◇일본 판결 효력 부인하고 일제 강제징용 배상책임 인정= 대법원 민사1부(주심 김능환 대법관)는 5월 24일 일제시대 강제징용 피해자 이모(86)씨 등 5명이 일본 (주)미쓰비시 중공업을 상대로 제기한 손해배상청구소송 상고심(2009다22549)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 사건을 부산고법으로 돌려보냈다. 이 판결은 일제의 식민지배로 인해 피해를 입은 우리나라 국민이 일본기업을 상대로 제기한 소송에서 승소 가능성을 인정한 첫 사례다. 대법원은 일본에서 패소판결이 확정된 이 사건에 대해 "헌법 규정에 비춰볼 때 일제강점기는 규범적 관점에서 불법적인 강점에 지나지 않고, 일본의 불법적인 지배로 인한 법률관계 중 대한민국의 헌법정신과 양립할 수 없는 것은 그 효력이 배제된다고 봐야 한다"고 천명했다. 이씨 등에 대해 패소판결을 내린 일본 판결에는 일본의 우리나라에 대한 식민지배가 합법이라는 것을 전제로 일제 국가총동원법과 국민징용령을 이씨 등에게 적용하는 것이 유효하다고 평가한 부분이 있어 우리 헌법가치와 상반된다는 취지였다. 이 판결은 일제 강점기 강제징용 피해자들에게 구제의 길을 열어줌과 동시에 사법주권의 한 획을 그었다는 평가를 받았다. ◇'법률의견서'는 형소법상 전문증거= 대법원 전원합의체(주심 양창수 대법관)는 5월 17일 주택재개발사업 수주를 목적으로 회사에 우호적인 재개발 조합장을 당선시키기 위해 선거 비용을 불법 지원한 혐의(건설산업기본법 위반)로 기소된 S물산 영업본부장 박모(57)씨 등 5명에 대한 상고심(2009도6788)에서 무죄를 선고한 원심을 확정했다. 변호사가 의뢰인에게 법률자문을 한 내용을 적은 '법률의견서'는 형사소송법상 전문증거로 봐야 한다는 취지다. 이 판결로 법률의견서를 의뢰인에 대한 유죄의 증거로 사용하기 위해서는 작성자인 변호사가 법정에 직접 출석해 법률의견서가 진정하게 작성됐다는 점을 진술해야 하고, 변호사가 법정에 출석했더라도 정당하게 증언 거부권을 행사해 진술하지 않으면 그 법률의견서를 증거로 할 수 없게 됐다. 대법원은 판결문에서 "검찰이 압수한 디지털 저장 매체에서 출력해 유죄의 증거로 제출한 이 사건의 법률의견서는 S사가 변호사에게 법률자문을 받은 내용으로, 그 실질은 형사소송법 제313조 1항에 규정된 '피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류(전문증거)'에 해당한다"며 "공판 준비 또는 공판기일에 그 작성자 또는 진술자인 변호사의 진술에 의해 성립의 진정함이 증명되지 않았으므로 이 사건 법률의견서의 증거능력을 인정할 수 없다"고 밝혔다. ◇'임의 비급여' 진료 예외적 허용= 대법원 전원합의체(주심 이상훈 대법관)는 6월 18일 진료의 시급성 등 일정한 요건을 갖춘 경우에만 임의비급여 진료를 예외적으로 허용하고 이 요건에 해당하는 지는 병원이 증명해야 한다고 판결했다. 임의비급여란 의사의 판단 아래 국민건강보험법상 의료수가 기준을 넘어서는 진료를 하고 환자에게 비용을 받는 것을 말한다. 대법원은 "관계 법령상 국민건강보험 틀 내의 요양급여대상으로 편입시키는 절차가 마련돼 있지 않은 상황에서 진료행위의 시급성이 인정되는 등 임의비급여를 회피할 수 있다고 보기 어려운 상황이 있고, 진료행위가 의학적 안정성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료해야할 의학적 필요성을 갖췄고, 가입자 등에게 미리 그 내용과 비용을 충분히 설명해 본인 부담으로 진료받는 데 대해 동의를 받았다면 건보법상 금지한 부당진료행위라고 볼 수는 없다"며 가톨릭대학교 부속 여의도성모병원이 보건복지부와 국민건강보험공단을 상대로 낸 과징금부과처분 취소소송 상고심(2010두27639·27646 병합)에서 원고승소 판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. ◇2년 이상 '실질적 파견' 하청업체 근로자, 직접 고용해야= 대법원 행정1부(주심 이인복 대법관)는 2월 23일 현대자동차 사내하청업체인 Y기업 근로자로 일하다 해고된 최모(36)씨가 중앙노동위원회를 상대로 제기한 부당해고구제재심판정취소소송 재상고심(2011두7076)에서 원고승소 판결을 내린 원심을 확정했다. 이 판결로 2006년 제정된 비정규직 보호법의 적용을 받는 사내 하청업체 근로자들의 정규직 전환을 요구가 잇따르면서 노동계에 적지 않은 파장이 일었다. 재판부는 "최씨가 종사한 자동차 조립 등 제조업의 직접생산 공정업무가 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(파견근로자 보호법)에 따라 근로자 파견사업이 허용되는 업무에 포함되지 않고, Y기업이 근로자 파견 사업의 허가를 받지 않았더라도 이를 이유로 파견근로자 보호법에서 정한 직접고용간주 규정의 적용이 배제될 수 없으므로, 최씨는 Y사에 입사한 2002년 3월부터 2년이 경과한 이후 계속해 현대차에 파견돼 사용됨으로써 2004년 3월부터 사용사업주인 현대차와 사이에 직접 근로관계가 성립했고, 그럼에도 현대차가 최씨와의 근로관계를 부정하면서 최씨의 사업장 출입을 막고 노무를 제공받지 않을 뜻을 밝힘으로써 최씨를 해고한 것은 부당하다"고 밝혔다. ◇경찰 단계서도 피의자 수사서류 등사청구 가능= 변호인은 경찰수사 단계에서도 피의자에 대한 체포영장의 등사를 청구할 수 있다고 한 판결이 대법원에서 확정됐다. 형사소송규칙은 변호인의 체포영장 등에 대한 등사청구권을 인정하고 있지만, 등사청구를 할 수 있는 시기를 명확히 규정하지 않고 있어 경찰은 그동안 체포영장 등사를 종종 거부해왔다. 대법원 민사3부(주심 박보영 대법관)는 9월 13일 이광철(40·사법연수원 36기) 변호사가 "경찰이 피의자의 체포영장 등사를 거부해 변호인으로서 정신적 피해를 입었으므로 위자료 2000여만원을 지급하라"며 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2010다24879)에서 국가에 50만원의 배상책임을 인정한 원심을 확정했다. 이 사건 항소심을 맡은 서울남부지법 민사1부(재판장 오연정 부장판사)는 2010년 2월 "체포된 피의자의 변호를 맡은 변호인으로서는 체포영장에 기재된 범죄사실을 열람해 내용을 제대로 파악하지 못한다면 피의자가 무슨 혐의로 체포됐는지를 제대로 파악할 수 없어 충분히 조력할 수 없음이 명백하다"며 "형사소송규칙이 구속영장이 청구되거나 체포 또는 구속된 피의자, 그 변호인 등에게 긴급체포서, 체포영장, 구속영장 또는 청구서를 보관하고 있는 검사나 사법경찰관 등에게 등본의 교부를 청구할 수 있다고 한 점에 비춰보면 기소 전이라고 할지라도 변호인인에게는 체포영장에 대한 열람등사청구권이 존재하므로 등사를 거부한 행위는 피체포자를 조력할 권리와 알권리를 침해해 위법하다"고 밝혔다. ◇'변리사 소송대리 불인정'은 합헌= 헌재는 8월 23일 조희래씨 등 변리사 8명이 "특허침해소송에서 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 취지로 변리사법 제8조와 민사소송법 제87조를 해석하는 것은 변리사의 직업의 자유와 평등권을 침해한다"며 낸 헌법소원사건(2010헌마740)에서 재판관 8명 전원일치 의견으로 합헌 결정을 내렸다. 이 결정으로 변리사에게 민사소송인 특허침해소송을 대리할 수 있는 권한이 있는지를 두고 변호사업계와 변리사업계가 40년 동안 벌여온 법적 분쟁은 종결됐다. 헌재는 "(특허소송인)특허심결취소소송에서는 특허권 등 자체에 관한 전문적 내용의 쟁점이 소송의 핵심이 되므로 이에 대한 전문가인 변리사가 당사자의 권리의 내용과 범위를 정확하게 이해하고 이를 법관에게 잘 설명해 소송당사자의 권익을 도모할 수 있지만, (민사소송인)특허침해소송은 고도의 법률지식 및 공정성과 신뢰성이 요구되는 소송으로 변호사 소송대리원칙(민사소송법 제87조)이 적용돼야 한다"고 밝혔다. ◇법원 "휴대전화 요금 원가 공개하라"= 법원이 휴대전화 요금 원가 산정 자료와 통신 요금 인하와 관련된 방송통신위원회 회의록을 공개하라고 판결했다. 이 판결은 이동통신서비스의 공공적 성격을 높게 인정해 합리적인 요금 책정을 위해 '영업비밀'의 범위를 상당히 축소했다는 점에 의미가 있다. 이번 판결이 상급심에서 확정되면 방통위는 휴대전화요금의 총괄원가액수 내역 가운데 개별 기업의 유형자산 등 일부 정보를 제외한 관련 자료 모두를 공개해야 한다. 서울행정법원 행정13부(재판장 박정화 부장판사)는 9월 6일 안진걸 참여연대 민생희망본부 팀장이 방통위를 상대로 낸 두 건의 정보공개거부처분 취소소송(2011구합21843 등)에서 "이동통신 요금 원가관련 자료, 통신요금 인하 태스크포스팀(TF) 구성원과 회의록을 공개하라"며 원고일부승소 판결을 내렸다. ◇삼성, 국내 특허소송서 애플에 승소= 법원이 삼성과 애플이 서로 제기한 국내 첫 특허소송에서 삼성의 손을 들어줬다. 서울중앙지법 민사11부(재판장 배준현 부장판사)는 8월 24일 삼성전자가 애플을 상대로 낸 특허권 침해금지 청구소송(2011가합39552)에서 "애플은 삼성전자가 보유한 3GPP 통신표준과 관련한 특허 5개 가운데 2개를 침해했다"며 "2개의 특허 건에 대해서 각각 2000만원씩 4000만원을 배상하라"고 원고일부승소 판결했다. ◇대형마트 영업제한 조례 위법 판결= 대형마트와 기업형 슈퍼마켓(SSM)의 영업시간을 제한하고 의무적으로 휴업하게 한 지방자치단체의 처분은 부당하다는 판결이 나왔다.서울행정법원 행정1부(재판장 오석준 부장판사)는 6월 22일 서울 강동구와 송파구에서 영업하는 대형마트와 기업형 슈퍼마켓(SSM) 6곳이 "영업시간 제한과 의무휴업일 지정처분은 위법하다"며 구청장들을 상대로 낸 영업시간제한 등 처분취소소송(2012구합11676 등)에서 원고승소 판결했다. 재판부는 또 영업시간 제한과 의무휴업을 강제하는 지자체 처분의 집행을 정지했다. <이환춘·좌영길 기자>

회삿돈으로 비자금을 조성했더라도 비자금 조성행위 자체만으로는 횡령죄로 처벌할 수 없다는 판결이 나왔다. 수원지법 형사12부(재판장 위현석 부장판사)는 지난달 30일 거래 대금을 부풀린 뒤 차액으로 비자금을 조성한 혐의(횡령)로 기소된 A주식회사 대표이사 박모(55)씨에 대해 무죄를 선고했다(2011고합22). 재판부는 판결문에서 "개인적인 용도로 비자금을 착복할 목적이 입증되지 않는 한 비자금을 조성한 사실이 인정된다고 해서 곧바로 그 비자금을 횡령한 것으로 추단할 수는 없다"며 "박씨가 차명계좌의 비자금을 인출·사용했다고 하기 위해선 적어도 비자금이 조성된 후의 차액이 얼마인지 여부가 밝혀지거나 그밖의 다른 증거로써 사용 사실이 증명돼야 하는데 이를 인정할 자료가 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "A주식회사의 재무제표 중 손익계산서의 '경비'항목에는 '격려금', '경조사비용', '휴가비' 등의 항목이 기재돼 있지 않아 박씨가 비자금을 조성해 임직원 등에게 격려금 등을 지급할 필요가 있었을 것으로 보이는 점을 고려할 때 착복하거나 사용할 의사가 있었다고 보기 어렵다"고 덧붙였다. 박씨는 1994년부터 A주식회사 대표이사로 재직하면서 2006년 12월부터 2010년 2월까지 직원 명의의 차명계좌에 13억7000여만원의 비자금을 조성해 관리해왔다. 박씨는 이 돈이 공사 현장 격려금, 휴가비, 특별격려금 등으로 사용됐다며 무죄를 주장했다. 한편 대법원은 2010년 1월 법인의 돈을 빼돌려 조성한 비자금을 사용하지 않고 보관만 했더라도 횡령죄로 처벌이 가능하다는 판결을 내린 바 있다(2008도11967·법률신문 2010년 1월21일자 5면 참조). 이에 대해 이현복 수원지법 공보판사는 "대법원 사건의 경우 개인용도로 사용하려고 했다는 비자금 조성 목적이 확인돼 유죄판결이 나왔던 것이지, 이번 판결이 대법원 판결에 어긋나는 판결이라고 볼 수는 없다"라고 밝혔다. (수원)

과거 합헌결정을 받았던 형벌조항이 헌재에서 위헌결정이 난 경우 위헌결정의 소급효를 어디까지 인정할 것이냐를 두고 논란이 일고 있다. 헌재와 대법원은 형벌조항이 제·개정된 시점까지 전면적으로 소급효를 인정해야 한다는 입장이지만, 학계에서는 소급효 제한여부를 두고 찬반이 엇갈리고 있다. 이런 가운데 국회에 형벌법규에 대한 위헌결정의 효력을 제한하는 내용의 법안이 발의돼 관심을 끌고 있다. ◇ 대법원, 특가법위반 피고인에 면소판결 확정= A은행 노조위원장으로 근무했던 석모(46)씨는 2004년 불법대출을 도와주는 대가로 3억6,000만원을 받아 특가법위반 혐의로 기소됐다. 특가법 제5조4항 제1호는 5,000만원 이상을 수수한 경우 가중처벌하도록 규정하고 있어 석씨는 가중처벌의 대상이었다. 이 조항은 2005년 헌재에서 합헌결정을 받았지만, 2006년4월 위헌결정이 났다. 1·2심은 석씨에게 "헌재에서 위헌결정을 받은 조항은 소급적으로 그 효력을 잃어 석씨에게 가중처벌조항을 적용할 수 없고 구 특가법에 의하면 이 사건 공소시효는 5년"이라며 면소판결을 내렸다. 검찰은 "이런 경우 위헌결정의 소급효는 합헌결정이 난 시점까지만 인정된다"며 상고했지만, 대법원은 상고를 기각했다. 대법원 형사1부(주심 민일영 대법관)는 석씨에 대한 상고심(☞2010도5606)에서 면소를 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "형벌조항의 제정이나 개정 이후 시대적·사회적 상황의 변화로 위헌적인 것으로 평가받는 경우에는 위헌결정의 전면적인 소급효를 인정하는 것이 오히려 사법적 정의에 현저히 반하는 결과를 초래할 수 있고 동일한 형벌조항에 대해 과거 헌재의 결정에 의해 그 조항의 합헌성이 선언된 일이 있음에도 불구하고 이후 사회상황의 변화에 따른 사정변경 때문에 새로 위헌으로 결정된 경우에는 더욱 그러하다"고 문제점을 인정했다. 그러나 재판부는 "형벌조항에 대한 위헌결정의 경우 죄형법정주의 등 헌법과 형사법하에서 형벌이 가지는 특수성으로 인해 위헌결정의 소급효와 그에 따른 재심청구권을 명시적으로 규정한 법률의 문언에 반해 소급효 및 피고인의 재심에 관한 권리를 제한하는 것은 어렵고, 그에 따른 현저한 불합리는 결국 입법에 의해 해결할 수 없다"고 판단했다. ◇ 2009년 혼인빙자간음죄 위헌결정으로 논란 촉발= 2009년 헌법재판소가 혼인빙자간음죄에 위헌결정을 내렸을 때도 이 같은 논란이 있었다(법률신문 2009년11월30일자 참조). 당시 헌재는 2002년 재판관 7대 2로 혼인빙자간음죄에 합헌결정을 내린 지 7년만에 재판관 6대 3의 의견으로 같은 조항에 위헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "결혼과 성에 관한 국민의 법의식에 많은 변화가 생겨 법률이 이를 적극적으로 보호해야 할 필요성이 이미 미미해졌다"고 사회의 인식변화를 결정의 근거로 삼았었다. 이 결정으로 1953년 혼인빙자간음죄가 제정될 당시까지 위헌결정의 소급효가 인정됐다. 일반적으로 헌재가 법조항에 위헌결정을 하면 그 조항은 효력을 상실한다. 하지만 헌법재판소법 제47조2항에서는 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항에 위헌결정이 난 경우 그 조항은 소급해 효력을 상실한다고 규정하고 있다. 이 때문에 과거 합헌이었던 형벌조항으로 처벌받은 피고인들도 일률적인 소급효로 인해 재심을 청구할 수 있고 재심판결에서 승소하면 국가를 상대로 손해배상소송도 낼 수 있다. 이는 특정경제가중처벌등에 관한 법률 제5조와 형법 제304조 혼인빙자간음죄 뿐만이 아니다. 교통사고처리특례법 제4조, 공직선거법 제86조, 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조도 마찬가지다. 헌재에서 합헌결정이 났다가 위헌결정이 나자 이 조항으로 처벌된 피고인들이 재심을 청구하거나 국가에 손해배상청구를 하는 경우도 빈번하게 발생하고 있다. ◇ '소급효 범위 제한' 입법 움직임= 이러한 가운데 국회에서는 '소급효의 범위'를 입법을 통해 한정하기 위한 법안이 최초로 발의돼 법개정 논의에 탄력이 붙을 것으로 보인다. 박선영 자유선진당 의원은 지난 8일 형벌법규에 대한 위헌결정의 효력을 제한한 '헌법재판소법 일부개정안'을 발의했다. 그는 제47조2항의 단서를 "다만 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실하되, 헌법재판소가 이미 합헌으로 결정하였던 경우에는 그 합헌결정 이후에 한하여 소급한다"로 수정했다. 박 의원은 "이미 여러 법률이 헌재에 의해 합헌결정이 났다가 후에 위헌결정이 나자 재심을 청구하거나 국가를 상대로 손해배상을 청구하는 사례가 빈발하다"며 "소송과 관련한 경제적 비용뿐만 아니라 법실무적으로도 혼란을 불러일으키고 있다"고 말했다. 형벌조항에 대한 소급효에 전혀 문제가 없는 원시적 위헌의 경우와 달리 '결혼과 성'에 관한 국민적 법의식의 변화와 같은 사회적 상황이 변해 위헌성이 인정되는 경우에까지 소급효가 미치는 것으로 해석하는 것은 적절치 않다는 설명이다. 박 의원은 "이 경우 오히려 사법적 정의에 반하는 현상을 초래할 수 있다"며 "법학자들도 대부분 입법으로 이 문제를 해결해야 한다고 지적하고 있다"고 법안취지를 설명했다. ◇ 법학계, 소급효 제한 두고 견해 팽팽= 방승주 한양대 헌법학 교수도 "제정당시에는 사회적 필요성이 강하게 요구됐지만 시대변화에 따라 위헌이 된 형벌규정, 예를 들어 혼인빙자간음 같은 케이스는 헌재가 이미 합헌으로 결정했기 때문에 합헌결정 시점 이전으로 소급하는 것은 문제가 있다"며 "헌재의 과거 합헌결정 등의 의미를 봤을 때 어느 시점 정도까지는 소급효를 제한할 필요성이 있다"고 말했다. 하지만 반대의견도 만만치 않다. 김선택 고려대 헌법학 교수는 "일괄적으로 법 제정시부터 소급효를 인정하면 형사보상청구나 재심 등 위헌결정 후 사후조치에 어려운 문제가 많은 게 현실"이라고 하면서도 "그러나 소급효를 제한하는 시점을 정하는 것은 또다른 차별문제를 야기할 수 있기 때문에 형벌조항의 원칙적 소급효는 현재대로 두는 대신 구제조치에 대한 입법을 고민해 보는 것이 적절하다"고 제안했다. 서울의 한 로스쿨 교수도 "헌재가 몇년전까지 합헌이라고 한 조항을 후에 위헌이라고 인정해버리면 예컨대 간통으로 처벌받은 4천명 정도가 형사보상이나 재심을 청구하게 된다"며 "위헌결정의 소급효를 무제한 인정하는 것은 뒷처리가 큰 문제"라고 지적하면서도 "입법을 통해 소급효를 제한하는 것이 물리적으로는 가능은 하겠지만 형벌조항의 소급효의 기술적인 문제가 말끔히 해결되기를 기대하기는 어렵다"고 우려를 나타냈다. 외국의 사례를 살펴보면 독일과 스페인, 포르투갈에서는 위헌결정에 소급효를 원칙적으로 인정하면서 이를 부분적으로 제한하고 있다. 반대로 오스트리아, 터키에서는 위헌결정에 장래효를 원칙으로 하면서 부분적으로 소급효를 인정하고 있다. 우리나라가 이 경우다. 이 밖에도 독일과 미국의 일부 주에서는 위헌결정에 소급효를 인정할 것인가를 구체적인 사건마다 결정하고 있다. 장혜진 기자 core@lawtimes.co.kr

무과실책임 형태로 규정된 구 양벌규정에 의해 기소됐더라도 이후 법개정을 통해 면책조항이 추가됐다면 신법에 따라 재판을 하면 되기 때문에 구법에 대한 위헌법률심판제청신청은 각하해야 한다는 헌법재판소 결정취지를 반영한 판결이 나왔다. 헌재가 면책조항이 추가된 개정법의 존재 유무만을 갖고 위헌 또는 각하결정을 선택하는 것이 적절한 것이냐를 두고 논란(▼하단 관련기사·법률신문 2010년10월11일자 3면 참조)이 됐지만 결국 실무에서는 헌재의 결정을 따르지 않고 재판을 할 수 있는 방법이 없다는 현실적 고려가 반영된 것으로 보인다. 서울중앙지법 형사1부(재판장 한정규 부장판사)는 11일 영화파일 등을 불법 유통한 혐의(저작권법위반)로 기소된 (주)나우콤 등 웹하드업체 7개사에 대해 각 벌금 3,000만원을 선고했던 1심을 깨고 1,500만원~2,500만원의 벌금을 각각 선고했다(2009노723). 재판부는 나우콤 등 법인에게 유죄를 선고하면서 면책조항이 추가된 개정 저작권법 제141조를 적용했다. 또 1심에서 징역 10월에 집행유예 2년, 벌금 3,000만원을 선고받은 문모 나우콤대표에 대해서도 원심을 파기하고 벌금 1,500만원만을 선고하는 등 관련 업체 간부 9명에 대해서도 모두 형량을 깍아줬다. 재판부는 판결문에서 "저작권 침해행위를 방조한 혐의가 모두 인정되지만 사건 이후 피해를 입은 일부 저작재산권자와 합의에 이른 점과 새로운 피해 방지를 위해 저작재산권자들과 협업모델을 구축하기 위해 노력하고 있는 점 등을 고려할 때 1심이 선고한 형은 너무 무거워 부당하다"고 밝혔다. 나우콤 등 업체들은 자신들이 운영하는 웹하드에서 영화파일 등 지적재산권을 침해하는 콘텐츠가 불법 유통되고 있다는 사실을 알면서도 이를 적극적으로 차단하지 않은 혐의 등으로 구 저작권법상 양벌규정에 따라 기소됐다. 신법에 따라 재판하라는 헌재결정 수용 "향후 양벌규정에 따른 법인책임 판단 선례될 듯" 이번 판결은 양벌규정에 따라 기소된 법인의 책임을 판단하는 중요한 선례가 될 것으로 보인다. 서울중앙지법 관계자는 "헌재 결정이 합리적이라고 평가할 순 없겠지만 헌재가 면책조항이 추가된 신법이 존재할 경우 이와 관련된 양벌규정사건에 대해서는 모두 각하하는 방향으로 입장을 정리한 이상 헌재결정을 수용할 수 밖에 없지 않느냐는 쪽으로 판사들의 생각이 모아지고 있는 것 같다"며 "이번 판결처럼 면책조항이 추가된 신법이 있으면 신법을 적용하는 것 외에 다른 방법이 없다"고 말했다. 이 관계자는 "하지만 위헌결정된 경우와 각하결정된 경우 사이에 형평성의 차이가 큰 만큼 양형부분에서 피고인에게 보다 유리하게 선고하는 등 각 재판부에 따라 고심해 판단을 내리게 될 것"이라고 덧붙였다. 일선 판사들과 학자들은 지난해 9월 헌재가 책임주의에 따라 면책조항이 추가된 개정 양벌규정이 존재할 경우 이에 대한 위헌법률심판제청신청은 재판의 전제성이 없다며 각하(2009헌가23등, 법률신문 2010년10월7일자 5면 참조) 결정을 내리자 "헌재의 결정취지대로라면 과실여부에 따라 처벌여부가 나뉘기 때문에 위헌결정이 내려진 경우보다 불리해져 형평성에 문제가 있을 수 있으며 구 양벌규정에 따라 유죄가 확정된 피고인은 재심을 통해 구제받을 수 있는 길도 막힌다"며 비판했다.

부산·경남지역 전 건설업자 정모씨로부터 접대를 받고 후배검사에게 사건청탁을 한 혐의(뇌물수수)로 기소된 고검검사에게 무죄가 선고됐다. '스폰서 검사' 의혹과 관련해 민경식 특별검사가 기소한 전·현직 검사 4명 가운데 첫 판결로, 현재 심리가 계속중인 한승철 전 대검찰청 감찰부장 등 나머지 검사들에 대한 공판 결과에도 영향을 미칠지 주목된다. 서울중앙지법 형사23부(재판장 홍승면 부장판사)는 30일 뇌물수수 혐의로 기소된 정모 검사에게 무죄를 선고했다(2010고합1322). 재판부는 판결문에서 "뇌물 혐의가 인정되기 위해서는 적어도 직무관련성이 있거나 다른 공무원의 직무에 속하는 사항에 대한 청탁이 있어야 한다"며 "특검은 피고인이 사기 및 변호사법위반 사건과 관련해 수사를 받던 정씨로부터 '구속되지 않도록 잘 말해 달라'는 청탁과 함께 식사와 술값 등 64만원의 향응을 수수했다고 하지만, 정씨와 피고인 모두 청탁이 없었다고 일관되게 진술하고 있는 점, 향응 수수 당시 피고인이 부산고검에서 관장하던 업무는 항고사건의 처리와 국가소송업무였고 구속 등 경찰에 대한 수사지휘업무는 부산지검의 업무였던 점, 피고인이 사건 담당검사보다 사법연수원 기수가 높은 선배이긴 하지만 검사는 합의체 기관이 아니라 개별검사가 각기 단독 관청으로 업무를 수행하고 있어 자신이 담당하고 있지 않은 사건과 관련해 담당 검사에게 전화하는 행위를 뇌물죄에서 '결정권자에게 영향을 줄 수 있는 직무행위'라고 보기 어려운 점 등을 고려할 때 직무관련성이 있다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 재판부는 또 "정씨가 실제 경찰로부터 변호사법위반 등의 혐의로 출석을 요구 받은 것은 2009년 4월인데 그로부터 한달 전에 있었던 이 사건 향응 자리에서 자신의 범법사실에 대해 털어놓고 사건 청탁을 했을 가능성도 적어 보인다"며 "비록 정씨가 피고인에게 식사를 제공하면서 피고인에게 잘 보이면 앞으로 수사기관의 수사대상이 될 수 있는 어떤 사건에서도 도움을 받을 수 있다는 정도의 막연한 기대를 가졌을 가능성도 배제할 순 없지만 그런 기대감만으로 다른 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관해 향응을 제공한다는 인식이 있었다고 보기도 어렵다"고 판단했다. 스폰서 검사 의혹과 관련된 첫 판결에서 무죄가 선고됨에 따라 특검팀은 부담을 안게 됐다. 뚜렷한 물적 증거없이 제보자 정씨의 진술에 의존한 수사결과의 한계가 드러났다는 점 때문이다(법률신문 2010년 10월 4일자 8면 참조). 이에 대해 안병희 특검보는 "자신이나 주변 사람들이 사건에 관련될 것을 대비해 보험적 성격으로 향응·접대 또는 금품을 제공하는 것을 개선해 보자는 것이 특검의 취지였음에도 법원이 이처럼 뇌물의 대가성과 직무관련성을 엄격하게 판단한다면 스폰서 문화는 계속될 수 밖에 없다"면서 "민 특검과 상의해 항소할 것"이라고 말했다. 정 검사는 지난해 3월 부산고검에 근무하면서 법무관 등 6명과 함께 정씨로부터 식사 등 64만원 상당의 접대를 받은 뒤 정씨 관련 사건을 담당하던 후배검사에게 전화를 걸어 "당사자가 억울해하니 수사기록을 잘 살펴보라"고 말한 혐의로 지난 9월 불구속기소됐다.

미국산 쇠고기의 광우병 위험성을 보도한 MBC PD수첩 제작진에 대해 항소심에서도 무죄가 선고됐다. 하지만 항소심 재판부는 보도내용 대부분을 사실이라고 판단한 1심(법률신문 2010년1월25일자 3면 참조)과 달리 △다우너(주저앉는) 소 △미국인 아레사 빈슨씨의 사망원인 △인간광우병에 취약한 한국인의 유전자형 등 주요 보도내용에 대해 허위라고 판단했다. 그러나, 보도내용이 악의적 공격에 해당되지 않고 공적인 사안에 대한 언론의 자유는 사적영역보다 폭넓게 허용돼야 한다는 이유로 1심과 같은 결론을 내렸다. 이에대해 검찰은 "납득할 수 없다"며 대법원에 상고할 뜻을 분명히했다. 서울중앙지법 형사9부(재판장 이상훈 부장판사)는 2일 허위보도로 정운천 전 농림수산식품부장관 등의 명예를 훼손하고 미국산 쇠고기 수입판매업자들의 업무를 방해한 혐의로 기소된 조능희 PD 등 MBC PD수첩 제작진 5명에 대한 항소심(☞2010노380) 선고공판에서 무죄를 선고했다. 재판부는 PD수첩 보도내용을 △다우너 소 △아레사 빈슨씨의 사망원인 △MM형유전자(한국인의 94.3%가 MM형 유전자를 갖고 있어 광우병 걸린 쇠고기를 섭취할 경우 인간 광우병에 걸릴 확률이 94%나 된다는 내용) △특정위험물질 수입허용 △미국 도축시스템에 대한 우리 정부 협상단의 실태파악 노력 등 다섯 부분으로 나눈 뒤 이중 앞의 세 부분에 대해 보도내용이 '허위'라고 판단했다. 1심 재판부는 이들 내용 전부에 대해 허위가 아니라고 판단했었다. 재판부는 판결문에서 "소가 주저앉는 증상의 발생원인에는 광우병 외에도 다양한 원인이 있고 미국에서 동물성 사료금지조치가 취해진 지난 97년8월 이후 미국에서 출생한 소 중 광우병에 걸린 소가 발견되지 않은 점 등을 고려할 때 휴메인소사이어티가 제작한 동영상 속 다우너 소들이 광우병에 걸렸을 가능성은 그리 높지 않다"면서 "미국인 여성 아레사 빈슨씨의 사망원인도 부검결과 인간 광우병이 아닌 것으로 나타났고 인간광우병 발병에 다양한 유전적·환경적 요인이 작용할 수 있을 뿐만 아니라 MM형 유전자를 가진 사람이 광우병에 걸린 쇠고기를 섭취한다고 무조건 인간광우병에 걸리는 것도 아니므로 이 부분 보도내용은 모두 허위"라고 밝혔다. 하지만 재판부는 "객관적으로 국민이 알아야 할 공공성·사회성을 가진 사안에 관한 표현의 경우 민주주의의 토대인 여론형성이나 공개토론에 기여하므로 사적인 영역에 대한 심사기준과 달리 언론의 자유가 보다 폭넓게 인정되어야 하고 특히 공직자의 업무처리가 정당하게 이뤄지고 있는지 여부는 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 한다는 점을 감안할 때 이같은 감시와 비판기능은 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌한 쉽게 제한되어서는 안 된다"며 "방송 내용 중 다우너 소, 아레사 빈슨, MM형 유전자 관련 보도가 지나친 과장과 일부 번역오류, 진행자의 잘못된 발언 등에 의해 결과적으로 허위에 해당한다고 하더라도 방송의 전체적인 취지 및 내용이 어느 정도 사실적 근거를 바탕으로 미국산 쇠고기의 안전성 문제와 정부의 수입협상을 비판하려는 것이어서 피고인들이 방송을 통해 공무원인 피해자들의 명예를 훼손하거나 미국산 쇠고기 수입·판매업자들의 업무를 방해하려는 고의가 있었다고 볼 수 없다"고 판단했다. PD수첩은 한-미 쇠고기수입협상이 타결된 직후인 2008년4월29일 '긴급취재! 미국산 쇠고기, 과연 광우병에서 안전한가'를 방영하고, 2주 뒤 같은 주제로 2편을 방송했다. 이에 당시 수입협상을 총괄했던 정 전 장관과 미국산 쇠고기 수입판매업자 등이 각각 명예훼손과 업무방해를 이유로 제작진에 대해 고소장을 제출했고 검찰은 조 PD 등 제작진 5명을 지난해 6월 불구속기소했다. 하지만, 지난 1월 1심 재판부는 "보도의 주요내용이 객관적인 사실과 합치돼 허위라고 볼 수 없고 정부정책을 비판하는 행위는 언론 자유의 중요한 내용인 보도의 자유에 속하는 것"이라며 무죄를 선고했다(2009고단3458).

대법원은 최근 정당한 이유없이 수차례에 걸쳐 예비군훈련에 불참한 변호사 A(36)모씨에게 벌금 200만원을 선고한 원심을 확정했다. 하지만 A씨가 국가에 내야할 돈은 벌금 200만원뿐만이 아니었다. 항소심 재판부가 그에게 "1심 소송비용 중 5분의 4를 부담하라"고 명령했기 때문이다. 이처럼 최근 법원이 형사재판에서 유죄를 선고받는 피고인에게 소송비용을 부담시키는 판결이 눈에 띄게 늘고 있다. 피고인이 부담해야하는 소용비용은 적게는 수만원에서 많게는 수백만원에 이른다. 형사소송비용 부담 재판은 민사재판과 유사하게 형사재판의 소송비용을 누가 부담할 것인가를 정하는 재판을 뜻한다. 형사소송법 제186조 이하에 근거가 있다. 형소법은 '형을 선고할 때 피고인에게 소송비용의 전부 또는 일부를 부담하게 해야 한다'고 규정, 피고인의 소송비용부담을 원칙으로 하고 있다. 다만 예외적으로 피고인의 경제적 사정이 좋지 않을 경우에는 소송비용을 부담시키지 않아도 되도록 하고 있다. 하지만 법원은 그동안 대부분의 재판에서 단서조항을 적용해 소송비용재판을 거의 하지 않아 '피고인의 소송비용부담 원칙'을 규정한 법조항이 사문화됐다는 지적을 받아왔다. 그러나 최근들어 법원이 피고인에게 유죄판결을 하면서 소송비용을 피고인에게 부담시키는 사례가 증가하면서 이 법조항이 생명력을 얻고 있다. 특히 이같은 판결경향은 지난달 검찰이 위증이나 불필요한 감정신청 등을 통해 재판을 고의로 지연시킨 피고인에 대해 구형단계에서 재판부에 소송비용부담에 대한 재판을 해 줄 것을 적극 요청하고 이에 대한 집행도 강화하겠다는 입장(법률신문 2010년7월12일자 8면 참조)과 맞물려 앞으로 더욱 강화될 것으로 보인다. 이에대해 변호사업계는 "피고인의 방어권을 제약할 수 있다"며 부정적 입장을 밝히고 있지만, 이번 기회에 피고인과 변호인들도 '떼쓰기' 형태의 무분별한 증인·감정요청으로 불필요한 사법비용을 발생시키기보다 쟁점에 대한 합리적 방어권행사로 마인드를 전환할 필요가 높다는 지적도 제기되고 있다. ◇ 형사소송비용부담 재판 눈에 띄게 늘어= 6일 대법원 등에 따르면 최근 이같은 형사소송비용 부담 재판사례가 전국적으로 증가하고 있는 것으로 나타났다. 대법원의 한 관계자는 "형사소송비용 부담 재판에 관한 정확한 통계는 없지만 최근 대법원에 상고되는 형사사건을 보면 상당수의 1,2심 판결들에서 이같은 경향이 발견되고 있다"고 전했다. 실제 인천지법은 지난달 2일 상해 혐의로 기소된 피고인 B씨에게 벌금 50만원을 선고하면서 소송비용 전액을 부담토록 판결(2001고정871)했다. 같은 날 광주지법도 공갈미수 혐의로 기소된 피고인 C씨의 원심판결을 파기하고 징역 4월에 집행유예 2년을 선고하며 원심 소송비용전액을 피고인이 부담하도록 했다(2010노1125). 이밖에도 지난해 말 준강제추행으로 기소된 피고인 D씨의 항소를 기각하며 원심과 항소심의 재판비용을 모두 D씨에게 부담토록 한 서울중앙지법의 판결(2009노3764) 등 피고인에게 소송비용을 부담한 사례를 어렵지 않게 찾을 수 있다. ◇ 증인·감정인·국선변호인 비용 등 부담토록, 집행은 '검찰' 국세징수법에 따라 강제징수도= 법원이 피고인에게 부담시킬 수 있는 소송비용은 크게 세가지다. 형소법과 형사소송비용등에관한법률에 따르면 증인·감정인·통역인 또는 번역인의 일당·여비 및 숙박료, 감정인·통역인 또는 번역인의 감정료·통역료·번역료 기타 비용, 국선변호인의 일당·여비·숙박료 및 보수 등이다. 항소나 상고 자체만으로는 비용이 발생하는 것이 아니므로 상소를 했다는 이유만으로 소송비용을 물게 되진 않는다. 재판부는 형을 선고할 경우 피고인에게 이들 비용 전부 또는 일부를 부담하게 해야 한다. 구체적인 소송비용액수를 산정해 선고할 수도 있지만, 통상 '소송비용 전부' 또는 '소송비용중 5분의 4'와 같은 형식으로 선고된다. 이 경우 구체적인 금액산정은 소송비용집행을 맡는 검찰이 한다. 검찰은 재판부에 소송비용자료 등을 확인하고 구체적인 액수를 산정한 다음 집행에 들어간다. 이에따라 피고인이 내야할 소송비용은 적게는 수만원 혹은 수십만원에 머물수도 있지만, 감정료의 경우 상황에 따라 수백만원이 될 수도 있다. 검찰은 일단 피고인의 자진납부를 통보하지만, 자진납부하지 않을 경우 형소법 제477조3항에 따라 국세징수법에 따른 체납처분집행방식을 통해 강제징수하게 된다. 대검 관계자는 "피고인의 정당한 방어권행사에 필요한 형사소송비용은 원칙적으로 국가가 부담해야 하겠지만, 무분별한 소송지연행위에 대해서는 소송비용부담이라는 금전적인 제재를 통해서라도 사건의 신속한 처리를 도모하고 불필요한 국고손실을 막을 필요가 있다"며 "통상 피고인의 주거지를 관할하는 검찰청의 재산형 집행관련 부서에서 업무를 맡게 되는데 법원의 소송비용선고가 있을 경우 벌금과 동일한 정도로 엄정하게 집행이 이뤄질 수 있도록 할 것"이라고 말했다. ◇ 변호사업계 "피고인 방어권 제약" 비판 속 "쟁점위주 합리적 방어권행사로 한정된 사법자원 배분해야" 지적도= 이에대해 변호사업계에서는 '피고인의 방어권을 제약할 수 있다'는 이유로 부정적인 입장을 나타냈다. 장진영 대한변협 대변인은 "증인이나 감정인의 감정을 요구하는 것은 검찰에서 일방적으로 이뤄진 수사내용을 반대신문권을 통해 탄핵하겠다는 피고인의 방어권행사의 핵심내용"이라며 "이 과정에서 발생하는 형사소송비용을 피고인에게 부담시키는 것은 피고인의 방어권에 대한 실질적인 제약이 될 수 있다"고 비판했다. 장 대변인은 또 "변호인들이 공판에서 피고인을 위해 다소 불필요하거나 많은 증인 등을 요구하는 관행이 완전히 없어졌다고 할 수는 없지만, 이는 재판장이 소송지휘권을 행사해 재판운영과정에서 주의를 주거나 증인신청을 기각하는 방식으로 풀어야 할 문제이지 비용을 부담시켜 제재를 가하는 것은 부당하다"고 강조했다. 하지만, 한계치에 와있는 사법자원의 합리적 배분이라는 측면에서 무분별한 재판지연으로 인한 물적·인적 자원의 낭비에 대한 책임을 당사자에게 지우는 것이 오히려 정의관념에 부합한다는 지적도 높다. 노명선 성균관대 법학전문대학원 교수는 "무분별한 증인 등의 신청으로 인해 공판기일이 장기간 공전됨으로써 불필요하게 사법자원이 낭비되는 측면이 있다"며 "지나치게 고액을 부담시켜 피고인의 방어권을 위축시키지 않는 한 공판기일공전으로 인한 비용을 유책당사자에게 부담시키는 것은 합리적인 것"이라고 지적했다. 서울중앙지법의 한 부장판사도 "공판중심주의 강화와 피고인의 권리의식이 높아져 재판장이 피고인측의 요구를 불합리하다는 이유로 제지할 경우 고압적인 재판진행이라는 비판이 곧바로 따라오는 것이 현실"이라며 "피고인의 방어권보장 측면에서 일단 요구를 받아주되 합리적인 범위를 벗어난 과도한 증인, 감정요청에 대해서는 형 선고시 비용부담이라는 방법을 통해 제한하는 것이 현실적인 방안"이라고 말했다. 법원행정처 관계자는 "개별 재판부에서 판단할 내용이지만, 이 문제는 한정된 사법자원의 합리적 배분이라는 관점에서 접근해야 한다"며 "사법시스템이란 공공재는 무한한 것이 아니기 때문에 자신만을 위해 낭비한다면 다른 억울한 사람이 피해를 볼 수도 있다"고 지적했다. 이 관계자는 이어 "이같은 문제의식에 대해 일선 재판부에서 먼저 자각하고 판결로 뜻을 나타내는 것이 아닌가 생각한다"며 "우리나라 현실에서 아직까지 피고인의 방어권에 좀 더 무게가 실려야 하는 것이 맞긴 하지만 피고인이나 변호인들도 이같은 문제점이 있는 만큼 쟁점위주의 합리적 방어권행사에 중점을 뒀으면 한다"고 강조했다. 이상원 서울대 법학전문대학원 교수는 "피고인의 무분별한 소송지연행위로 인한 낭비를 모두 국민세금으로 메워야 한다는 것은 분명 합당하지 않은 측면이 있다"며 "다만, 피고인의 재력에 따라 방어권행사의 폭이 달라질 수 있어 형사소송에 있어서도 빈부격차가 생길 수 있는 만큼 개별 재판부가 형소법규정의 취지에 따라 부정적 측면을 최소화하고 긍정적 측면을 최대화시키는 방향으로 적절하게 운영해야 한다"고 말했다.

기술유출범죄의 실질적인 배임액을 입증하기 위한 검찰의 새로운 시도가 실패로 돌아갔다. 서울고법 형사6부(재판장 박형남 부장판사)는 지난 5일 대우조선이 건조한 액화천연가스(LNG)선 등 선박 69척의 완성도 파일 등을 빼돌린 혐의(특경가법상 배임) 등으로 기소된 엄모(55)씨에 대한 항소심(2008노212)에서 1심과 마찬가지로 특경가법상 배임혐의에 대해 무죄를 인정하고, 업무상 배임죄 및 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반 혐의에 대해서만 유죄를 인정, 징역1년을 선고했다. 검찰은 엄씨의 이득액이 50억 이상이라는 점을 소명하고 특경가법상 배임혐의를 유죄로 이끌어내기 위해 최초로 외부 기술평가 전문기관인 '한국기술거래소'에 기술가치를 평가받아 항소심에서 증거로 제출했다(법률신문 2008년8월14일자 1면기사 참조). 그러나 법원은 이를 증거로 인정하지 않고 배임액수 미상으로 산정해 형법상 업무상 배임죄를 적용한 것이다. 재판부는 판결문에서 "배임죄의 성립요건인 이익 및 손해는 경제적 관점에서 실질적으로 판단돼야 하므로 피고인이 피해자인 대우조선의 영업비밀인 선박 완성도 파일 등을 취득함으로써 얻은 이익은 이 설계도면을 가지고 경쟁사 등 다른 업체에서 선박을 건조하거나 설계할 경우 그 자료로 인해 기술개발에 소요되는 비용이 감소되는 경우의 그 감소분 상당과 그 자료를 이용해 제품생산에까지 발전시킬 경우 제품판매이익 중 그 자료가 제공되지 않았을 경우와의 차액상당으로서 그러한 가치를 감안해 시장경제원리에 의해 형성될 시장교환가격이라고 보아야 한다(대법원1999.3.12.선고 98도4704 판결등 참조)"고 밝혔다. 재판부는 이어 "검사가 당심에서 제출한 한국기술거래소의 가치평가보고서는 비용접근법을 채택했는데 이러한 비용접근법에 의한 가치평가의 기초가 되는 설계도면의 재생산비용을 추정하는데 사용한 기본인자라 할 수 있는 실적시수, 계획시수 및 표준시수나 연도별 적용인건비 등은 모두 피해자인 대우조선 측에서 제시한 자료를 그대로 사용했으며, 그러한 자료의 정확성 및 신뢰성에 관해 별도의 확인작업을 거친 바도 없다"며 "기본적인 사실관계가 모두 피해자인 대우조선 측의 일방적인 자료제공에 기초한 것으로 그 자료의 신뢰성을 담보할 만한 아무런 자료가 없다"고 지적했다. 재판부는 또 "유출된 파일들이 제3자에 의해 어느 정도 활용가능성이 있을지에 관해서도 구체적이고 객관적인 검증없이 통상적으로 활용가능하다는 전제하에 피해자인 대우조선 측이 제시한 자료를 바탕으로 외부 전문가 4인이 부여한 체크리스트 점수에 기해 일률적으로 기본설계의 경우 0.557, 상세설계의 경우 0.394로 계수화해 이를 기초로 설계도면과 사양서 파일에 대한 가치를 평가한 것이 객관적이고 적정한 평가방법인지에 관하여 의문이 있다"며 "선주의 요구에 따라 주문생산되는 선박건조의 특수성상 제3자가 설계도면을 이용해 그대로 선박을 건조하기 어렵고 이를 활용하는 제3자의 인적·물적기반이 어떠한가에 따라 활용가치가 없는 것부터 상당한 수준까지 활용할 수 있는 것까지 존재할 수 있을 것인데 이러한 개별 파일들에 대한 활용가능성 및 활용정도를 개별적·구체적으로 판단하지 않고 이를 기본설계와 상세설계로 구분해 획일적으로 계수화해 가치를 산정한 것은 적절하다고 보기 어렵다"고 설명했다. 이번 판결에 대해 검찰은 "기술유출범죄로 인한 배임행위에 대해 중형선고가 가능한 특정경제범죄가중처벌법등에관한법률(특경법)의 적용을 사실상 막는 판결"이라며 상고할 뜻을 분명히 해 배임액산정을 둘러싼 법원과 검찰의 논란은 대법원판결이 나올 때까지 계속될 것으로 보인다.

검사가 작성한 피의자신문조서의 증거능력을 부여하는 형사소송법 관련규정에 대해 헌재가 합헌결정을 내렸다. 이번 결정은 최근 사법제도개혁추진위원회가 검사작성 피의자신문조서의 증거능력을 부정하고 피고인이 동의하지 않을 경우 신문조서 자체를 법원에 제출하지 못하게끔 형사소송법 개정안을 마련하고 있는 가운데 나온 결정이어서 앞으로 사개추위의 사법개혁안에 어떤 영향을 미칠지 주목된다. 헌법재판소 전원재판부(주심 주선회 재판관)는 지난 2003년 해남지원이 "검사 작성의 피의자 신문조서에 대한 증거능력의 인정요건을 규정한 형사소송법 제312조1항은 공판중심주의에서 피고인이 누릴 방어적 지위를 처음부터 격하시켜 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다"며 낸 위헌법률심판제청사건(2003헌가7)에서 재판관 4:4의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "이 사건 법률조항이 검사작성 피의자신문조서의 증거능력을 인정하는 것은 검사의 소송법적 지위를 고려하고 형소법이 목적으로 하는 적법절차에 의한 실체적 진실 발견과 신속한 재판을 위한 것으로 목적의 정당성과 내용의 합리성이 인정된다"고 밝혔다. 또 "공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의해 형식적 진정성립 뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한해 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있다는 대법원의 새로운 판결(대법원 2002도537 전원합의체판결, 법률신문 2004년12월20일자 1면보도)에 의할 경우 이 사건 법률조항 본문으로 인해 피고인의 방어권 행사가 부당하게 곤란하게 된다든지 평등원칙을 위배해 공정한 재판을 받을 권리가 침해된다고 할 수 없다”고 밝혔다. 이어 "'특별히 신빙할 수 있는 상태'의 존재를 요건으로 증거능력을 인정하는 이 사건 법률조항 단서 역시 적법절차에 의한 실체적 진실발견과 신속한 재판을 위한 것으로 목적의 정당성과 내용의 합리성이 인정된다"고 덧붙였다. 다만 김경일·전효숙 재판관은 보충의견으로 "특신상태를 사실상 추정해 온 법원의 실무관행은 본래 법원의 재판영역에 속하는 것일 뿐 단서조항의 불명확성에서 발생한 것이 아니다"면서도 "아직도 이 사건 법률조항의 명확성에 관한 논란이 계속되고 있고 형사재판에서의 직접주의, 공판주의가 강조되는 오늘날의 현실을 감안해 검사작성 피의자 신문조서의 증거능력을 부여하기 위한 요건을 좀 더 구체적으로 명확하게 규정하는 입법조치가 필요하다"고 밝혔다. 반면 윤영철·권성·김효종·이상경 재판관은 반대의견을 통해 "형사재판의 실무상 이 사건 법률조항 단서가 요구하는 특신상태가 사실상 추정되어 피고인이 그 입증의 부담을 안도록 운영되고 있는 것은 결국 이 조항의 의미가 명확하지 않기 때문"이라며 "특신상태라는 모호한 요건을 규정하는 것에 그칠 것이 아니라 변호인 참여의 실질적인 보장, 검사신문의 절차적 투명성 확보 등을 강조하는 입법적 조치가 고려됐어야 한다"고 헌법불합치 의견을 냈다. 헌재의 이번 결정에 대해 그동안 피고인 신문조서의 증거능력 인정, 변호인 참여을 보장한 수사과정의 녹음·녹화제 도입 등을 주장하며 사개추위 형소법개정 방향에 반대해왔던 검찰은 "헌법재판소의 합헌결정은 다행"이라며 "다만 헌법불합치 입장을 밝힌 반대의견에서 나타났듯이 형소법 규정을 구체화할 필요가 있다는 지적이 있으므로 앞으로 진행될 사개추위 논의과정에서 그러한 정신이 반영되도록 적극 협조할 것"이라는 입장을 발표했다. 반면 사개추위는 "사개추위에서 증거법을 비롯한 형사소송절차 전반에 대한 개혁방안을 검토하는 것은 현행법의 관련규정들이 위헌이라는 전제에 선 것이 아니라 인권보호와 실체적 진실발견을 위한 미래의 형사사법절차를 설계하는 것을 목적으로 하고 있어 헌재결정은 제도개선을 목표로 한 사개추위의 활동에 별다른 영향을 미치지 않는다"고 밝혔다.

벌금을 납부할 경제적 여유가 없는 서민들이 벌금형의 약식명령에 불복, 정식재판을 청구하더라도 징역형의 집행유예를 선고할 수 없도록 규정한 형사소송법 제457조의2는 헌법에 위반되지 않는다는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 宋寅準 재판관)는 서울동부지법이 "형사소송법 제457조의2는 헌법이 보장한고 있는 피고인의 적절한 형을 받을 권리와 법관의 양형결정권 등을 침해한다"며 낸 위헌법률심판 제청사건(2004헌가27, 2005헌바8 병합)에서 지난달 31일 관여재판관 8인의 일치된 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "약식명령에 대한 정식재판절차에서의 불이익변경금지원칙을 규정한 이 사건 법률조항은 오히려 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 실질적으로 보장하는 기능을 하며 그 입법목적이나 효과의 면에서 피고인의 권리를 제한하는 것으로 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "자유형의 집행이 유예된다 하더라도 형의 본질이 변하지 않고 집행유예기간 중 금고이상의 형의 선고를 받아 확정되면 언제든지 자유형의 집행이 이루어질 가능성이 있는 점 등을 보면 징역형에 대한 집행유예의 형이 벌금형에 비해 반드시 경한 처벌이라고 할 수 없다"며 "따라서 피고인이 벌금형의 약식명령에 불복해 자유형에 대한 집행유예를 희망하는 정식재판에서 법원이 피고인의 요청을 수용하는 판결을 선고하지 못한다고 해도 이는 형의 경중을 규정한 형법 제50조제1항 본문 및 제41조에 의한 것으로 공정한 재판을 받을 권리가 침해된다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 이어 "형사법상 법관의 양형권한도 입법자가 만든 법률에 규정된 내용과 방법을 한계로 재판을 통해 형벌을 구체화하는 것이고 검사의 약식명령청구사안이 적당하지 않다고 판단될 경우 법원은 직권으로 통상의 재판절차로 사건을 넘겨 재판절차를 진행시킬 수 있고 이 재판절차에서 법관이 자유롭게 형량을 결정할 수 있으므로 이런 점들을 종합하면 이 사건 법률조항에 의해 법관의 양형결정권이 침해된다고 볼 수 없다”고 덧붙였다. 지난해 9월 서울동부지법 형사1단독 文龍浩 부장판사는 특가법상 뺑소니 등의 혐의로 벌금 1천만원의 약식명령을 받고 징역형의 집행유예를 바라며 정식재판을 청구한 조모씨(34)에 대한 사건을 심리하던 중 "형소법 제457조의2는 헌법이 보장한고 있는 피고인의 적절한 형을 받을 권리와 법관의 양형결정권 등을 침해한다"며 직권으로 위헌제청결정을 했었다.(법률신문 2004년9월16일자 1면 보도) 현행 형사소송법 제457조의2는 '피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다'고 규정하고 있으며, 형법 제41조는 사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수의 순으로 형벌의 경중을 정하고 있다.