유죄 확정판결을 받고 재심이 개시된 상습절도범이 재심 판결 전 다시 상습절도를 저지른 경우, 두 상습절도 범죄는 동일성을 인정할 수 없기 때문에 포괄일죄로 볼 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 상습범에 대한 '재심판결'의 기판력은 후행범죄에 미치지 않는다는 대법원 첫 판결이다. 대법원은 또 판례를 변경해 재심 판결로 확정된 '선행 범죄'와 재심 판결 전 저지른 '후행 범죄'는 사후적 경합관계가 성립하지 않는다고 판단했다. 대법원 전원합의체(주심 노정희 대법관)는 20일 특정범죄가중법위반(절도) 혐의로 기소돼 징역 5년을 선고받은 A씨의 상고를 기각하고 원심을 확정했다(2018도20698). A씨는 상습절도죄로 기소돼 2001년 징역 1년 6개월을 선고받은 데 이어 2003년에도 같은 범죄로 징역 2년을 선고받았다. 그런데 2015년 헌법재판소가 상습절도와 관련한 특정범죄가중법 제5조의4 1항에 대해 위헌결정을 내렸고, 이에 A씨는 재심을 청구했다. 하지만 A씨는 2016년 12월과 2018년 8월 각 재심판결 결과 징역형이 확정됐다. 한편 A씨는 재심 판결이 나기 전인 2016년 10월부터 2017년 10월까지 카드와 현금을 절도해 상습절도죄 및 여신전문금융업법 위반 혐의로 기소됐다. 재판에서는 2016년 12월 상습절도 혐의로 A씨에게 징역형을 선고한 재심판결이 2003년 선고된 원래 판결과 같은 기판력을 가지는지가 쟁점이 됐다. 대법원은 그동안 "상습범이 여러 개의 죄를 반복해 저지른 경우 이를 모두 포괄해 포괄일죄가 성립한다"면서도 "상습범에 대한 판결이 확정된 경우, 그 사건 판결선고 전에 저지른 상습범죄는 처벌할 수 없으나 판결선고 이후에 저지른 상습범죄는 처벌할 수 있다"는 입장을 보여왔다. 포괄일죄란 여러 개의 행위가 포괄적으로 1개의 구성요건에 해당해 일죄(一罪)를 구성하는 것을 의미한다. 이에 피고측 변호인은 재심판결의 기판력을 주장하며 "2016년 12월 재심 판결 전인 10월 이뤄진 범행은 재심판결의 범죄인 상습절도죄의 포괄일죄로 봐야하므로 면소돼야 한다"고 했다. 하지만 재판부는 "확정된 재심판결의 기판력이 재심 판결 전 후행범죄에 미치지 않는다"며 "원래 판결을 전·후해 범한 선행범죄와 후행범죄의 일죄성은 원래 판결에 의해 분단되어 동일성이 없는 별개의 상습범이 된다"고 설명했다. 이어 "재심판결의 기판력이 선행범죄와 동일한 습벽에 의해 저질러진 모든 범죄에 미친다고 하면, 원래 판결이후 재심판결 선고시까지 저지른 범죄는 모두 처벌할 수 없게 돼 처벌의 공백을 초래하고 형평에 반한다"고 지적했다. 앞서 항소심도 "확정판결에 대한 재심절차가 개시돼 동일한 범죄사실에 대해 유죄의 재심판결이 확정됐다고 하더라도 원판결의 범죄와 재심판결 전 범죄는 분단돼 이미 동일성을 상실했다"며 "재심판결의 확정에 따라 원판결인 종전 확정판결의 효력이 상실되더라도 여전히 종전 확정판결 후의 범죄사실은 종전 확정판결의 범죄사실과는 동일성이 없는 별개의 상습범이 된다"고 했다. 한편 2018년 8월 재심판결 확정 이전인 2017년 2월 A씨가 저지른 여신금융위반 범죄를 후단 경합범으로 봐 형을 감면할 수 있는지 여부도 쟁점이 됐다. A씨는 2018년 8월 재심판결에서 여신전문금융업법 위반죄가 확정돼 징역형을 선고 받았다. 사후적 경합은 동일인이 저지른 여러 범죄 중 일부만 먼저 기소돼 형이 확정된 경우 그 확정된 범죄와 판결이 확정되기 전에 범한 죄 사이의 경합관계를 말한다. 사후적 경합범은 형법 제37조 후단에 근거가 있어 '후단 경합범'이라고도 한다. 형법 제39조 1항은 확정 전후의 범죄가 동시에 판결 날 때와 형평을 고려해 '금고 이상의 형이 확정된 경우 그 판결확정 전에 범한 죄에 대하여는 형을 감면할 수 있다'고 규정하고 있다. 앞서 대법원은 "확정된 재심판결도 형법 제37조 후단의 확정판결에 포함된다는 이유로 재심판결이 확정됐으면 후행범죄에 대해 후단 경합범 감경을 해야한다"는 판결을 한 바 있다(2012도12190, 2015도17440). 그러나 이날 대법원 전원합의체는 "후행범죄는 재심심판절차에서 선행범죄와 함께 심리하여 동시에 판결할 수 없었으므로 후행범죄와 선행범죄 사이에는 후단 경합범이 성립하지 않고, 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다"며 판례를 변경했다. 이어 "이 경우 후단 경합범이 성립한다고 하면 선행범죄에 대한 재심판결과 후행범죄에 대한 판결 중 어떤 판결이 먼저 확정되느냐는 우연한 사정에 따라 후단 경합범 성립이 좌우되는 형평에 반하는 결과가 발생한다"고 설명했다. 반면 김재형·이동원 대법관은 "원래 판결에 대해 재심개시 결정이 확정되고, 양 사건이 병합심리되지 않은 채 재심 판결이 먼저 선고돼 확정됐다면 기판력은 후행범죄 사건에 미친다"며 반대의견을 냈다. 이어 "재심절차에서 후행범죄 사건을 함께 심리·판결할 수 있었다면, 아직 판결을 받지 않은 후행범죄와 이미 확정된 선행범죄 사이에는 후단 경합범이 성립한다"고 했다. 대법원 관계자는 "기판력과 관련해 재심판결의 특수성을 어느 정도 인정할 것인지 명시적으로 판단한 첫 대법원 판례"라고 설명했다.

가상계좌에 입금된 돈을 포인트로 전환한 뒤 이를 이용자의 요구에 따라 쇼핑몰이나 다른 사람에게 이전해주는 것도 전자금융거래법상 '전자지급결제대행업'에 해당한다는 대법원 판결이 나왔다. 금융위원회에 등록하지 않은 채 이 같은 영업을 무단으로 했다면 법 위반에 해당한다는 취지다. 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 전자금융거래법 위반 혐의로 기소된 이모(54)씨에게 징역 1년 6개월과 추징금 2억9600여만원을, 같은 혐의로 기소된 홍모(39)씨에게 징역 1년 2개월 및 추징금 10억2100여만원을 각각 선고한 원심을 최근 확정했다(2016도2649). 이씨는 금융위에 등록하지 않은 채 전산시스템을 구축해 직접 또는 제휴회사를 통해 캐시카드를, 홍씨는 이씨의 회사와 제휴해 캐시카드를 발행했다. 이 캐시카드들은 카드마다 은행 가상계좌번호가 부여돼 있고 캐시카드를 받은 이용자가 이씨 등이 운영하는 업체에 카드 비밀번호와 예금주를 지정하고 회원등록을 하면 가상계좌를 사용할 수 있는 형태였는데, 이용자들이 가상계좌에 현금을 입금하면 그 금액만큼 포인트가 자동으로 충전되고 이 포인트를 다른 사람에게 이전해 줄 수도 있었다. 금융위에 등록하지 않은 채 전산시스템 구축 이 시스템을 이용해 이씨는 1조원, 홍씨는 7800억원 규모의 자금을 수신해 이용자들 계정에 충전해주고 스마트폰 앱을 통해 인터넷 쇼핑몰 또는 가맹점 이용대금을 결제하거나 이용자들 간 자금을 이체하고 출금하는 서비스를 제공했다. 이씨 등은 가맹점에서 일정비율의 수수료를 받는 방법으로 이씨는 3억9000만원, 홍씨는 11억6000여만원의 수익을 얻었다가 전자금융거래법 위반 등의 혐의로 기소됐다. 이씨 등은 재판과정에서 "전자지급결제대행업은 반드시 신용카드와 같은 기존 결제수단이 있어야 하므로, 기존 결제수단 없이도 재화의 구입 또는 용역의 이용 대가에 대한 정산 대행 또는 매개가 가능하도록 한 것은 전자지급결제대행업이 아니다"라고 주장했다. 1조 이상 자금 수신… 가맹점 이용대금 결제 재판부는 "전자지급결제대행은 전자적 방법으로 재화의 구입 또는 용역의 이용에 있어 지급결제정보를 송신하거나 수신하는 것 또는 그 대가의 정산을 대행하거나 매개하는 것을 말한다"며 "이러한 법규정의 문언에 따르면 재화를 구입하거나 용역을 이용하는데 그 대가의 정산을 대행하거나 매개하는 전자지급결제대행업은 그 대가의 정산을 대행하거나 매개하는 행위만 전자적 방법으로 이뤄지면 충분하다고 봐야 하고, 다른 전자지급수단이 존재해야 하는 것은 아니다"라고 밝혔다. 이어 "이씨 등의 시스템은 포인트 이전의 방법으로 재화를 구입하거나 용역을 이용하는 대가의 정산이나 매개가 가능하므로 전자지급결제대행업에 해당한다"고 판시했다. 앞서 1,2심도 "무등록 전자금융업을 영위하면서 가상계좌를 통해 1조원이 넘는 막대한 자금을 입금 또는 출금되도록 하는 등 죄책이 가볍지 않다"며 이씨 등에게 실형을 선고했다.

대법원 형사1부(주심 고영한 대법관)는 평소 알고 지내던 화장품 외판원에게 판매처를 소개해준다고 유인해 살해한 뒤 신용카드와 현금 등을 빼앗은 혐의(강도살인, 여신전문금융업법 위반, 사기 등)로 기소된 우모(43)씨에게 징역 30년과 위치추적 전자장치(전자발찌) 부착 20년을 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "우씨에게 강도범죄의 습벽과 재범의 위험성이 있다고 판단해 20년간 전자발찌 부착을 명령한 원심은 정당하다"고 밝혔다. 우씨는 지난해 4월 화장품 외판원인 A씨를 유인해 살해한 다음 신용카드와 현금 6만원을 빼앗은 혐의 등으로 기소됐다. 우씨는 자신의 모친과 같은 병실에 입원했던 A씨가 화장품 외판원이라는 것을 알게된 후 평소 화장품 외판원들이 현금을 많이 소지하고 다닌다는 점을 노려 범행대상으로 삼은 것으로 알려졌다. 우씨는 A씨를 살해한 다음 A씨의 신용카드로 234만여원의 물품을 구입한 혐의와 2014년 6월 강릉에 있는 한 모텔에서 자기앞 수표처럼 생긴 웹하드 쿠폰 등을 주고 현금 200만원을 가로챈 혐의도 받았다.

함정수사로 적발한 범죄에 대해서는 처벌할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 함정수사는 수사기관과 수사 협조자가 계략을 짜서 전과자에게 접근한 뒤 범행을 저지르도록 유인해 검거하는 방법이다. 주로 마약 매매 알선 등을 적발하는 데 쓰인다. 대법원 2부(주심 이상훈 대법관)는 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)과 야간주거침입절도 등 혐의로 기소된 정모(47)씨의 상고심(2015도2953)에서 마약류 관리에 관한 법률 위반에 대해서는 공소기각 판결을 내리고 야간주거침입절도 등에 대해서만 징역 1년9개월을 선고하고 추징금 430만원을 명령한 원심을 6일 확정했다. 재판부는 판결문에서 "함정수사를 통해 정씨의 범행을 발각하고 이를 공소한 것은 위법하기 때문에 무효라고 판단한 원심은 정당하다"고 밝혔다. 형사소송법 제308조의2는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거를 기소에 사용할 수 없도록 규정하고 있다. 정씨는 2013년 9월 대구 남구에 위치한 한 호텔 앞에서 수사기관 협조자 A씨로부터 필로폰 대금을 받은 뒤 다른 사람에게서 사들인 필로폰을 A씨에게 전달하는 등 4차례에 걸쳐 필로폰 11.5그램의 매매를 알선한 혐의 등으로 재판에 넘겨졌다. 정씨는 지난해 4월 2차례에 걸쳐 필로폰을 투약하고 남은 필로폰을 소지한 혐의도 받았다. 또 지난해 3월 대구 서구에 위치한 주택 2곳을 침입해 수백만원 상당의 금품을 훔친 혐의(야간주거침입절도)와 함께 훔친 신용카드를 이용해 10만원 상당의 물건을 구입한 혐의(사기, 여신전문금융업법 위반)도 받았다. 1심은 이를 모두 유죄로 인정, 정씨에게 징역 2년을 선고하고 추징금 730만원을 명령했다. 그러나 2심은 "수사기관이 A씨에게 필로폰 매수대금을 제공했고 강씨의 검거 장소와 방법 등을 상의하는 등의 방법을 통해 강씨의 범행을 일으키게 한 점이 인정된다"며 4차례의 필로폰 매매 알선 혐의 중 한 차례에 대해서는 공소를 기각했다.

여신전문금융업법에 의해 등록된 은행이 아닌 일반 대부업체가 금융위원회 허가 없이 지급보증을 하고 수수료를 받는 영업을 했다면 보험업법 위반으로 형사처벌된다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 고영한 대법관)는 26일 금융위원회로부터 허가를 받지 않고 보증보험업을 한 혐의(보험업법 위반)로 기소된 A대부업체 부장 김모(46)씨에 대한 상고심(2011도13558)에서 무죄를 선고한 원심을 깨고 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "보험업법은 보험업을 하려는 자에 대해 물적·인적 요건을 갖추고 금융위원회의 허가를 받도록 하면서 허가없이 보험업을 하면 형사처벌하고 있는데, 허가의 대상이 되는 보험업의 해당 여부는 그 사업의 명칭이나 법률적 구성형식에 구애됨 없이 그 실체나 경제적 성질을 실질적으로 고찰해 판단해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 "보험업법에 규정된 보증보험은 피보험자와 법률관계를 맺은 보험계약자와 채무불이행 때문에 피보험자가 입게 될 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험의 한 형태이지만, 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것"이라며 "보증보험과 지급보증 모두 채무자가 채무를 이행하지 않는 경우 보험회사 또는 금융기관이 그 채무를 이행하기로 하고 채무자로부터 보험료나 수수료를 받는 점에서 동일한 목적과 기능을 수행하고 구조도 유사하므로 그 경제적 실질이 같다"고 설명했다. 재판부는 "A사는 대부업체에 불과할 뿐, 지급보증업무를 할 수 있는 기관이 아닌데도 금융보험업을 한 것은 보험업법을 위반한 것임에도 지급보증서 발급 및 대가수수 행위가 금융기관의 지급보증과 유사하고 보험이라는 명칭이 사용되지 않았다는 사정만을 중시해 무죄를 선고한 원심은 법리를 오해한 위법이 있다"고 지적했다. 대부업체인 A사의 부장으로 일하던 김씨는 2009년 9월 채권자 김모씨와 채무자 B사가 체결한 5억원 채무에 대해 발생할 채권자의 손해를 보상하는 보증보험 계약을 체결하고 3%의 수수료를 받는 등 총 226회에 걸쳐 보증보험계약을 체결하고 수수료 1억700만원을 챙긴 혐의로 기소됐다. 1·2심은 "은행을 비롯한 금융기관은 부수업무의 하나로 지급보증업무를 수행하고 있는데, 은행이 발급하는 지급보증서는 김씨가 발급한 지급보증서와 유사한 형식을 갖추고 있다"며 "A사의 영업을 보험업이라고 단정지을 수 없다"며 무죄판결했다.

강제집행면탈 범행 당시 피해자의 채권이 존재했더라도 나중에 그 채권이 상계됐다면 상계의 효력 발생시점 이후에는 강제집행면탈죄가 성립할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 박병대 대법관)는 지난달 30일 주유소 손님의 카드 결제를 다른 업소의 단말기를 통해 결제하는 수법으로 가압류된 카드매출채권을 은닉한 혐의(강제집행면탈, 여신전문금융업법 위반)로 기소된 김모(37)씨에 대한 상고심(2011도2252)에서 강제집행면탈 혐의를 무죄로 판단하고 선고를 유예한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "강제집행면탈죄를 유죄로 인정하기 위해서는 먼저 채권이 존재하는지 여부에 대해 심리·판단해야 한다"며 "상계의 의사표시가 있는 경우 각 채무는 상계할 수 있는 때에 소급해 대등액에 관해 소멸한 것으로 보게 되므로 상계의 효력이 발생하는 시점 이후에는 채권의 존재가 인정되지 않아 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다"고 밝혔다.

카드 실물은 없이 카드번호만 부여되는 기업구매전용카드를 이용한 '카드깡'도 사기죄에 해당한다는 첫 항소심 판결이 나왔다. 서울고법 형사3부(재판장 최규홍 부장판사)는 지난달 29일 기업운영자금에 쓰기 위해 실제 거래액보다 비싸게 결제한 뒤 차액을 넘겨 받는 방식으로 26억원을 취득한 혐의(특경가법상 사기 등)로 기소된 P사 대표이사 박모씨에 대한 항소심(☞2012노305)에서 징역 1년6월에 집행유예 2년을 선고했다. 재판부는 "기업구매전용카드는 인터넷을 기반으로 하는 신용카드거래라는 점에서 기업과 소비자 간의 전자상거래에 있어서 온라인 신용카드를 이용하는 경우와 매우 유사하므로 기업구매전용카드에 관해서는 기본적으로 신용카드거래의 법률문제가 원용될 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 "박씨가 기업구매전용카드를 이용해 실제 거래 내용보다 많은 금액을 결제하고, 정상적인 매출인 것처럼 카드회사에 매출채권을 청구한 행위는 사기죄의 기망행위에 해당한다"며 "기망행위에 범의가 있었다면 카드 이용대금을 변제할 의사와 능력이 있었다 해도 재산상 손해 내지 손해발생의 가능성 유무에 관계 없이 사기죄가 성립한다"고 설명했다. 하지만 여신전문금융업법 위반 혐의에 대해서는 무죄를 선고했다. 재판부는 "기업구매전용카드는 카드 실물이 발급되지 않고 구매기업(회원)에 대해 판매기업(가맹점)별로 카드번호만 생성돼 카드 실물의 제시 없이 카드번호를 통해 거래 및 결제가 이뤄진다"며 "구 여신전문금융업법 제2조3호에 의해 신용카드로 인정되기 위해서는 증표가 발행될 것이 요구되므로 박씨가 사용한 기업구매전용카드는 신용카드에 해당한다고 보기 어렵다"고 설명했다. 박씨는 P사의 기업구매전용카드로 자신이 운영하는 또 다른 회사인 T사에 실제 납품가보다 더 많이 결재하고, 신용카드사에서 T사에 지급한 금액 중 차액을 P사로 송금받는 방법으로 2008년부터 2010년에 걸쳐 도합 26억원을 편취한 혐의로 지난해 10월 기소돼 1심에서 징역 1년6월에 집행유예 2년을 선고받았다.

멤버십카드나 현금카드 등이 여신전문금융법에서 정한 '신용카드 등'에 해당하지 않는다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 민일영 대법관)는 신용카드를 위조한 혐의(여신전문금융법위반 등) 등으로 기소된 김모(35)씨에 대한 상고심(2010도3409)에서 징역 3년을 선고한 원심을 깨고 최근 사건을 서울북부지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "여신전문금융업법의 규정을 종합해 보면, 법 제70조1항 제1호에서 위조행위를 처벌하고 있는 '신용카드 등'은 신용카드업자가 발행한 신용카드·직불카드 또는 선불카드만을 의미할 뿐, 회원권 카드나 현금카드 등은 신용카드 기능을 겸하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이에 해당할 여지가 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "제1심 판결의 범죄일람표에 의하면 순번 11 기재 카드는 은행이 발행한 현금카드이고 순번 2, 4, 5, 6 기재 카드는 '멤버십카드'라는 명칭에 비춰 일반적인 회원권카드에 해당하는 것으로 보이고 순번 3 기재 카드는 영화관람과 관련된 회원권카드, 순번 14 기재 카드는 면세점 이용과 관련된 회원권 카드인 것으로 보인다"며 "기록에 의하더라도 피고인 등이 위조한 각 카드의 성격 및 기능을 알 수 없다"고 설명했다. 재판부는 따라서 "이와 같은 카드들은 모두 여신전문금융업법에서 위조행위를 처벌하는 '신용카드 등'에 해당하지 않을 가능성이 있는 것들"이라며 "원심은 이러한 카드가 '신용카드 등'에 해당하는지 여부도 확인하지 않은 잘못이 있다"고 지적했다. 김씨는 2009년 다른 피고인들과 공모해 같은해 6월부터 8월까지 94장의 신용카드를 위조하고 타인의 인터넷뱅킹 비밀번호 등을 알아내 1,300여만원을 인출한 혐의 등으로 기소됐다. 1·2심은 "신용카드를 대량으로 위조해 사용한 것은 건전한 신용거래질서를 해한다"며 김씨에게 징역 3년을 선고했다.

[민 사] 2005다61010 건축주명의변경무효확인등 (타) 상고기각 ◇건축공사가 완료되고 소유권보존등기까지 마쳐진 건물에 관한 건축주명의변경절차 이행 청구의 소의 이익(소극)◇ 건축허가에 관한 건축주명의의 변경은 미완성의 건물에 대하여 건축공사를 계속하거나 건축공사를 완료한 후 부동산등기법 등에 따른 소유권보존등기를 하는 데에 필요한 것이므로 건축 중인 건물을 양수한 자가 양도인을 상대로 건축주명의변경절차의 이행을 구하는 소는 소의 이익이 있다고 할 것이지만, 건축공사가 완료되고 소유권보존등기까지 마쳐진 건물의 경우에는 이미 허가된 내용에 따른 건축이 더 이상 있을 수 없어 건축주명의변경이 필요 없고, 또한 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없어 건축주명의를 변경한다고 하더라도 그 건물의 실체적 권리관계에 아무런 영향을 미치는 것이 아니므로, 위와 같은 건물에 관하여는 건축주명의의 변경을 청구할 소의 이익이 없다. [형 사] 2006도654 여신전문금융업법위반 (바) 상고기각 ◇여신전문금융업법에서 말하는 ‘강취, 횡령, 기망, 공갈 등으로 취득한 신용카드’의 의미◇ 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호에서 말하는 ‘강취, 횡령, 기망 또는 공갈로 취득한 신용카드’라 함은 소유자 또는 점유자의 의사에 기하지 않고, 그의 점유를 이탈하거나 그의 의사에 반하여 점유가 배제된 신용카드를 가리킨다. ☞ 피고인이 과다한 술값 청구에 항의하는 피해자들을 폭행 또는 협박하여 피해자들로부터 일정 금액을 지급받기로 합의한 다음 피해자들이 결제하라고 건네준 신용카드로, 합의한 대로 현금서비스를 받거나, 편의점에서 술과 담배를 구입하는 것으로 매출전표를 작성하고 피해자들의 서명을 거쳐 매출전표의 작성을 완료한 후 2-3일 지나 편의점에서 신용카드 결제금액 상당의 술과 담배를 인도받아 술값에 충당한 사안에서, 이와 같이 합의에 따라 피해자들이 건네준 신용카드로 현금서비스를 받거나 물품을 구입하고 매출전표를 작성하였고, 매출전표에 피해자들 본인이 서명까지 한 경우에는 비록 피고인이 피해자들을 폭행 또는 협박하여 피해자들로 하여금 술값을 결제하도록 하기에 이르렀다고 하더라도 신용카드에 대한 피해자들의 점유가 피해자들의 의사에 기하지 않고 이탈하였다거나 배제되었다고 보기 어렵다 본 사례. 2005도6810 도주 (다) 상고기각 ◇임의동행의 적법요건◇ 형사소송법 제199조 제1항은 “수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.”고 규정하여 임의수사의 원칙을 명시하고 있는바, 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 영장에 의하지 아니하고 그밖에 강제성을 띤 동행을 억제할 방법도 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 않을 뿐만 아니라, 아직 정식의 체포?구속단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형사소송법이 체포?구속된 피의자에게 부여하는 각종의 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크므로, 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 상당하다. 형사소송법 제200조 제1항에 의하여 검사 또는 사법경찰관이 피의자에 대하여 임의적 출석을 요구할 수는 있겠으나, 그 경우에도 수사관이 단순히 출석을 요구함에 그치지 않고 일정 장소로의 동행을 요구하여 실행한다면 위에서 본 법리가 적용되어야 할 것이고, 한편 행정경찰 목적의 경찰활동으로 행하여지는 경찰관직무집행법 제3조 제2항 소정의 질문을 위한 동행요구도 형사소송법의 규율을 받는 수사로 이어지는 경우에는 역시 위에서 본 법리가 적용되어야 할 것이다.

법원이 피고인과 우편 연락이 되지않자 휴대전화 등 전화 접촉을 하지 않은채 공시송달후 궐석상태에서 선고한 것은 형사소송법에 어긋난다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 이규홍 대법관)는 최근 여신전문금융업법위반 등의 혐의로 기소된 강모(36)씨에 대한 상고심(2005도8911) 선고공판에서 벌금 400만원을 선고한 원심을 파기하고 사건을 서울북부지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "형사소송법 제63조1항은 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한해 할 수 있다고 규정하고 있다"며 "원심이 공시송달명령에 앞서 피고인의 핸드폰 및 집전화로 연락해 송달받을 장소를 확인해 보는 등의 시도를 하지 않은채 피고인의 진술없이 판결을 한 것은 잘못"이라고 밝혔다. 대부업자인 강씨는 2003년 10월 여신전문금융업법 위반 등의 혐의로 불구속기소 됐으나 공판기일 소환장 등을 받지 못해 법정에 출석하지 못했다가 1,2심 재판부가 궐석재판으로 벌금 400만원을 선고하자 대법원에 상고했다.