확정된 형사재판 기록은 정보공개법(공공기관의 정보공개에 관한 법률)상의 정보공개 청구 대상에 포함되지 않으므로 재판확정기록의 열람·등사 절차 등을 규정하고 있는 형사소송법 절차에 따라야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 특별1부(주심 박보영 대법관)는 한모씨가 대전지검장을 상대로 낸 정보공개 기각처분 취소소송(2013두20882)에서 원고승소 판결한 원심을 깨고 최근 사건을 대전고법으로 돌려보냈다. 재판부는 "정보공개법 제4조 1항은 '정보의 공개에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다'라고 규정하고 있다"며 "다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 해당해 정보공개법의 적용을 배제하기 위해서는 그 특별한 규정이 '법률'이어야 하고, 나아가 그 내용이 정보공개의 대상 및 범위, 정보공개의 절차, 비공개대상정보 등에 관해 정보공개법과 달리 규정하고 있는 것이어야 한다"고 밝혔다. 이어 "재판확정기록의 열람 또는 등사는 그 절차와 제한사유 등을 형소법 제59조의2가 규정하고 있기 때문에 정보공개법의 적용이 배제돼 정보공개법에 의한 공개 청구가 허용되지 않는다"고 설명했다. 형소법 제59조의2는 국가의 안전보장이나 사건관계인의 명예 또는 사생활의 비밀 등을 현저히 해할 우려가 있는 경우 등이 아닌 한 누구든지 권리구제·학술연구 또는 공익적 목적으로 재판이 확정된 사건의 소송기록을 보관하고 있는 검찰청에 그 소송기록의 열람 또는 등사를 신청할 수 있도록 하고 있다. 중감금죄 등으로 징역 9년형이 확정된 한씨는 2011년 9월 재심 준비에 필요하다며 대전지검에 증인신문조서 등 자기 사건과 관련된 소송기록을 정보공개해 달라고 요청했지만 기각당하자 소송을 냈다. 1심은 패소판결했지만, 2심은 "재판확정기록도 정보공개청구 대상"이라며 "관련 정보를 공개함으로써 수사기관의 직무수행이 현저히 곤란하게 된다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다고 보기 어렵다"면서 사건관계인의 개인정보가 포함된 내용을 제외한 정보를 공개하라고 판결했다. 대법원 관계자는 "재판확정기록의 열람·등사 등 공개는 정보공개법보다 형소법이 특칙이라는 점을 명확히 한 판결"이라고 설명했다.

형사재판을 받는 과정에서 기록을 열람하다 자신이 진행하는 다른 민사재판의 상대방이 제출한 의견서를 발견하고 이를 민사재판의 증거자료로 사용했더라도 형사처벌할 수는 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 김용덕 대법관)는 명예훼손으로 기소돼 재판을 받는 과정에서 취득한 상대방의 범죄경력과 수사경력을 민사소송에 사용한 혐의(형의 실효 등에 관한 법률 위반)로 기소된 회사원 신모(55)씨에 대한 상고심(2013도4786)에서 벌금 30만원을 선고한 원심을 파기하고 사건을 서울서부지법으로 돌려보냈다. 재판부는 "신씨는 (자신의 형사사건과 관련된) 소송기록의 열람·등사신청을 통해 범죄경력조회자료 등을 취득했으므로 형실효법 제6조 1항이 열거하고 있는 경우에 해당하지 않는다"며 "신씨가 이렇게 취득한 해당 정보를 법령에 규정된 용도 외에 사용했다 하더라도 1항에 적힌 경로로 정보를 취득하지 않은 이상 같은 조 3항으로 처벌할 수 없다"고 밝혔다. 형실효법 제6조 1항은 △범죄 수사 또는 재판을 위해 필요한 경우나 △형의 집행 또는 사회봉사명령, 수강명령의 집행을 위해 필요한 경우 등 10가지를 열거하고 이런 목적에 한해 제한적으로 범죄경력조회자료 등을 조회할 수 있도록 하고 있다. 같은 조 3항과 4항은 1항이 규정하고 있는 용도 외의 목적으로 범죄경력조회자료 등을 취득하거나 사용할 수 없도록 하면서 이를 어길 경우 2년 이하의 징역 또는 2000만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 서울 동대문구 A쇼핑몰에 입점하려던 신씨는 쇼핑몰 관리단을 운영하는 조모씨와 갈등을 겪었다. 신씨는 2010년 쇼핑몰 계약자협의회 홈페이지에 조씨의 사기혐의를 언급하는 글을 올렸다가 명예훼손으로 벌금 200만원의 약식명령을 받았다. 신씨는 정식재판을 청구하면서 법원에 기록열람·등사신청을 했는데 이 기록에 조씨의 범죄경력조회자료 등이 기재된 의견서가 첨부돼 있었다. 신씨는 이 범죄경력조회자료 등을 조씨를 상대로 낸 다른 민사소송사건에 첨부했다가 형실효법 위반과 명예훼손 등의 혐의로 기소됐다. 신씨는 "해당 자료를 재판을 위해 필요한 경우에 사용했기 때문에 죄가 안 된다"고 주장했지만, 1심과 2심은 "자신의 형사사건에서 취득한 정보를 다른 민사사건에 사용한 것은 명백히 사용목적을 벗어난 행위"라며 유죄 판결했다.

공범의 공판조서를 다른 피고인의 재판에서 유죄 증거로 인정하는 것은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 형사소송법 제315조는 증거능력을 인정할 수 있는 서류 중 하나로 '특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'를 들고 있고, 법원은 이 규정을 근거로 공범의 공판조서를 유죄 증거로 인정하고 있다. 헌재는 24일 상해를 교사한 혐의(폭처법 위반)로 기소돼 징역 3년6월을 선고받고 교도소에 수감중인 김모씨가 형사소송법 제315조에 대해 낸 헌법소원사건(☞ 2011헌바79)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "공판조서는 고도의 임의성과 기재의 정확성, 절차적 적법성이 담보돼 있다"며 "공판조서상 진술과 원칙적으로 증거능력이 부정되는 전문증거(傳聞證據) 사이에는 문서의 신용성과 관련된 외부적 정황에 뚜렷한 차이가 있으므로, 그 증거능력에 대해 차등을 두는 것이 피고인의 방어권을 지나치게 제약한다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 헌재는 그 근거로 우리 형사소송법이 △공판조서를 공개된 법정에서 법관의 면전 아래 작성하도록 하고 △진술자의 청구가 있는 때에는 그 진술에 관한 부분을 읽어주고 증감변경의 청구가 있는 때에는 진술을 기재하도록 정하고 △피고인은 공판조서의 열람 또는 등사를 청구할 수 있고 그 청구에 응하지 않은 때에는 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 없도록 하고 있는 점 등을 들었다. 헌재는 "자신에 대한 사건이 이미 종결된 공범은 종전 진술을 번복하고 피고인에게 유리한 진술을 하더라도 불이익을 입을 위험이 없어 피고인에게 협조적인 허위의 진술을 할 가능성이 얼마든지 있으므로, 종전의 공판조서상 진술이 오히려 진실한 것일 수 있다"며 "공범의 진술을 기재한 공판조서의 증거능력을 무조건 부정한다면 형사소송법의 중대한 이념인 실체적 진실발견에 중대한 지장을 초래하게 될 것이 명백하다"고 설명했다. 이정미·안창호·서기석 재판관은 "일본과 달리 우리 형소법이 공범의 진술을 기재한 공판조서의 증거능력을 규율하는 명시적인 조항을 가지고 있지 않다"며 "형사소송법 315조의 범위에 공범의 피고인으로서의 진술을 기재한 공판조서를 포함시켜야 한다는 데 의문이 있으므로 공정한 재판을 받을 권리 침해의 소지를 없앨 수 있는 명확한 입법을 하는 것이 바람직하다"는 보충의견을 냈다.

◇일본 판결 효력 부인하고 일제 강제징용 배상책임 인정= 대법원 민사1부(주심 김능환 대법관)는 5월 24일 일제시대 강제징용 피해자 이모(86)씨 등 5명이 일본 (주)미쓰비시 중공업을 상대로 제기한 손해배상청구소송 상고심(2009다22549)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 사건을 부산고법으로 돌려보냈다. 이 판결은 일제의 식민지배로 인해 피해를 입은 우리나라 국민이 일본기업을 상대로 제기한 소송에서 승소 가능성을 인정한 첫 사례다. 대법원은 일본에서 패소판결이 확정된 이 사건에 대해 "헌법 규정에 비춰볼 때 일제강점기는 규범적 관점에서 불법적인 강점에 지나지 않고, 일본의 불법적인 지배로 인한 법률관계 중 대한민국의 헌법정신과 양립할 수 없는 것은 그 효력이 배제된다고 봐야 한다"고 천명했다. 이씨 등에 대해 패소판결을 내린 일본 판결에는 일본의 우리나라에 대한 식민지배가 합법이라는 것을 전제로 일제 국가총동원법과 국민징용령을 이씨 등에게 적용하는 것이 유효하다고 평가한 부분이 있어 우리 헌법가치와 상반된다는 취지였다. 이 판결은 일제 강점기 강제징용 피해자들에게 구제의 길을 열어줌과 동시에 사법주권의 한 획을 그었다는 평가를 받았다. ◇'법률의견서'는 형소법상 전문증거= 대법원 전원합의체(주심 양창수 대법관)는 5월 17일 주택재개발사업 수주를 목적으로 회사에 우호적인 재개발 조합장을 당선시키기 위해 선거 비용을 불법 지원한 혐의(건설산업기본법 위반)로 기소된 S물산 영업본부장 박모(57)씨 등 5명에 대한 상고심(2009도6788)에서 무죄를 선고한 원심을 확정했다. 변호사가 의뢰인에게 법률자문을 한 내용을 적은 '법률의견서'는 형사소송법상 전문증거로 봐야 한다는 취지다. 이 판결로 법률의견서를 의뢰인에 대한 유죄의 증거로 사용하기 위해서는 작성자인 변호사가 법정에 직접 출석해 법률의견서가 진정하게 작성됐다는 점을 진술해야 하고, 변호사가 법정에 출석했더라도 정당하게 증언 거부권을 행사해 진술하지 않으면 그 법률의견서를 증거로 할 수 없게 됐다. 대법원은 판결문에서 "검찰이 압수한 디지털 저장 매체에서 출력해 유죄의 증거로 제출한 이 사건의 법률의견서는 S사가 변호사에게 법률자문을 받은 내용으로, 그 실질은 형사소송법 제313조 1항에 규정된 '피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류(전문증거)'에 해당한다"며 "공판 준비 또는 공판기일에 그 작성자 또는 진술자인 변호사의 진술에 의해 성립의 진정함이 증명되지 않았으므로 이 사건 법률의견서의 증거능력을 인정할 수 없다"고 밝혔다. ◇'임의 비급여' 진료 예외적 허용= 대법원 전원합의체(주심 이상훈 대법관)는 6월 18일 진료의 시급성 등 일정한 요건을 갖춘 경우에만 임의비급여 진료를 예외적으로 허용하고 이 요건에 해당하는 지는 병원이 증명해야 한다고 판결했다. 임의비급여란 의사의 판단 아래 국민건강보험법상 의료수가 기준을 넘어서는 진료를 하고 환자에게 비용을 받는 것을 말한다. 대법원은 "관계 법령상 국민건강보험 틀 내의 요양급여대상으로 편입시키는 절차가 마련돼 있지 않은 상황에서 진료행위의 시급성이 인정되는 등 임의비급여를 회피할 수 있다고 보기 어려운 상황이 있고, 진료행위가 의학적 안정성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료해야할 의학적 필요성을 갖췄고, 가입자 등에게 미리 그 내용과 비용을 충분히 설명해 본인 부담으로 진료받는 데 대해 동의를 받았다면 건보법상 금지한 부당진료행위라고 볼 수는 없다"며 가톨릭대학교 부속 여의도성모병원이 보건복지부와 국민건강보험공단을 상대로 낸 과징금부과처분 취소소송 상고심(2010두27639·27646 병합)에서 원고승소 판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. ◇2년 이상 '실질적 파견' 하청업체 근로자, 직접 고용해야= 대법원 행정1부(주심 이인복 대법관)는 2월 23일 현대자동차 사내하청업체인 Y기업 근로자로 일하다 해고된 최모(36)씨가 중앙노동위원회를 상대로 제기한 부당해고구제재심판정취소소송 재상고심(2011두7076)에서 원고승소 판결을 내린 원심을 확정했다. 이 판결로 2006년 제정된 비정규직 보호법의 적용을 받는 사내 하청업체 근로자들의 정규직 전환을 요구가 잇따르면서 노동계에 적지 않은 파장이 일었다. 재판부는 "최씨가 종사한 자동차 조립 등 제조업의 직접생산 공정업무가 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(파견근로자 보호법)에 따라 근로자 파견사업이 허용되는 업무에 포함되지 않고, Y기업이 근로자 파견 사업의 허가를 받지 않았더라도 이를 이유로 파견근로자 보호법에서 정한 직접고용간주 규정의 적용이 배제될 수 없으므로, 최씨는 Y사에 입사한 2002년 3월부터 2년이 경과한 이후 계속해 현대차에 파견돼 사용됨으로써 2004년 3월부터 사용사업주인 현대차와 사이에 직접 근로관계가 성립했고, 그럼에도 현대차가 최씨와의 근로관계를 부정하면서 최씨의 사업장 출입을 막고 노무를 제공받지 않을 뜻을 밝힘으로써 최씨를 해고한 것은 부당하다"고 밝혔다. ◇경찰 단계서도 피의자 수사서류 등사청구 가능= 변호인은 경찰수사 단계에서도 피의자에 대한 체포영장의 등사를 청구할 수 있다고 한 판결이 대법원에서 확정됐다. 형사소송규칙은 변호인의 체포영장 등에 대한 등사청구권을 인정하고 있지만, 등사청구를 할 수 있는 시기를 명확히 규정하지 않고 있어 경찰은 그동안 체포영장 등사를 종종 거부해왔다. 대법원 민사3부(주심 박보영 대법관)는 9월 13일 이광철(40·사법연수원 36기) 변호사가 "경찰이 피의자의 체포영장 등사를 거부해 변호인으로서 정신적 피해를 입었으므로 위자료 2000여만원을 지급하라"며 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2010다24879)에서 국가에 50만원의 배상책임을 인정한 원심을 확정했다. 이 사건 항소심을 맡은 서울남부지법 민사1부(재판장 오연정 부장판사)는 2010년 2월 "체포된 피의자의 변호를 맡은 변호인으로서는 체포영장에 기재된 범죄사실을 열람해 내용을 제대로 파악하지 못한다면 피의자가 무슨 혐의로 체포됐는지를 제대로 파악할 수 없어 충분히 조력할 수 없음이 명백하다"며 "형사소송규칙이 구속영장이 청구되거나 체포 또는 구속된 피의자, 그 변호인 등에게 긴급체포서, 체포영장, 구속영장 또는 청구서를 보관하고 있는 검사나 사법경찰관 등에게 등본의 교부를 청구할 수 있다고 한 점에 비춰보면 기소 전이라고 할지라도 변호인인에게는 체포영장에 대한 열람등사청구권이 존재하므로 등사를 거부한 행위는 피체포자를 조력할 권리와 알권리를 침해해 위법하다"고 밝혔다. ◇'변리사 소송대리 불인정'은 합헌= 헌재는 8월 23일 조희래씨 등 변리사 8명이 "특허침해소송에서 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 취지로 변리사법 제8조와 민사소송법 제87조를 해석하는 것은 변리사의 직업의 자유와 평등권을 침해한다"며 낸 헌법소원사건(2010헌마740)에서 재판관 8명 전원일치 의견으로 합헌 결정을 내렸다. 이 결정으로 변리사에게 민사소송인 특허침해소송을 대리할 수 있는 권한이 있는지를 두고 변호사업계와 변리사업계가 40년 동안 벌여온 법적 분쟁은 종결됐다. 헌재는 "(특허소송인)특허심결취소소송에서는 특허권 등 자체에 관한 전문적 내용의 쟁점이 소송의 핵심이 되므로 이에 대한 전문가인 변리사가 당사자의 권리의 내용과 범위를 정확하게 이해하고 이를 법관에게 잘 설명해 소송당사자의 권익을 도모할 수 있지만, (민사소송인)특허침해소송은 고도의 법률지식 및 공정성과 신뢰성이 요구되는 소송으로 변호사 소송대리원칙(민사소송법 제87조)이 적용돼야 한다"고 밝혔다. ◇법원 "휴대전화 요금 원가 공개하라"= 법원이 휴대전화 요금 원가 산정 자료와 통신 요금 인하와 관련된 방송통신위원회 회의록을 공개하라고 판결했다. 이 판결은 이동통신서비스의 공공적 성격을 높게 인정해 합리적인 요금 책정을 위해 '영업비밀'의 범위를 상당히 축소했다는 점에 의미가 있다. 이번 판결이 상급심에서 확정되면 방통위는 휴대전화요금의 총괄원가액수 내역 가운데 개별 기업의 유형자산 등 일부 정보를 제외한 관련 자료 모두를 공개해야 한다. 서울행정법원 행정13부(재판장 박정화 부장판사)는 9월 6일 안진걸 참여연대 민생희망본부 팀장이 방통위를 상대로 낸 두 건의 정보공개거부처분 취소소송(2011구합21843 등)에서 "이동통신 요금 원가관련 자료, 통신요금 인하 태스크포스팀(TF) 구성원과 회의록을 공개하라"며 원고일부승소 판결을 내렸다. ◇삼성, 국내 특허소송서 애플에 승소= 법원이 삼성과 애플이 서로 제기한 국내 첫 특허소송에서 삼성의 손을 들어줬다. 서울중앙지법 민사11부(재판장 배준현 부장판사)는 8월 24일 삼성전자가 애플을 상대로 낸 특허권 침해금지 청구소송(2011가합39552)에서 "애플은 삼성전자가 보유한 3GPP 통신표준과 관련한 특허 5개 가운데 2개를 침해했다"며 "2개의 특허 건에 대해서 각각 2000만원씩 4000만원을 배상하라"고 원고일부승소 판결했다. ◇대형마트 영업제한 조례 위법 판결= 대형마트와 기업형 슈퍼마켓(SSM)의 영업시간을 제한하고 의무적으로 휴업하게 한 지방자치단체의 처분은 부당하다는 판결이 나왔다.서울행정법원 행정1부(재판장 오석준 부장판사)는 6월 22일 서울 강동구와 송파구에서 영업하는 대형마트와 기업형 슈퍼마켓(SSM) 6곳이 "영업시간 제한과 의무휴업일 지정처분은 위법하다"며 구청장들을 상대로 낸 영업시간제한 등 처분취소소송(2012구합11676 등)에서 원고승소 판결했다. 재판부는 또 영업시간 제한과 의무휴업을 강제하는 지자체 처분의 집행을 정지했다. <이환춘·좌영길 기자>

법원이 피고인들의 수사기록 열람·등사 허용하는 결정을 내렸는데도 검사가 이를 따르지 않았다면, 국가는 피고인들의 정신적 피해를 배상해야 한다는 대법원의 첫 판결이 나왔다. 형사소송법 제266조의4 제5항은 검사가 수사서류의 열람·등사에 관한 법원의 허용 결정을 지체없이 이행하지 않는 때에는 해당 증인과 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없도록 규정하고 있다. 그동안 검찰은 이 법조항의 해석과 관련해 증거신청상의 불이익을 감수하기만 하면 수사기록을 공개하지 않을 수 있다는 의미로 봤지만, 대법원은 법원의 결정을 신속히 이행해야 할 의무도 부과하는 규정이라고 판단한 것이다. 대법원 민사1부(주심 김창석 대법관)는 15일 '용산참사사건'에서 용산구 한강로 2가의 남일당 건물 옥상에 망루를 짓고 점거농성을 한 혐의(공무집행 방해 등)으로 기소된 이모씨 등 4명이 국가를 상대로 낸 손해배상청구소송 상고심(2011다48452)에서 "국가는 이씨 등에게 각각 300만원씩을 지급하라"며 원고승소판결한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "법원이 형사소송 절차에서의 피고인의 권리를 실질적으로 보장하기 위해 마련된 형사소송법 등 관련 법령에 근거해 검사에게 어떠한 조치를 이행할 것을 명했다면 법에 기속되는 검사는 법원의 결정에 따라야 할 직무상 의무가 있다"며 "검사가 관련 법령의 해석에 관해 대법원 판례 등의 선례가 없다는 이유 등으로 법원의 결정에 어긋나는 행위를 했다면 직무상 의무를 위반한 과실이 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "형사소송법 제266조의4는 검사의 열람·등사 거부처분에 대해 법원이 허용여부를 결정하도록 하면서 그 결정에 대해 집행정지의 효력이 있는 즉시항고로 불복할 수 있는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로 법원의 열람·등사 허용결정은 그 결정이 고지되는 즉시 집행력이 발생한다"고 설명했다. 이씨 등은 2009년 1월 기소된 뒤 두달 후 사건수사를 맡은 검사에게 진술조서 등의 서류를 열람·등사하게 해줄 것을 신청했으나 검사가 거부하자 서울중앙지법에 열람·등사 허용신청을 냈고, 법원은 이를 허용하는 결정을 내렸다. 이씨 등은 법원의 결정사본을 첨부해 다시 서류의 열람·등사를 검사에게 신청했으나 검사는 서류 중 일부만 등사를 허용했다. 하지만 2010년 1월 이씨 등에 대한 항소심 재판장이던 당시 이광범 부장판사(현 내곡동 특별검사)가 관련된 재정신청사건을 함께 심리하면서 재정신청사건 기록에 편철돼 있는 수사서류에 대한 열람·등사를 허용, 이씨 등은 신청한 서류에 대한 열람·등사를 모두 마쳤다. 이후 이씨 등은 "검사가 법원의 결정에 따르지 않아 신속한 재판을 받을 권리를 침해당했고, 정신적 고통을 받았다"며 소송을 냈다. 한편 같은날 대법원 형사3부(주심 김신 대법관)은 이씨 등에 대한 수사기록 열람·등사를 허용하라는 집회를 연 혐의(집회및시위에관한법률 위반)로 기소된 전교조 서울지부 정치위원장 조모씨 등 3명에 대한 상고심(2011도6301)에서 불법집회를 연 부분에 대해서는 집시법 위반이라고 보고 유죄를 인정했지만, 해산 명령에 불응한 부분에 대해서는 "공공의 안녕질서에 대해 직접적이고 명백한 위험을 초래하지 않는 한 해산에 불응했다고 해서 처벌할 수는 없다"며 무죄를 선고하며 벌금 70만원 등을 선고한 원심을 파기하고 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다.

변호인은 경찰수사 단계에서도 피의자에 대한 체포영장의 등사를 청구할 수 있다고 한 판결이 대법원에서 확정됐다. 형사소송규칙은 변호인의 체포영장 등에 대한 등사청구권을 인정하고 있지만, 등사청구를 할 수 있는 시기를 명확히 규정하지 않고 있어 경찰은 그동안 체포영장 등사를 종종 거부해 논란이 일었다. 이에 따라 변호인의 피의자 체포영장 등사권을 둘러싼 논란은 종지부를 찍게 됐다. 대법원 민사3부(주심 박보영 대법관)는 13일 이광철(40·사법연수원 36기) 변호사가 "경찰이 피의자의 체포영장 등사를 거부해 변호인으로서 정신적 피해를 입었으므로 위자료 2000여만원을 지급하라"며 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2010다24879)에서 국가에 50만원의 배상책임을 인정한 원심을 확정했다. 이 판결에서 대법원은 변호인의 피의자 체포영장 등사권을 명시적으로 인정하지는 않았다. 이는 2심에서 패소한 경찰이 이 부분에 대한 대법원 판례가 나올 것을 염려해 상고 이유로 삼지 않았기 때문인 것으로 보인다. 다만 대법원은 변호인의 등사권을 명문으로 인정한 원심판결을 파기하지 않는 방식으로 원심판결을 지지했다. 이 사건 항소심을 맡은 서울남부지법 민사1부(재판장 오연정 부장판사)는 2010년 2월 "체포된 피의자의 변호를 맡은 변호인으로서는 체포영장에 기재된 범죄사실을 열람해 내용을 제대로 파악하지 못한다면 피의자가 무슨 혐의로 체포됐는지를 제대로 파악할 수 없어 충분히 조력할 수 없음이 명백하다"며 "형사소송규칙이 구속영장이 청구되거나 체포 또는 구속된 피의자, 그 변호인 등에게 긴급체포서, 체포영장, 구속영장 또는 청구서를 보관하고 있는 검사나 사법경찰관 등에게 등본의 교부를 청구할 수 있다고 한 점에 비춰보면 기소 전이라고 할지라도 변호인인에게는 체포영장에 대한 열람등사청구권이 존재하므로 등사를 거부한 행위는 피체포자를 조력할 권리와 알권리를 침해해 위법하다"고 밝혔다. 이어 "형사소송법이 소송에 관한 서류는 공판 개정 전에 공개할 수 없다고 규정한 입법 취지는 형사소송에서 유죄 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정을 받아야 할 피의자가 수사 단계에서 수사서류 공개로 말미암아 그 기본권이 침해되는 것을 방지하고자 함에 목적이 있는 것이지 형사소송절차에서 방어권 행사를 제한하려는 데 목적이 있는 것은 아니다"라고 설명했다. 대법원은 변호인의 등사권을 인정한 데서 한 걸음 더 나아가 변호인이 직원을 시켜 체포영장 등사를 할 수 있다는 점을 명확히 했다. 재판부는 "체포영장과 같은 소송서류에 대한 등사신청이나 그 등본의 수령행위는 단순한 사실행위에 불과해 신청권자의 위임을 받은 대리인 내지 사자(使者)가 대신 행사한다고 해 그 내용이 달라지는 것도 아니어서 변호인이 반드시 이를 직접 행사해야 할 필요가 없으며, 신청권자 본인만이 등사신청을 할 수 있는 것으로 제한하는 근거 규정도 없으므로 변호인은 직원 등 사자를 통해 이를 신청할 수 있다"고 밝혔다. 이어 "'사건기록 열람·등사의 방법 및 수수료 등에 관한 규칙'이 변호인은 사무원 등으로 하여금 사건기록을 열람·등사하게 할 경우 미리 검사의 허가를 받도록 규정하고 있지만, 이 규칙은 법률상의 위임근거가 없어 행정기관 내부의 사무처리준칙으로 행정규칙에 불과해 이 규정을 근거로 변호인의 위임을 받은 직원이 체포영장에 대한 열람·등사를 신청하기 위해 사전에 검사의 허가를 받아야 한다고 볼 수 없다"고 덧붙였다. 2009년 장모씨는 서울 시청 앞 촛불시위 현장에서 경찰이 탄 차량을 오토바이로 막아섰다가 공무집행방해 혐의 등으로 경찰에 체포돼 서울남대문경찰서에 구금됐다. 이 변호사는 경찰서를 방문해 장씨를 접견하고 혐의사실을 열람한 후 등사신청을 했으나 변호인 선임계가 제출되지 않았다는 이유로 거절당했다. 이 변호사는 다음날 직원 김모씨를 보내 등사를 신청했으나 경찰이 "담당 변호가가 직접 와서 신청하라"며 등사를 거절하자 소송을 냈다. 이 변호사는 "경찰 등이 혐의사실을 6하원칙에 의해 거의 공소사실에 준해서 알려줄 지, 간단하게 혐의사실만을 알려줄 지에 대해서는 논란이 있을 수 있지만, 혐의사실을 변호인이 요구하면 알려줘야 하는 것은 당연한 것"이라며 "이번 판결로 경찰이 수사밀행주의를 이유로 정당한 청구를 거절하던 관행을 바로잡을 수 있게 됐다"고 말했다.

검사가 작성한 피의자 신문조서가 공개될 경우 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다면 정보공개를 하지 않아도 된다는 대법원 판결이 나오자 법조계에 논란이 일고 있다. 이 판결은 2004년 공공기관의 정보공개에 관한 법률(정보공개법) 개정 이후 검찰이 작성한 피의자 신문조서가 비공개정보에 포함되는 지에 대한 대법원의 첫 판단이다. 구 정보공개법은 '이름·주민등록번호 등에 의해 특정인을 식별할 수 있는 개인에 관한 정보'를 비공개정보로 정했지만, 개정 법은 '이름·주민등록번호 등 개인에 관한 정보'라는 문구로 표현을 바꾸었다. 대법원은 개정 법률은 특정인을 식별할 수 있는 정보만을 비공개 대상으로 한 구법과는 달리 이름이나 주민등록번호 외에도 개인에 관한 정보를 모두 비공개 대상으로 정했다고 보고 이같은 판결을 내렸다. 하지만 재야법조계와 학계에서는 대법원 판결을 비판하는 목소리가 나오고 있다. 과거 피의자 신문조서를 공개하라고 한 대법원 판결에도 불구하고 고소인에게 본인의 진술이 기재된 서류와 본인이 제출한 서류에 대해서만 열람·등사를 청구할 수 있게 한 검찰사무규칙을 근거로 공개를 거부한 검찰에게 면죄부를 줬다는 것이다. ◇대법원, "피의자 신문조서는 공개하라"= 대법원 전원합의체(주심 안대희 대법관)는 18일 문모(44)씨가 자신이 사기범으로 고소한 피고소인에게 무혐의 처분을 내린 서울서부지검장을 상대로 낸 정보공개청구거부처분 취소소송 상고심(2011두2361)에서 원고승소 판결한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "정보공개법은 공공기관이 작성하거나 취득한 정보로, 공개하는 것이 공익 또는 개인의 권리구제를 위해 필요하다고 인정되는 정보를 비공개 대상정보에서 제외한다고 규정하고 있는데, 여기서 공개하는 것이 필요한 정보에 해당하는 지는 비공개에 의해 보호되는 개인의 사생활의 비밀 등의 이익과 공개에 의해 보호되는 개인의 권리구제 등의 이익을 비교·교량해 구체적 사안에 따라 신중히 판단해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "피고가 비공개결정한 정보 중 관련자들의 이름을 제외한 주민등록번호, 직업, 주소, 본적, 전과 및 검찰 처분, 병역, 경력, 건강상태, 연락처 등의 개인에 관한 정보는 개인에 관한 사항으로 공개로 인해 개인의 내밀한 내용이 알려지게 돼 자유로운 사생활을 영위할 수 없게 될 위험성이 있는 정보에 해당한다고 보고 이를 비공개 대상정보로 판단해, 이를 제외한 나머지 개인에 관한 정보는 비공개 대상 정보에 해당하지 않는다고 판단한 원심은 정당하다"고 설명했다. 재판부는 또 "정보공개법은 공개가 되면 국민의 생명·신체 및 재산의 보호에 현저한 지장을 초래할 우려가 인정되는 정보를 비공개대상으로 정하고 있는데, 여기에 해당하는 지는 처분청이 증명해야 한다"며 "원심이 공개를 결정한 정보들이 이에 해당한다고 볼 아무런 자료가 없으므로 이 정보들이 공개돼서는 안 된다는 피고의 주장은 배척돼야 할 것임이 분명하다"고 덧붙였다. ◇일부 대법관, "비공개 확대는 법 개정 취지 아니다" 비판= 반면 전수안·이인복·이상훈·박보영 대법관은 다수의견을 비판하고 공개범위를 확대해야 한다는 내용의 의견을 내놓았다. 상고를 기각해야 한다는 다수의견과 결론이 같아 별개의견으로 분류되지만 사실상 반대의견이다. 이 대법관들은 "다수의견은 인적사항 이외의 진술내용 역시 개인의 사생활 침해 우려가 있다면 비공개 대상으로 봐야 한다는 것인데, 범위가 모호하다"며 "예를 들어 피의자 신문조서에 기재된 피의자의 진술내용은 피의사실이 개인을 피해자로 하는 경우 피의자가 피해자에게 어떤 행위를 했는지에 관한 내용이 주를 이룰 것인데, 그것까지 개인에 관한 사항이라고 본다면 이는 '개인에 관한 사항'을 제한없이 확장하는 셈이 된다"고 지적했다. 이들은 또 "개정 전의 정보공개법이 '이름·주민등록번호 등에 의해 특정인을 식별할 수 있는 개인에 관한 정보'를 비공개정보로 지정하고 있었던 것을 개정 법률이 '이름·주민등록번호 등 개인에 관한 정보'라는 표현으로 규정을 뒀지만, 이 둘은 그 표현만을 달리할 뿐 내용은 실질적으로 같다고 해석하는 것이 문언상 자연스럽다"며 "정보공개법 개정 취지는 비공개 대상정보를 더 넓게 확대하고자 한 것이 아니라고 봐야 한다"고 밝혔다. 하지만 검찰 출신인 안대희 대법관은 보충의견을 통해 "피의자 신문조서나 진술조서 등이 아무런 제한 없이 공개될 경우 피의자에 대한 범죄혐의가 종국적으로 인정되지 않았음에도 형사피의자로서 조사받았다는 사실과 함께 관련 증거가 공개돼 일부만 떼어놓고 보면 마치 범죄자인 것 같은 사회적 비난을 받게 될 위험이 있다"며 반박했다. ◇검찰, "일단 검토" 공식의견 자제= 검찰은 "아직 대법원 판결을 충분히 검토하지 못했기 때문에 공식적인 입장이 없다"고 밝혔다. 대검 관계자는 "행정작용을 염두에 두고 행정안전부에서 발의한 정보공개법이 과연 진술조서같은 수사기록까지 공개대상으로 삼았을 지는 의문"이라고 말했다. 그는 또 "형사소송은 피의자와 피해자가 진술을 하고 검사가 판단을 해서 기소를 하면 되는 것이지, 양 당사자가 서로 다투는 민사소송과는 본질적으로 구조가 다르다"며 피의자 신문조서가 공개돼야 할 필요성이 있는 지에 대해 의문을 표시했다. 다른 검찰 관계자는 "형사 고소를 민사 판결에 유리한 자료로 삼기 위해 고소를 하는 경우가 많은데, 진술조서가 공개되면 검찰이 고소인 측 민사소송 자료를 만들어주는 도구로 악용될 소지가 있다"고 말했다. 대검찰청은 그동안 피해자 등이 사건기록에 대한 열람·등사를 청구했을 때 어느 범위까지 허용하는 것으로 규칙을 개정할 것인지에 대해 내부적으로 논의를 해온 것으로 전해졌다. ◇재야·학계, "사생활 관련 인정 범위 모호" 비판= 신동운 서울대로스쿨 교수는 "불기소처분 후에 피해자가 재정신청을 할 경우 그 비용을 고소인이 부담해야 하는데, 그 위험부담을 줄이기 위해서는 기록 내용을 명확히 아는 게 중요하다"며 "피의자 쪽에서 무고 등으로 고소를 하는 경우 피해자도 방어를 해야할 필요성도 있다"고 했다. 서울의 한 로스쿨 교수는 "이번 판결로 인해 검찰규칙을 바꿔야 할 것으로 보이지만, 대법원 판결대로라면 어떤 기준으로 공개범위를 정할 지에 대해 판단이 자의적일 수 있다"며 "어디까지가 사생활 또는 개인정보와 관련된 진술내용인지 의문이며, 진술 내용 중에 피의자 개인과 관련 없는 내용이 있겠느냐"고 반문했다. 법원 관계자는 "검찰이 대법원 판결에서 정한 피의자 신문조서 공개를 거부할 수는 없겠지만, 사생활의 비밀을 침해할 우려가 있다는 조건을 내세워 최대한 공개를 거부하지 않겠느냐"고 전망했다. 하지만 서초동의 한 변호사는 "피의자의 인권을 떠나 피의자 신문조서가 완벽한 게 아니기 때문에 혐의없음 처분이 완벽한 무죄가 아니라 증거불충분으로 내려지는 경우가 있다"면서 "조서의 어느 부분에서 잘못됐다고 추가적으로 고소를 하게 되면 분쟁이 지속될 수 있다"며 대법원과 같은 입장을 보였다.

검찰보존사무규칙을 근거로 불기소사건기록의 열람·등사를 거부하는 것은 부당하다는 판결이 나왔다. 검찰보존사무규칙 제22조는 국가의 안전보장과 수사방법상의 기밀 누설을 이유로 검사가 불기소사건기록의 열람·등사 신청을 제한할 수 있도록 규정하고 있다. 서울행정법원 행정13부(재판장 박정화 부장판사)는 지난 23일 한국산업기술시험원 전 직원 A씨가 서울남부지방검찰청장을 상대로 제기한 등사불허가처분취소소송(2011구합389)에서 원고승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "검찰보존사무규칙은 법률상의 위임 근거가 없어 행정기관 내부의 사무처리 준칙으로서 행정규칙에 불과하다"며 "이 규칙에 의한 열람·등사의 제한이 정보공개법 상의 '다른 법률 또는 법률이 위임한 명령에 의해 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보'에 해당한다고 보기 어려우므로 이를 근거로는 정보공개를 거부할 수 없다"고 밝혔다. 지난해 한국산업기술시험원을 정보통신망침해 혐의로 서울남부지검에 고소한 A씨는 각하 처분을 받고 남부지검에 사건 기록의 등사를 허가해 달라고 신청했다. 하지만 남부지검이 검찰보존사무규칙을 근거로 거부하자 소송을 냈다.

검찰이 법원의 용산참사 미공개 수사기록 열람·등사 허용결정에도 불구하고 기소된 철거민들에게 공개하지 않은 것은 불법행위에 해당해 국가가 손해배상책임을 져야 한다는 1심 판결이 항소심에서도 그대로 유지됐다. 서울중앙지법 민사2부(재판장 장재윤 부장판사)는 24일 용산참사 당시 농성을 주도하고 화염병을 사용해 진압 경찰관들을 숨지거나 다치게 한 혐의(특수공무집행방해치사 등)로 기소된 이모씨 등 철거민 4명이 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 항소심(2010나42241)에서 국가의 항소를 기각하고 원심과 같이 "국가는 원고들에게 각 300만원씩 모두 1,200만원을 지급하라"고 판결했다. 용산참사사건으로 2009년2월 기소된 이씨 등은 1심 공판과정에서 검찰이 수사기록 가운데 진압 당시 경찰지휘부의 진술 등이 포함된 2,160쪽을 공개하지 않자 재판부에 미공개 수사기록 대한 열람·등사를 허용해 달라고 신청했다. 재판부는 이씨 등의 신청을 받아들여 열람·등사 허용결정을 했지만 검찰은 이를 거부했고, 공판은 그대로 진행돼 이씨 등은 징역 5~6년의 실형을 선고받았다. 이씨 등은 이후 서울고법에서 진행된 항소심 공판에서도 미공개 수사기록에 대한 열람·등사 허용을 요구했고 당시 항소심 재판부는 다른 재판부에 배당됐던 관련 재정신청사건을 재배당받아 심리하면서 재정신청사건기록에 편철돼 있던 미공개 수사기록을 이씨 등이 열람·등사할 수 있도록 해줬다. 그러자 이씨 등은 "검사가 수사기록 열람ㆍ등사를 거부해 공정한 재판을 받을 권리 등을 침해당하는 정신적 손해를 입었다"며 손해배상 청구소송을 냈고 지난해 9월 1심에서 원고 일부승소 판결을 받았다.

불기소로 종료된 사건의 지문감정원본 기록은 공개대상정보에 포함된다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정5부(재판장 조일영 부장판사)는 지난달 28일 A씨가 서울북부지검장을 상대로 제기한 불기소사건 기록열람·등사불허가처분취소소송(2010구합37063)에서 원고승고 판결했다. 재판부는 판결문에서 "정보공개법 제9조가 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 수사정보를 비공개대상으로 규정한 취지는 수사의 방법 및 절차 등이 공개되는 것을 막고자 하는 것"이라며 "불기소로 종료된 사건의 기록은 이를 공개한다고 해도 공소의 제기 및 유지를 방해하거나 수사에 관한 직무수행을 현저히 곤란하게 할 염려가 있다고 볼 수 없다"고 판단했다. A씨는 지난해 3월 자신이 고소한 사건이 불기소처분으로 종료되자 서울북부지검에 이 사건의 지문감정원본에 대한 정보공개를 청구했다. 하지만 서울북부지검이 "비밀로 보존해야 할 수사방법상의 기밀이 누설되거나 불필요한 새로운 분쟁이 야기될 우려가 있다"며 거부하자 소송을 제기했다.