 파기하고 사건을 수원지법으로 돌려보냈다(2022도7901). A 씨는 지난해 4월 오후 8시30분경 경기 평택의 교차로에서 무등록 오토바이를 타고 직진하다 맞은편에서 좌회전하려던 피해자 B 씨의 자동차 앞 범퍼를 들이받았다. B 씨는 약 2주간 치료가 필요한 경추의 염좌 등 상해를 입었다. A 씨는 피해 상황을 확인하거나 원활한 교통을 확보하는 등의 조치를 취하지 않고 도주한 혐의 등으로 기소됐다. 1심은 A 씨의 죄책이 가볍지 않다면서도 B 씨와 합의한 점, 상해 정도가 가벼운 점, 반성하고 있는 점, 벌금형 초과 전과가 없는 점 등을 들어 징역 6개월에 집행유예 1년을 선고하고 40시간의 준법운전강의 수강을 명령했다. 2심도 A 씨의 항소를 기각했다. 하지만 대법원은 원심을 파기했다. 원심이 A 씨의 국선변호인 선정청구를 기각하고 공판을 진행했는데, 이로인해 A 씨가 효과적인 방어권을 행사하지 못해 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 본 것이다. 형사소송법 제33조 제2항에 따르면 법원은 피고인이 빈곤이나 그밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우, 피고인의 청구가 있으면 변호인을 선정해야 한다. 형사소송규칙에 따르면 피고인이 빈곤이나 그밖의 사유로 국선변호인 선정을 청구할 때 소명자료를 제출해야 하지만, 기록에 의해 사유가 소명됐다고 인정될 때는 제출하지 않아도 된다. 재판부는 "국선변호인 선정청구는 기록상 A 씨가 빈곤으로 변호인을 선임할 수 없다는 점에 관한 소명이 있다고 인정되므로, 원심은 특별한 사정이 없는 한 국선변호인 선정결정을 해 그 선정된 변호인이 공판심리에 참여하도록 했어야 한다"고 판단했다. 그러면서 A 씨가 1심에서 △채권압류 및 추심 명령으로 은행계좌 출금이 제한된 점 △가족이 함께 사는 보증금 1000만 원에 월세 40만 원인 주거지 내의 유체동산이 압류된 상태인 점 등을 소명하는 자료를 제출한 사실을 들었다. 이어 "원심이 선정청구를 기각한 채 공판을 진행해 형사소송법 규정을 위반함으로써 A씨가 효과적인 방어권을 행사하지 못한 결과를 가져와 판결에 영향을 미친 위법이 있다"고 부연했다.

피고인이 항소심에서 국선변호인을 선정해달라고 청구하면서 '빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우'에 관한 소명자료를 제출하지 않았어도 앞서 1심에서 이미 자신이 국민기초생활보장법에 따른 수급권자에 해당한다는 자료를 냈다면 국선변호인을 선정해줘야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 김선수 대법관)는 최근 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반 및 협박 혐의 등으로 기소된 A씨의 국선변호인 선정 청구를 기각하고 공판심리를 진행한 원심을 파기하고 사건을 서울남부지법으로 돌려보냈다(2021도14697). 회사를 운영하던 A씨는 2015년 10월 B씨가 운영하는 회사와 합병 계약을 체결할 당시 1억 원을 지급받기로 했다고 주장하며 민사소송 등 분쟁을 벌이던 중 돈을 받지 못하자 B씨에게 2018년 4월부터 약 2년간 174회에 걸쳐 반복적으로 협박 메시지를 보낸 혐의로 기소됐다. 1심은 A씨에게 벌금 500만 원을 선고했다. A씨는 2021년 4월 항소심 과정에서 재판부에 국선변호인을 선정해 달라고 청구했으나, 재판부는 국선변호인 선정 청구를 기각하고 A씨만 출석한 상태에서 심리를 진행한 끝에 항소 기각 판결했다. 한편 A씨는 국선변호인 선정청구 당시 '빈곤 그밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우'에 관한 소명자료를 제출하지는 않았지만, 1심에서 이미 국민기초생활 보장법에 따른 수급권자에 해당한다는 소명자료를 냈었다. 대법원은 "A씨의 국선변호인 선정 청구를 기각한 채 공판을 진행한 원심 조치에는 국선변호인 선정에 관한 형사소송법 규정을 위반함으로써 A씨가 국선변호인의 조력을 받아 효과적인 방어권을 행사하지 못하도록 하는 결과를 가져오게 해 판결에 영향을 미친 위법이 있다"며 파기환송했다. 대법원은 "법원은 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우 피고인의 청구가 있는 때에는 변호인을 선정해야 하고, 피고인이 이러한 사유로 국선변호인 선정을 청구하는 경우에는 그 사유에 관한 소명자료를 제출해야 함이 원칙이지만(형사소송규칙 제17조의2 본문), 기록에 의해 그 사유가 소명됐다고 인정될 때에는 그러하지 아니하다(형사소송규칙 제17조의2 단서)"면서 "A씨의 국선변호인 선정 청구는 기록상 '현재의 가정형편상 개인적으로 사선변호인을 선임하기 어렵다'는 점에 관한 소명이 있다고 인정되기 때문에 원심은 국선변호인 선정결정을 해 그 선정된 변호인으로 하여금 공판심리에 참여하도록 했어야 한다"고 지적했다.

심신미약 상태로 의심되는 피고인의 재판이 변호인 없이 진행됐다면 이는 형사소송법을 위반해 무효라는 대법원 판결이 나왔다. 1심에서 심신미약 감경이 이뤄지는 등 피고인이 범행 당시 심신미약 상태였을 가능성이 있는 경우에는 항소심 재판부도 국선변호인 선정 등을 통해 피고인의 방어권을 보장해줘야 한다는 취지다. 대법원 형사2부(주심 노정희 대법관)는 폭행 등의 혐의로 기소된 A씨에게 최근 징역 10개월을 선고한 원심을 파기하고 사건을 대구지법으로 돌려보냈다(2019도8531). A씨는 지난해 7월 '누군가 나를 죽이려 한다'고 말하며 주차된 다른 사람의 승용차를 부수고, 같은 날 일반인 출입이 금지된 사찰에 들어가 10여분간 북을 치는 등 참선과 수양을 하던 사찰 관계자들을 방해한 혐의로 기소됐다. 그는 또 요양병원에서 이유 없이 옷을 벗어 성기를 노출하고, 간호사를 발로 걷어차는 등 이상 행동을 보였다. A씨는 현행범으로 체포·구속된 후에도 계속 이상증세를 보였고, 정신과 전문의는 피해망상 등을 이유로 한 정신병 장애 진단을 내렸다. 1심은 A씨의 혐의를 모두 유죄로 인정하면서도 범행 당시 A씨가 심신미약 상태였다고 판단해 벌금 1000만원을 선고했다. 검찰은 양형부당을 이유로 항소했다. 2심은 지난 4월 변호인이 선임되지 않은 A씨에게 국선변호인을 선정하지 않은 채 공판기일을 진행하고 변론을 종결했다. 이후 A씨의 심신미약을 인정하면서도 검찰의 양형부당 주장을 받아들여 1심을 파기하고 A씨에게 징역 10개월을 선고했다. 상고심에서는 항소심 재판부가 국선변호인을 직권으로 선정하지 않고 A씨에 대한 공판을 진행한 후 실형을 선고한 것이 적법한지가 쟁점이 됐다. ‘필요적 변호사건’에 해당 재판부서 국선변호인 선정, 방어권 보장해줘야 형사소송법 제33조는 △피고인이 구속된 때 △피고인이 미성년자인 때 △피고인이 70세 이상인 때 △피고인이 농아자인 때 △피고인이 심신장애의 의심이 있는 때 △피고인이 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때 변호인이 없을 경우 법원이 직권으로 국선변호인을 선정하도록 하고 있다. 변호인이 없는 경우 재판 자체를 진행할 수 없는 이른바 '필요적 변호 사건'이다. 대법원은 "범행 당시 정신이상 증세로 피고인의 심신장애 상태가 원심 공판 심리단계에서도 계속돼 피고인이 공판 심리단계에서 효과적으로 방어권을 행사하지 못할 우려가 있었을 가능성을 배제할 수 없다"며 "이는 형사소송법 제33조 제1항 5호의 '심신장애의 의심이 있는 때'에 해당한다고 볼 여지가 충분하다"고 밝혔다. 이어 "항소심에서의 국선변호인 선정과 관련해 대법원은 제1심에서 피고인의 청구 또는 직권으로 국선변호인이 선정돼 공판이 진행된 경우 항소법원은 특별한 사정변경이 없는 한 국선변호인을 선정하는 것이 바람직하고, 특히 이 사건과 같이 검사만 양형부당으로 항소한 사안에서 항소심은 공판심리 단계부터 국선변호인의 선정을 적극 고려해야 한다"고 설명했다. 그러면서 "국선변호인을 선정하지 않은 채 공판절차를 진행한 원심의 조치는 형사소송법에 어긋나 위법하다"며 "위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효"라고 판시했다.

20대 총선 당내 경선과정에서 허위사실을 공표한 혐의로 기소됐다가 무죄 확정 판결을 받은 자유한국당 김진태(54·사법연수원 18기) 의원이 국가로부터 형사재판 소송비용을 보상 받게 됐다. 서울고법 형사5부(김형두 부장판사)는 김 의원이 국가를 상대로 낸 형사재판비용 보상청구 사건(2018코14)에서 "국가는 김 의원에게 575만여원을 지급하라"고 결정했다. 재판부는 "국가는 무죄 판결이 확정된 김 의원에게 재판에 든 비용을 보상할 의무가 있다"면서 국선변호인 보수 등을 고려해 보상액을 575만6000원으로 정했다. 무죄 확정시 소송비용보상제도는 구속 여부를 묻지 않고 무죄 판결을 받은 피고인이 재판 과정에서 쓴 소송비용을 국가가 보상해 줌으로써 피고인을 두텁게 보호하겠다는 취지로 도입됐다. 형소법 제194조의2 등에 근거를 두고 있다. 피고인은 무죄 판결이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄판결이 확정된 때부터 5년 이내에 자신에게 무죄를 선고한 법원에 소송비용보상을 청구하면 자신이 그동안 공판준비 및 공판 기일에 출석하는 데 든 교통비 등 여비와 일당, 변호인 선임료 등을 받을 수 있다. 김 의원은 당내 경선 기간인 2016년 3월 12일 '한국매니페스토 실천본부(이하 실천본부) 공약이행평가 71.4%로 강원도 3위'라는 허위내용의 문자 메시지를 선거구민에게 발송한 혐의를 받았다. 선거관리위원회는 메니페스토 실천본부가 19대 의원들의 개인별 공약이행률을 공표하지 않았는데도 김 의원이 마치 공표한 것처럼 허위내용의 문자를 발송했다고 보고 그를 검찰에 고발했다. 검찰은 "김 의원이 문자를 보낼 때 허위성을 인식했다고 보기 어렵다"며 무혐의 처리했다. 그러자 선관위는 서울고법에 재정신청을 냈고, 법원이 이를 받아들이면서 김 의원은 기소됐다. 국민참여재판으로 진행된 1심은 문자 메시지 내용이 허위라고 보고 당선무효형인 벌금 200만원을 선고했다. 그러나 2심은 "메니페스토 실천본부가 김 의원의 공약이행률을 3위로 평가하고 공표했다는 문자는 일부 세세한 부분이 진실과 약간 다르거나 다소 과장됐다고 볼 수는 있어도 중요한 부분이 객관적 사실과 합치해 허위사실로 볼 수 없다"며 무죄를 선고했다. 대법원도 올해 1월 "원심의 판단은 정당하다"며 검사의 상고를 기각해 무죄 판결을 확정했다. 김 의원은 이후 본인의 여비와 일당, 변호인 보수 등에 대한 보상금으로 총 640만원을 청구했다.

기소된 혐의 외에 별건으로 구속돼 있거나 다른 형사사건에서 유죄가 확정돼 수형 중인 피고인에게는 법원이 직권으로 국선변호인을 선정해 줄 필요는 없다는 대법원 판결이 나왔다. 피고인이 당해 사건으로 구속된 상태가 아니라면 변호인 없이 재판을 진행했어도 상고이유가 될 수 없다는 취지다. 대법원 형사1부(주심 김신 대법관)는 절도 혐의로 기소된 백모씨에게 징역 4개월을 선고한 원심을 최근 확정했다(2016도19006). "법원, 국선변호인 직권 선정 안해줘도 돼" 재판부는 "형사소송법 제33조 1항 1호는 '피고인이 구속된 때' 변호인이 없는 경우 법원이 직권으로 국선변호인을 선정하도록 하고 있는데, 이는 구속제도가 형사소송의 진행과 형벌의 집행을 확보하기 위해 법이 정한 요건과 절차 아래 피고인의 신병을 확보하는 제도라는 점 등에 비춰 볼 때 피고인이 당해 형사사건에서 구속돼 재판을 받고 있는 경우를 의미한다"며 "피고인이 별건으로 구속돼 있거나 다른 형사사건에서 유죄가 확정돼 수형중인 경우는 해당하지 않는다"고 밝혔다. 이어 "백씨는 이 사건으로 구속된 사실이 없고, 원심에서 국선변호인 선정을 위한 고지서를 송달받고도 국선변호인 선정 청구도 하지 않았다"며 "원심이 양형부당만을 항소이유로 주장하는 백씨의 권리보호를 위해 재량으로 국선변호인을 선정해 줄 필요는 없다고 판단해 국선변호인 선정 없이 재판을 진행한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 국선변호인 선정 절차를 위반하거나 피고인의 방어권을 침해한 잘못이 없다"고 설명했다. 대법원 "변호인 없이 재판했어도 절차 위반 아냐" 또 "형소법 제383조 4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다"며 "백씨에 대해 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다"고 덧붙였다. 백씨는 2015년 11월 지인과 술을 마시다가 그가 잠든 사이 지갑과 휴대폰을 훔친 뒤 지인의 승용차를 이용해 달아난 혐의로 기소됐다. 1심에서 징역 6개월을 선고받은 백씨는 2016년 11월 항소심에서 형량이 깎여 징역 4개월을 선고받았다. 재판 당시 백씨는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄 등으로 수감 중이었다. 백씨는 자신의 절도죄 혐의는 인정하지만, 재판과정에서 국선변호인이 선정되지 않았고 양형도 부당하다고 주장하며 상고했다.

일한 피해자를 상대로 계속 사기 행각을 벌여 돈을 뜯어냈더라도 범행과 범행 사이의 간격이 1년 이상 길게 떨어져 있거나 범행경위가 이전과 다르다면 전후 범죄를 모두 묶어 포괄일죄로 처단해서는 안 된다는 대법원 판결이 나왔다. 범행의 단일성과 계속성을 인정하기 어려우므로 실체적 경합범으로 봐야 한다는 것이다. 대법원 형사3부(주심 박병대 대법관)는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 사기 혐의로 기소된 보험설계사 김모씨(국선변호인 정승일 변호사)에게 징역 4년을 선고한 원심을 깨고 최근 사건을 서울고법으로 돌려보냈다(2016도11318). A증권 소속 보험설계사인 김씨는 1991년부터 만나 알고 지내던 60대 여성 고객 이모씨가 돈이 많다는 사실을 알고 사기 행각에 나섰다. 김씨는 "A증권에서 운영하는 펀드의 수익률이 세후 연 6.5%나 된다. 안심해도 좋으니 투자를 하라"고 이씨를 속여 2008년부터 8월부터 2012년 6월까지 7회에 걸쳐 4억9000만원을 받아 가로챘다. 또 "B증권의 7.5%의 고이율 펀드에 투자하라"고 해 2011년 12월부터 2013년 6월까지 6회에 걸쳐 이씨로부터 4억원을 추가로 받아내는 등 모두 8억9000여만원을 편취해 개인용도에 쓴 혐의로 기소됐다. 범행의 단일·계속성 인정 어려줘 실체적 경합범으로 봐야 검찰은 김씨의 범행들을 포괄일죄로 판단해 사기 금액을 모두 합산해 특정경제범죄법상 사기 혐의를 적용했다. 특정경제범죄법 제3조 1항 2호에 따르면 사기로 얻은 이득액이 5억원 이상 50억원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역으로 가중처벌 된다. 또 최고 이득액에 해당하는 금액까지 벌금형으로 병과할 수 있다. 형법상 사기죄의 법정형은 10년 이하의 징역 또는 2000만원 이하의 벌금으로 특정경제범죄법보다 낮다. 1,2심은 "김씨가 이씨에게 수차례에 걸쳐 허위로 투자를 권유하고 돈을 받아 가로챘다"며 검찰이 기소한 대로 포괄일죄로 판단해 징역 4년을 선고했다. 하지만 대법원의 판단은 달랐다. 대법원은 "김씨가 A증권 펀드 투자를 빙자한 사기 범행 가운데 5회와 6회 범행 사이에 약 2년 7개월, B증권 펀드 투자 명목 사기 범행 중 2회와 3회 범행 사이엔 약 1년 4개월의 간격이 있다"며 "이 가운데 한 차례는 피해자인 이씨가 먼저 김씨에게 연락해 여윳돈이 생겼다며 투자할 수 있느냐고 문의하자 비로소 김씨가 '빈 구좌가 생겨 투자가 가능하다'는 취지로 말해 기망행위에 이른 것으로 피고인인 김씨가 먼저 투자를 제의한 그 이전의 범행과는 범행경위에 차이가 있다"고 밝혔다. 이어 "따라서 각 범행 사이의 범의의 단일성과 계속성이 인정된다거나 그 범행방법이 동일한 경우라고 쉽게 단정할 수 없다"며 "이 사건 공소사실은 그 전부가 포괄일죄에 해당하는 것이 아니라 일부 각 죄가 성립해 실체적 경합범 관계에 있어, 그 각 죄의 이득액이 특정경제범죄법상 사기로 얻은 이득액이 5억원에 미치지 못해 형법상 사기죄만 성립할 여지를 배제할 수 없다"고 설명했다. 실체적 경합범은 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 2분의 1까지 가중하되, 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다.

피고인이 국선변호인을 선정해달라고 신청하면서 경제적으로 어렵다는 사실을 증명하는 자료를 제출했는데도 재판부가 이를 기각하고 재판을 진행한 것은 피고인의 방어권을 침해한 것이므로 위법하다는 판결이 나왔다. A(44·여)씨는 지난해 9월 25일 밤 11시께 원주시의 한 거리에서 승용차를 운전하던 중 주차돼 있던 차량을 들이받는 사고를 냈다. 사고현장에 출동한 경찰은 A씨의 발음이 부정확하고 술냄새까지 나자 약 35분에 걸쳐 음주측정을 요구했다. 그러나 A씨는 음주측정에 제대로 응하지 않았다가 결국 도로교통법위반(음주측정거부) 혐의로 기소됐다. 재판이 시작되고 A씨는 곧바로 자신이 지체장애 1급인 사실혼 배우자와 두 자녀를 부양하고 있으며, 현재 살고 있는 집도 경매가 진행 중인 사실을 증명하는 자료를 내면서 '빈곤 기타 사유'를 이유로 재판부에 국선변호인을 선정해줄 것을 청구했다. 그러나 1심 재판부는 올해 1월 14일 열린 1회 공판 때 A씨의 청구를 기각한 후 변론을 종결하고 같은 달 26일 A씨에게 벌금 500만원을 선고했다. A씨는 '벌금형이 너무 무겁다'며 항소했지만 항소심 재판부인 춘천지법 형사1부(재판장 마성영 부장판사)는 양형부당이 아닌 '직권파기 사유'가 있다는 이유로 원심판결을 파기하고 벌금 300만원을 선고했다(2016노135). 재판부는 "피고인이 빈곤으로 인해 변호인을 선임할 수 없는 경우에 해당될 경우 특별한 사정이 없는 한 원심은 국선변호인 선정결정을 해 선정된 변호인이 공판심리에 참여하도록 했어야 한다"며 "피고인의 국선변호인 선정청구를 기각한 원심의 조치는 국선변호인 선정에 관한 형사소송법 규정을 위반해 피고인이 국선변호인의 조력을 받지 못하고 효과적인 방어권을 행사하지 못하도록 해 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로 다시 판결해야 한다"고 설명했다. 이어 "피고인이 음주운전으로 교통사고를 내고도 현장을 이탈하고, 음주측정 요구를 수회 거절한 것은 죄질이 좋지 않으나 동종전과가 없고 반성하고 있는 점, 피고인의 가정형편을 참작해 벌금 300만원을 선고한다"고 다시 판결했다.

1심이 저지른 형사소송법상 절차 위반을 간과하거나 실수로 적법절차를 준수하지 않은 항소심 판결들이 잇따라 대법원에서 파기됐다. 하급심의 소송법상 절차 위반은 피고인의 방어권 보장에 역행할뿐만 아니라 최근 대법원이 상소 남발을 방지하고 사실심을 강화하기 위해 1심 선고를 최대한 존중하려는 분위기에 찬물을 끼얹는 것이라는 지적이 나오고 있다. ◇궐석재판 할 수 없는데도 그대로 넘어가= 피고인에게 적용된 범죄 혐의가 무거워 궐석(闕席)재판을 할 수 없는데도 피고인이 출석하지 않은 상태에서 진행된 1심 판결을 그대로 유지한 항소심 판결이 대법원에서 파기됐다. 대법원 형사2부(주심 김창석 대법관)는 새벽에 술집에서 시비가 붙은 10대 청소년 2명을 조직폭력배인 일행 3명과 함께 나무사다리 등으로 마구 때린 혐의(폭력행위 등 처벌에 관한 법률상 집단·흉기 등 상해)로 기소된 김모(22)씨게 징역 1년6월을 선고한 원심을 깨고 최근 사건을 광주지법으로 돌려보냈다(2015도16229). 재판부는 판결문에서 "소송촉진 등에 관한 특례법 제23조는 '피고인의 소재를 확인할 수 없을 때는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다'고 규정하고 있지만 '장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건은 그렇지 않다'고 정하고 있다"며 "김씨에게 적용된 혐의의 법정형 상한은 30년이므로 이 사건은 김씨의 진술 없이는 재판할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "원심은 이 사건에 관해 새로 적법한 소송절차를 진행한 다음 위법한 1심 판결을 파기하고 진술 및 증거조사 등 심리결과에 따라 다시 판결을 했어야 함에도 이를 간과하고 1심이 조사·채택한 증거를 그대로 인용한 뒤 형을 선고해 잘못된 재판을 했다"고 설명했다. ◇필요적 변호 사건, 변호인 선임 안했는데도 간과= 중형이 선고될 수 있어 반드시 변호인이 있어야 하는 필요적 변호 사건에서 변호인 선임 없이 재판을 진행하고 형을 선고한 1심을 바로잡지 않은 항소심 판결도 파기됐다. 대법원 형사2부(주심 이상훈 대법관)는 부천시 일대에 있는 한 공터에서 각목으로 다른 사람을 때린 혐의(폭력행위처벌법상 집단·흉기 등 상해)로 기소된 허모(55)씨에게 징역 1년6월에 집행유예 2년, 사회봉사 80시간을 선고한 원심을 깨고 최근 사건을 인천지법으로 돌려보냈다(2015도10544). 재판부는 판결문에서 "형사소송법 제282조는 피고인이 구속된 때나 피고인이 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때 등에서는 변호인 없이 개정하지 못하도록 규정하고 있다"고 밝혔다. 이어 "허씨는 법정형 3년 이상에 해당하는 혐의로 기소됐는데도 변호인을 선임하지 않고, 국선변호인 선정도 받지 못한 채 1심에서 유죄판결을 받았다"며 "2심은 허씨에게 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 한 후 위법한 1심 판결을 파기하고 진술·증거조사와 심리를 다시했어야 하는데도 그러지 않았다"고 지적했다. ◇항소이유서 제출도 전에 선고= 항소이유서를 제출할 수 있는 기간이 남았음에도 곧장 판결을 선고해 파기환송된 사건도 있다. 대법원 형사2부(주심 이상훈 대법관)는 음주운전을 하다 접촉사고를 낸 뒤 피해자와 다투다 때린 혐의(상해, 음주운전, 음주측정 거부, 무면허운전 등)로 기소된 강모(53)씨에게 징역 1년을 선고한 원심을 깨고 최근 사건을 광주지법으로 돌려보냈다(2015도17051). 재판부는 판결문에서 "형사소송법 제361조의3, 제364조 등에 따르면 항소심은 피고인 또는 변호인이 법정기간(항소심 법원으로부터 소송기록 접수 통지를 받은 날부터 20일 이내) 내에 제출한 항소이유서에 의해 심판하는 것이므로 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "강씨의 변호인이 2015년 10월 7일 소송기록접수통지서를 송달받은 뒤 이튿날 항소이유서를 제출하면서 항소이유 및 정상관계는 추후에 제출하겠다고 기재했는데도 원심은 곧바로 변론을 종결한 뒤 같은 달 22일 판결을 선고했다"며 "이는 피고인이 항소이유서를 제출할 수 있는 기회를 박탈한 것으로 위법하다"고 설명했다.

서로 싸운 두 사람에 대해 같은 국선변호인이 선정돼 이뤄진 재판은 위법하다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 김용덕 대법관)는 최근 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해) 혐의로 기소된 이모(53·여)씨에 대한 상고심(2014도13797)에서 징역 1년6월에 집행유예 2년을 선고한 원심을 깨고 사건을 대구지법 합의부로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "공범관계에 있지 않은 공동피고인들 사이에서도 어느 피고인에게 유리한 변론이 다른 피고인에 대해 불리한 결과를 초래하는 사건에서는 이해가 상반된다"며 "(원심의 공동피고인이던) 두 사람에게 동일한 국선변호인을 선정한 것은 형사소송규칙 제15조2항 위반으로 위법하다"고 지적했다. 형사소송규칙 제15조2항은 피고인 또는 피의자 수인간에 이해가 상반되지 않을 때에 한해 동일한 국선변호인을 선정할 수 있도록 하고 있다. 이씨는 지난 2012년 남편 지모(53)씨와 집에서 말다툼을 하던 중 지씨가 외도를 의심하며 주먹으로 자신의 얼굴을 수회 때리고 부엌칼로 머리 부분을 때리자 이에 맞서 몸싸움을 하다 부엌칼로 남편의 허벅지를 찔러 전치 4주의 상해를 가했고 두 사람은 함께 기소됐다. 1심은 "피고인들 모두에게 사건 발생에 원인을 제공한 잘못이 있고 이씨는 지씨로부터 먼저 심한 폭행을 당했다"며 이씨에게 징역 1년6월에 집행유예 2년, 지씨에게 징역 1년을 선고했다. 두 사람은 항소했고, 2심에서 동일한 국선변호인의 도움을 받게 됐다. 항소심은 지씨에게 "동종의 전과가 없고, 이씨와 합의하고 반성하고 있는 등을 감안하면 원심의 형이 다소 무겁다"며 지씨에게 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하고 80시간의 사회봉사를 명령했다. 이씨에겐 "먼저 폭행을 당해 범행을 저지르게 되고 초범인 점 등은 인정되지만 위험한 물건인 부엌칼로 4주의 치료를 요하는 중한 상해를 가한 점 등을 고려할 때 원심이 부당하지 않다"며 이씨의 항소를 기각했다.