국민참여재판 결과에 불복해 항소하는 비율은 일반 형사재판의 항소률에 비해 월등히 높지만, 2심에서 결론이 바뀌는 비율은 오히려 훨씬 낮은 것으로 나타났다. 8일 법원행정처 통계에 따르면 국민참여재판이 도입된 2008년 1월부터 올해 9월까지 국민참여재판으로 열린 1심의 항소율은 81.5%를 기록했다. 일반 형사재판의 항소율이 58.3%인 점과 비교하면 23.2%포인트나 높은 수치다. 반면 항소심 파기율은 25.8%로 일반 형사재판의 42.5%보다 훨씬 낮았다. 이는 국민참여재판이 배심원의 의견을 수렴하는 절차를 밟아 일반 형사재판에 비해 바른 판단을 내렸음을 보여주는 것으로 풀이된다. 대법원 관계자는 "그동안 국민참여재판이 형사합의부 사건으로 진행됐고, 강력범죄를 저지른 피고인들이 대부분을 차지하다 보니 실형 선고율이 높아 항소율도 올라간 것으로 분석된다"고 말했다. 피고인들이 형이 확정돼 기결수로 구금되기 보다는 항소를 해 미결수로 지내는 것을 선호하는 경향도 항소율을 높이는 데 영향을 미친 것으로 보인다. 국민참여재판으로 진행되는 사건 가운데 '자백 사건'이 드물고 '부인 사건'이 많은 점도 항소율이 높은 원인으로 분석된다. 국민참여재판에서 피고인이 항소하는 비율은 63%로 일반형사사건의 48.5%보다 높았다. 대법원이 '제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 항소심의 판단이 다르다는 이유만으로 특별한 사정이 없이 제1심의 판단을 뒤집을 수 없다'고 판결(2008도4449)한 것도 대표적인 공판중심주의 재판인 국민참여재판의 파기율을 낮춘 것으로 보인다. 또 '국민참여재판에서 배심원들이 만장일치로 내린 무죄 평결을 재판부가 수용한 판단에 대해, 1심을 뒤집을 만한 명백하고 새로운 증거가 없는 한 항소심 재판부가 이를 뒤집어서는 안 된다'고 밝힌 대법원 판결(2010도4450)도 국민참여재판으로 진행된 사건의 결론을 존중하는 분위기를 만드는 데 기여했다. 국민참여재판의 항소율과 파기율이 일반재판과 큰 차이를 보이는 것은 그동안 국민참여재판으로 열린 사건의 특성에서 기인하는 면도 있지만, 법리적인 판단이 잘못된 사건이 적은데도 재판결과에 승복을 하지 못하는 관행이나 사회 분위기 때문인 것으로 분석된다. 서울의 한 부장판사는 "피고인들이 국민참여재판을 신청하는 게 유리하다고 생각했다가 예상과 다른 결과가 나오면 법리적으로 문제가 없더라도 피고인들이 그 원인을 '배심재판을 했기 때문'으로 여기는 경향이 있다고 봐야 한다"고 말했다. 그는 "국민참여재판이 공정한 재판을 위해 배심원 기피제도 등 여러 안전장치를 마련하고 있는데도 피고인들이 막연한 편견을 가지고 있다면 법관들이 재판진행 과정에서 이런 제도들이 잘 활용될 수 있도록 운영의 묘를 살리는 게 필요하다"고 덧붙였다. 최근 배심원과 재판부의 유무죄 판단이 엇갈린 안도현씨에 대한 전주지법 판결을 놓고 판결 결과나 배심재판 제도에 문제가 있다는 식의 비판은 지양돼야 한다는 지적도 나온다.<관련기사 3면> 서보학 경희대 로스쿨 교수는 "배심제든, 참심제든 형사재판에 국민이 참여해 재판의 투명성을 높이는 것은 이미 세계적인 추세인데, 국민이 참여하는 재판이 여론재판이 될 거라는 식으로 이야기하는 것은 국민주권주의에 대한 모독"이라며 "국민참여재판을 개선할 방향으로 건설적인 비판을 하는 것은 몰라도 보수언론이나 정치권에서 정략적으로 국민이 참여하는 재판 자체를 훼손하는 식의 논리를 펴는 것은 바람직하지 않다"고 말했다.

BBK 주가조작 사건 등으로 징역 8년에 벌금 100억원을 선고받고 복역 중인 김경준(47)씨가 미국으로 돌아가기 위해 국가와 정부를 상대로 여러 건의 '나 홀로 소송'을 벌이고 있다. 김씨는 지난달 2일 법무부장관과 천안교도소장을 상대로 "형 집행 순서 변경에 대한 검찰의 지휘서를 공개하라"며 서울행정법원에 낸 정보공개 부작위위법 확인소송(2012구합35283)에서 일부승소했다. 김씨는 벌금형이 먼저 집행돼야 한다고 주장하고 있다. 이는 미국 이송을 바라기 때문이다. 국제수형자이송법은 국외이송의 요건으로 자유형에 벌금형이 병과된 때는 벌금을 낸 경우에 국외이송이 가능하다고 규정하고 있다. 우리 형사소송법에서는 징역과 벌금형을 선고받았을 때는 무거운 형을 먼저 집행하는 것을 원칙으로 하되, 검사의 신청에 따라 법무부 장관의 허가를 받으면 순서를 변경할 수 있도록 하고 있다. 김씨는 이에 앞서 2010년 3월 서울남부지검에 벌금형을 먼저 집행해달라는 신청을 냈지만 받아들여지지 않자 지난해 6월 검찰의 지휘서를 공개하라며 정보공개를 청구했다. 그러나 천안교도소는 "정보공개청구를 할 수 있는 외국인은 국내에 일정한 주소를 두고 거주하는 자여야 하는데, 교도소는 형 집행 장소이지 주소가 아니다"라며 김씨의 청구를 거부했고, 김씨는 지난해 10월 소송을 냈다. 사건을 담당한 서울행정법원 행정5부(재판장 김경란 부장판사)는 판결문에서 "교도소를 생활의 근거지인 주소라고 할 수는 없지만, 상당 기간 거주하는 '거소'라고 봄이 상당하다"며 "김씨도 정보공개청구권을 가지는 외국인에 포함된다"고 밝혔다. 김씨는 최근 교도소의 서신검열과 접견제한 등으로 사생활이 침해됐다며 국가를 상대로 서울중앙지법에 2000만원의 손해배상 청구소송(2013가단81758)을 냈다. 나홀로 소송을 하고 있는 김씨는 수기로 준비서면 50여장을 작성해 제출했다. 지난 5일 열린 첫 변론기일에서 김씨가 오랫동안 구두 진술하자 담당 판사가 "그렇게 억울하면 2000만원이 아니라 2억원을 청구하지"라고 말한 사실이 알려져 논란이 일기도 했다. 김씨는 맨 먼저 낸 석방 부작위 위법확인소송(2012구합29349)에서는 패소했다. 그는 2007년 11월 한국으로 송환되기 전 미국에서 주가조작과 투자금 횡령 혐의로 체포돼 약 3년6개월간 미국 연방구치소에서 미결수로 복역했다. 김씨는 미국 구치소에서 복역했던 기간을 형기에 포함해 달라며 법무부장관과 천안교도소를 상대로 소송을 냈다. 서울행정법원 행정13부(재판장 박정화 부장판사)는 "형사소송법에 따라 검사의 형 집행 처분에 대해 이의신청을 제기하는 방법 외에는 김씨가 법무부에 법원의 확정판결과 검사의 형 집행 지휘에 의한 형기 집행에 관해 변경을 구할 권리가 없다"며 원고패소 판결했다. 김씨는 법원에 낸 소송 세 건과는 별도로 국가인권위원회에도 미결구금일수를 형기에 포함해 달라고 진정을 냈지만 기각됐다.

BBK 사건으로 징역 8년과 벌금 100억원을 선고받고 천안교도소에 수감 중인 BBK 투자자문 전 대표 김경준(46)씨가 "미국 구치소에서 구금됐던 기간을 전체 형기에 포함해 달라"며 법무부 장관과 천안교도소장을 상대로 석방 부작위 위법 확인소송(2012구합29349)을 서울행정법원에 냈다. 14일 법조계에 따르면 김씨는 "2004년 5월 27일 미국에서 체포된 뒤 2007년 11월 16일 한국으로 인도되기 전까지 미국 연방구치소에서 미결수로 구금된 약 3년6개월을 형기에 포함해야 한다"며 "2009년 5월 확정된 징역 8년의 형기가 2012년 5월 27일 자로 이미 종료됐다"고 주장했다. 김씨는 "2009년 6월 헌법재판소는 미결구금일수 전부를 산입해야 한다면서 일부 산입을 규정한 형법 제57조1항을 위헌으로 결정했다"며 "자신의 미결구금일수 3년 6개월 전부를 형기에 포함해야 한다"고 강조했다. 또 벌금형에 대해서도 "벌금형 시효 3년 동안 어떠한 강제처분을 시행하지 않았기 때문에 형의 시효가 완성됐다"고 덧붙였다. 김씨는 주가조작과 투자금 횡령 혐의로 미국에서 체포돼 2007년 11월 한국으로 인도되기 전까지 약 3년 6개월간 연방구치소에서 미결수로 지냈다. 김씨는 2009년 5월 대법원에서 징역 8년과 벌금 100억원이 확정됐다. 국가인권위원회는 지난해 10월 김씨가 이번 소송 청구이유와 동일한 주장을 하며 낸 진정을 기각했다.

지난 한해 동안 범죄를 저질러 구속재판을 받고 있는 피고인들의 상고율이 두배나 급증한 것으로 나타났다. 이는 지난해 6월 헌법재판소가 미결구금일수 산입에 대한 형법 제57조1항에 대해 위헌결정(☞2007헌바25)을 내린 영향인 것으로 분석되고 있다. 헌재의 위헌결정으로 미결구금일수 전부가 형기에 산입되자 구속된 피고인들이 강제노역의무가 없고 면회가 보다 자유로운 미결상태를 장기간 유지하기 위해 상소를 거듭하고 있는 것이다. '밑져야 본전'식의 남상소가 현실화되고 있는 셈이다. 이 같은 상고사건의 증가는 대법관들의 업무가중으로 이어져 상고심 재판의 부실을 초래할 우려도 있다. 하지만, 헌재가 '전부산입'이 아닌 다른 형태의 미결구금일수 산정은 위헌이라고 선언한 만큼 마땅한 대책이 없어 대법원의 고심이 깊어지고 있다. ◇ 미결구금일수 '일부 산입' 위헌결정 이후 형사구속사건 상고율 2배 껑충= 2일 대법원에 따르면 헌재가 미결구금일수관련 형법조항에 대해 위헌결정을 내린 지난해 6월25일부터 올 6월24일까지 1년 동안 대법원에 상고된 형사구속사건은 모두 7,933건인 것으로 나타났다. 위헌결정이 나기전 1년간 상고된 사건 3,802건에 비해 무려 2.1배나 증가한 수치다. 대법관 1인당 연간 구속사건만 344건씩이 늘어난 셈이다. 구속사건 항소심판결 대비 상고율도 같은 기간 14.8%에서 29.3%로 두배나 뛰었다. 이에 비해 불구속 형사사건의 상소율은 거의 변화가 없어 대조적인 모습을 보였다. 같은 기간동안 대법원에 상고된 형사불구속사건수는 모두 1만3,437건이었다. 이는 2008년 6월25일부터 지난해 6월24일까지 대법원에 상고된 사건이 1만1,809건인 점을 감안하면 12% 정도 증가한데 그친 셈이다. 특히 판결대비 상고율은 같은 기간 32.5%에서 35.8%로 3.3% 포인트 늘어난 데 머물러 거의 변화가 없었던 것으로 조사됐다. 대법원의 한 관계자는 "헌재 위헌결정 이후 구속피고인들 사이에 상고해도 손해볼 것 없다는 생각이 퍼지면서 상고율이 크게 높아졌다. 상고이유에 '미결수로 좀 더 오래 있고 싶다'고 기재하는 경우도 많다"며 "실형이 선고되면 거의 100% 상고하고 있는 것 같다"고 말했다. ◇ 구속피고인 '밑져야 본전'식 남상소 현실화= 불구속사건의 상고율이 변화가 없는데 반해 구속사건의 상고율이 가파르게 상승한 것은 구속피고인들의 남상소가 현실화됐기 때문인 것으로 분석된다. 미결수는 판결이 확정된 기결수와 달리 형의집행및수용자의처우에관한법률상 각종 제한을 받지 않아 상소를 통해 가능한 미결상태를 장기간 지속하는 것이 본인에게 유리하기 때문이다. 미결수는 원칙적으로 교도소가 아닌 구치소에 수용된다. 교도소에 수용되더라도 관할 법원 및 검찰청 소재지의 교도소에 수감된다. 결국 가족과 가까운 거주지 인근에 수용되는 셈이다. 또 무죄추정원칙에 따라 교정교육 대상에서도 제외된다. 본인이 신청하지 않는한 노역이 부과되지도 않는다. 기결수에 적용되는 10㎝ 이하의 두발제한 규정 등도 적용되지 않아 머리나 수염을 짧게 깎지 않아도 된다. 특히 가족 등과의 면회도 통상 월 4회로 규정된 기결수와 달리 미결수는 매일 한 차례의 접견이 가능하다. 더구나 변호인접견은 시간과 횟수에 제한을 받지 않아 기결수에 비해 자유로운 면회가 가능하다. 검찰의 한 관계자는 "미결수와 기결수는 접견횟수나 노역문제 등에서 차이가 많아 구속피고인들의 경우 미결수로 계속 머물기 위해 소환이 어려운 증인을 신청하는 등 재판을 의도적으로 지연시키는 경우도 종종 있다"고 말했다. ◇ 대법원, 인적·물적 한계 뾰족한 대책없어 시름= 형사사건 상고율이 높아지면서 가뜩이나 상고사건 증가로 몸살을 앓고 있는 대법원의 시름이 더욱 깊어지고 있다. 재판연구관 증원 등 인적·물적 자원확충에는 한계가 있는데다 민사사건과 달리 형사사건의 경우 심리불속행제도가 없어 원칙적으로 모든 사건을 심리하고 판결로 선고해야 하기 때문이다. 대법원 관계자는 "대법관들의 업무를 돕기 위해 조사·연구업무를 수행하는 재판연구관 수를 95명까지 늘렸지만 늘어나는 상고사건에 완벽하게 대처하는데는 여전히 어려움이 있다"며 "10년 미만의 징역형을 선고받고도 양형부당을 주장하는 등 법률상 상고이유를 벗어난 것이 명백한 경우 상고기각을 통해 판결선고를 줄이는 방법도 가능하지만 당사자에게는 자신의 사건이 가장 중요한만큼 사건을 꼼꼼히 살펴보지 않을 수 없다"고 말했다. 이 관계자는 또 "형사사건 상고기각률이 95% 이상인 상황에서 지나친 남상소는 제한된 사법자원을 낭비하는 측면이 크다"며 "1·2심 등 사실심 심리과정을 보다 충실히 실현해 재판의 승복률을 높이고 대법원은 법률적 쟁점이 중요한 사건에 집중하는 모범답안 외에 별다른 마땅한 대책이 없다"고 지적했다. 이상원 서울대 법대 교수는 "대법원이 추진하고 있는 상고심사부 설치가 대안이 될 수 있다"며 "부적절한 상고사건을 미리 한번 걸러준다면 남상소로 인한 상고율 증가폭을 줄일 수 있을 것"이라고 말했다. 이 교수는 또 "이 같은 현상의 근본원인이 미결수와 기결수간의 처우 차이에서 발생하는 만큼 기결수의 처우를 개선해 판결이 확정되더라도 미결수와의 처우에서 큰 차이가 발생하지 않도록 교정시스템을 개편하는 것도 방법"이라고 제안했다.

형을 선고받기 전 구금일수의 일부를 형기에 포함시키지 않을 수 있도록 한 형법 조항은 위헌이라는 헌재결정이 나오자 검찰과 법원이 후속조치를 위해 발빠르게 움직이고 있다. 검찰은 기결수의 형기를 다시 계산해 형기를 채운 재소자들을 곧바로 석방하고 있으며, 법원은 미결구금일수의 일부만 산입받고 복역 중인 피고인 가운데 본형과 미결구금기간이 거의 같거나 실제 미결구금기간이 더 긴 피고인에 대해 구속을 취소하고 있다. 대법원도 지난달 30일까지 상고심에 계류 중인 사건 중 24건에 대한 구속을 취소했다. 그러나 미결구금일수의 일부만 형기에 포함돼 형집행을 마친 사람에 대해 이번 헌재의 위헌결정이 재심사유가 되는지 여부에 대해서는 법조계와 학계 내부에서 의견이 분분한 상황이다. ◇ 檢, 재소자 700여명 한달 안에 형기감면 혜택= 대검찰청 공판송무과(과장 이상철 부장검사)는 지난달 25일 헌재의 위헌결정 직후부터 지난달 29일까지 기결수 3만3,000여명을 대상으로 조사를 벌인 결과 우선 형만기가 가까운 재소자 중 노역재집행자이거나 추가 영장집행자를 제외한 156명을 석방했다고 밝혔다. 여기에는 출소일이 이미 경과해 즉시 석방조치한 114명도 포함됐다. 위헌결정 바로 다음날을 제외하면 1일 평균 13~15명의 재소자가 석방된다는 것이 검찰의 설명이다. 또 위헌결정 이후부터 한 달안에 석방해야 할 재소자는 모두 594명으로 조사돼 이 기간동안 형기감면혜택을 받는 재소자는 700여명이 넘을 전망이다. 검찰은 또 남은 형기가 비교적 장기인 재소자에 대해서도 10일까지 전국 교도소와 구치소에서의 형기 재산입 결과를 취합해 형집행 기일을 조정한다는 계획이다. 이처럼 형기혜택을 받는 수형자들은 각 교도소와 구치소측의 형기 재산입절차를 거쳐 해당 검찰청으로부터 형집행 정정지휘를 받은 다음 곧바로 형기감면혜택을 적용받게 된다. ◇ 法, 일선법원에 구속취소 검토 전달= 법원행정처도 헌재의 위헌결정에 따라 코트넷을 통해 각급 법원에 미결구금일수가 원심의 본형기간에 다다르거나 초과한 사건을 파악해 구속을 취소할 것을 통보했다. 또 지난달 30일에는 기록이 송부돼 각 재판부에 배당되기 전까지 수감돼 있는 미결수에 대한 구금일수를 파악해 달라고 일선법원에 요청했다. 그러나 이번 헌재결정 전에 형집행을 마친 사람들이 위헌결정에 따라 재심을 청구할 수 있는지 여부에 대해서는 법조계 안팎에서 논란이 여전하다. 하지만 지난해 2월 대법원이 미결구금기간이 본형기간을 초과해도 위법하지 않다는 취지의 판결(☞2007도9137)을 내리면서 '미결구금이 곧 형의 집행은 아니다'라고 판단한 바 있어 이번 헌재 위헌결정에 따른 소급효는 인정되지 않을 것으로 보인다. 따라서 현재 형이 확정돼 구속집행이 끝났거나 복역중인 사람에 대한 재심청구는 받아들여지지 않을 전망이다. 대법원 관계자는 "법원 내부에서도 미결구금일수 일부산입이 형사벌인지 여부를 놓고 논란이 있다"며 "오는 9일 대법원선고에서 미결구금일수를 넘은 사건에 대한 선고가 이뤄질 예정이므로 재심사유가 되는지 여부에 대한 대법원의 판단도 함께 나올 것으로 보인다"고 말했다. ◇ 국회, 형법개정안 제출= 한편 최규식 민주당 의원 등 12명은 판결선고 전 구금일수 전부를 본형에 산입하도록 하는 형법 개정안을 지난달 26일 국회에 제출하고 본격적인 논의를 시작했다. 최 의원은 "판사의 재량에 따라 구금일수 전부 또는 일부를 본형에 산입하도록 한 것은 애초부터 문제가 있는 규정"이었다며 "헌법재판소가 위헌이라고 판단한 만큼 개정안의 국회통과도 수월하게 이뤄질 것"이라고 기대했다. ◇ 법조계 안팎 "대체로 환영"= 이번 헌재의 위헌결정에 대해 법조계 안팎은 대체로 환영하는 분위기다. 서울중앙지법의 한 판사는 "이번 헌재결정은 예상할 수 있었던 것"이라며 "그동안 항소기각이 될 경우 통상적으로 미결구금일수를 10일씩 깎았었는데 분명 이중처벌의 소지가 있었다"고 말했다. 그는 이어 "이번 결정으로 피고인의 항소권이 실질적으로 보장될 수 있을 것"이라고 기대했다. 재경지법의 한 부장판사도 "전부산입이 원칙적인 모습"이라며 "비록 남소의 우려가 있기는 하지만 재판의 편의보다는 피고인의 항소권 보장이 우선돼야 한다"고 말했다. 서석호 대한변협 법제이사는 "남소를 방지하기 위한 공익적 필요성을 보호하는 것과 피고인의 재판받을 권리를 보장해주는 것은 비교가 안 되는 가치"라며 "이번 헌재결정에 적극 찬성한다"고 말했다. 또다른 서초동의 한 변호사는 "인권보호차원에서 진일보된 판결이 아닌가 생각한다"며 "남소를 방지하고 소송을 줄인다는 차원의 문제는 다른 제도적 측면에서 접근하는 것이 맞다"고 말했다. 그러나 또다른 판사는 "미결구금과 형집행은 다르기 때문에 당연히 환산해야 하는 것은 아니다"라며 "규정에 일부만 산입할 수 있다고만 돼 있고 명확한 기준이 없는 문제는 있었지만 그동안 대법원의 판결이 인권침해라는 지적에는 동의할 수 없다"는 의견을 제시하기도 했다. ◇ 헌재, 미결구금일수 일부 형기산입 '위헌'= 이에 앞서 헌법재판소 전원재판부는 지난달 25일 특수강도강간 등의 혐의로 기소돼 복역중인 신모씨가 낸 헌법소원사건(☞2007헌바25)에서 재판관 8대 1의 의견으로 "형법 제57조1항 부분은 헌법상 무죄추정의 원칙 및 적법절차의 원칙 등을 위배하여 합리성과 정당성 없이 신체의 자유를 지나치게 제한함으로써 헌법에 위반된다"며 지난달 25일 위헌결정을 내렸다. 재판부는 "미결구금을 허용하는 것 자체가 헌법상 무죄추정의 원칙에서 파생되는 불구속수사의 원칙에 대한 예외인데, 형법 제57조1항은 미결구금일수 중 일부만을 본형에 산입할 수 있도록 규정해 그 예외에 대해 사실상 다시 특례를 설정함으로써, 기본권 중에서도 가장 본질적인 신체의 자유에 대한 침해를 가중하고 있다"고 지적했다. 또한 "미결구금이 확정된 형의 집행보다 완화된 형태의 구금이라고 단정할 수도 없다"고 덧붙였다. 특히 "형법 제57조1항이 (외국의)대다수 입법례가 미결구금기간의 '전부'를 형기에 산입하는 것과는 달리 미결구금기간의 일부를 산입할 수 있도록 해 미결구금일수 산입범위의 결정을 법관의 자유재량에 맡기는 이유는 피고인이 고의로 부당하게 재판을 지연시키는 것을 막아 형사재판의 효율성을 높이고 피고인의 남상소를 방지해 상소심 법원의 업무부담을 줄이는 데 있다고 하지만, 구속 피고인이 고의로 재판을 지연하거나 부당한 소송행위를 했더라도 이를 이유로 미결구금기간 중 일부를 형기에 산입하지 않는 것은 처벌되지 않는 소송상의 태도에 대해 형벌적 요소를 도입해 제재를 가하는 것으로서 적법절차의 원칙 및 무죄추정의 원칙에 반한다"고 밝혔다. 박경철 기자 joshua@lawtimes.co.kr

미결구금일수를 본형에 일부만 산입할 수 있도록 한 형법조항에 대한 위헌여부를 둘러싸고 공방이 벌어졌다. 미결구금일수의 일부 산입을 두고 본안판단으로 들어간 것은 이번이 처음이다. 헌법재판소 전원재판부는 9일 형법 제57조1항에 대한 헌법소원사건(2007헌바25)에 대해 공개변론을 열었다. 청구인측 김정진 변호사는 “미결구금일수 산입제한으로 얻는 남상소 방지는 1·2심을 충실하게 진행함으로써 얻는 것이고, 한쪽은 기본권의 문제인데 반해 한쪽은 사법행정상 이익의 문제이므로 법익의 균형성 또한 현저히 불균형하다”고 밝혔다. 심희기 연세대 교수도 “법원이 겉으로는 무죄추정원칙과 3심제를 내세우면서 이면으로는 미결구금일수 불산입이라는 수단으로 남상소를 억제하는 것은 궁색한 정책”이라며 “일부만 산입하도록 할 경우 본질적으로 동일한 사안에서 재판부마다 다른 판단이 가능할 수 있다”고 지적했다. 이에 대해 법무부측 구자현 검사는 “미결구금일수의 형기산입여부와 얼마를 산입할지 문제는 입법형성의 영역이고, 미결구금과 형벌은 본질적으로 그 성격이 달라 반드시 본형에 산입해야 할 이유가 있는 것은 아니다”라고 반박했다. 김성돈 성균관대 교수는 “미결구금일수를 조건없이 무조건 산입해준다고 하면 미결구금에 따른 구속을 처벌로 보는 구속관이 관행적으로 귀착될 위험성이 있다”며 “본질 자체에 위헌소지는 없고, 다만 일부산입의 기준을 법적으로 마련하는 안이 뒷받침된다면 논란의 소지를 줄일 수 있다는 운영의 문제가 있을 뿐”이라고 덧붙였다. 재판관들은 사건조항의 입법목적이 남상소를 제한하는 데 있는 것인지, 실무적으로 미결수와 기결수가 어떤 차이가 있는지 등에 대해 질문했다. 또 서울고법에서 현재 10일씩 동일하게 미결구금일수를 제한하고 있는 것이 입법취지에 맞는 실무례인지를 물었다. 이에 대해 구 검사는 “실무적으로 미결수와 기결수는 접견횟수문제나 노역의 문제 등에서 차이가 있고, 미결수로 머무르려고 소환이 어려운 증인을 신청하는 등 재판을 끄는 사례도 있다”며 “10일씩 제한산입하고 있는 것은 법원이 미결구금일수 산입여부의 재량을 마음대로 하지 못하도록 하는 준칙이라고 생각한다”고 응답했다. 입법목적에 대해 김 변호사는 “1심에서는 미결구금일수를 전부 산입해주는 실무운영례 등을 볼 때 남상소 제한에 입법목적이 있다고 보여진다”고 답변했다. 한편 이날 헌법재판소 전원재판부는 종합보험에 가입한 운전자에 대해 특별한 경우를 제외하고는 운전자를 기소할 수 없다고 규정한 교통사고처리특례법 제4조1항에 대한 헌법소원사건(2008헌마118 등)의 공개변론도 함께 열었다. 청구인측 대리인들은 “교통사고로 피해자에게 중대한 사고가 일어나도 보험처리하면 된다는 인식으로 인명경시 등 도덕적 해이 등을 만연시키고 있다”며 “생명·신체보호의무에 대해서 정부가 마련한 것은 손해배상 보험금 뿐으로 보험금도 충분한 보상이 이루어진다고 보기 어려워 국가보호의무가 제대로 이루어지지 않고 있다”고 주장했다. 이에 대해 정부법무공단의 서규영 변호사는 “법의 목적이 사적보복이 될 수는 없다”며 “일정 과실범에 대하여 형벌권을 행사할 수 없다고 하여 그것이 곧 국가보호의무위반이라고 볼 수 없다”고 맞섰다.

교도소에 수감 중 당뇨증세가 악화된 재소자가 적절한 치료를 받지 못해 실명한 경우 국가의 손해배상책임을 인정한 판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 尹載植 대법관)는 교도소에 수감 중 당뇨증세가 악화돼 실명한 이모씨(60)와 가족 등 6명이 국가를 상대로 낸 손해배상청구소송 상고심(☞2004다65121)에서 원고패소판결을 내린 원심을 파기하고 지난 10일 사건을 대구고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "교도소의 의무관은 수용자의 생명과 신체, 건강을 관리하는 업무의 성질에 비춰 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위해 요구되는 최선의 조치를 해야 할 주의의무가 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "당뇨병 환자는 합병증으로 당뇨망막병증이 발병할 확률이 높은 편이고, 치료를 지체할 경우에는 실명에 이를 수도 있음은 임상의학분야에서 일반적으로 알려진 사실인데도 불구하고 당뇨병 치료만 하면 시력저하가 호전될 것으로 판단해 내과치료만 하고 안과치료에 대해서는 별다른 조치를 취하지 않아 원고가 실명상태에 이른 것으로 봐야 한다"고 밝혔다. 이씨는 지난 98년7월 사기죄로 구속돼 교도소에 미결수로 수감생활을 하던 중 지병인 당뇨병이 악화돼 시력저하를 호소했으나, 적절한 치료를 받지 못해 병세가 악화된 상태에서 1년간의 형기를 마치고 출소, 대학병원에서 수술을 받았으나 실명하자 국가를 상대로 소송을 냈으며, 1심에서는 7천여만원의 일부승소판결을 받았으나 2심에서 전부패소판결을 받았었다.