법무사가 의뢰인에게 근저당권설정등기신청을 해주기로 약속했으나 의뢰인이 등기신청에 필요한 서류 등을 갖고 오지 않아 정식 위임계약이 체결되지 않은 상태였다면 다른 의뢰인을 같은 목적물에 대해 우선순위로 등기신청을 해주었더라도 배임행위로 볼 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 고현철 대법관)는 업무상배임 혐의로 기소된 법무사 사무장 성모(73)씨에 대한 상고심(2006도1312) 선고공판에서 유죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 인천지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 “법무사나 그 사무원에게 등기신청업무의 처리를 위임하는 위임계약에는 특별한 방식이 요구되는 것이 아니므로 서면이나 구두로 자유롭게 계약을 체결할 수 있다”며 “하지만 등기는 물건에 대한 권리의 변동을 일으키며 그 순서에 의해 권리의 순위를 좌우하는 효력이 있는 것이므로 위임계약 성립여부와 순서의 중요성에 비춰 등기권리증·인감증명서의 교부, 위임장의 작성, 법무사 보수의 전부 또는 일부의 지급 등 (위임계약의 성립에 필요한) 의사표시의 합치를 인정할 명확한 징표가 요구된다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “등기권리증 등 등기신청에 필요한 서류도 준비되지 않았고, 등기신청을 대리할 권한을 법무사에게 부여한다는 취지의 위임장이 작성되었던 것도 아닌데다가 비용과 보수의 일부의 지급조차 없었던 상황이었던 점을 감안하면 의뢰인인 선박소유자와 피해자 및 피고인은 그 다음날 필요한 서류의 교부와 비용 및 보수의 지급이 있을 때에 등기신청업무에 관한 준비를 했던 것에 불과하다”며 “따라서 피고인과 피해자들 사이에 등기신청에 관한 위임계약이 성립됐다고 보고 유죄로 인정한 원심판단은 잘못”이라고 덧붙였다. 성씨는 2003년 9월 근저당권자 2명으로부터 김모씨 소유의 선박에 근저당권을 설정해 달라는 의뢰를 받고 김씨와 고객들 사이에 근저당권설정계약서를 작성해 주고 등기권리증 등 신청서류를 갖다 주면 법원에 등기신청을 해주겠다고 약속했다. 하지만 1주일이 지나도록 신청서류나 보수지급 등이 없던 상황에서 선박소유자 김씨가 다른 사람을 우선순위로 하는 근저당권설정등기를 해 달라고 또다시 의뢰하자 이를 받아들여 등기신청을 함으로써 앞선 고객들에게 담보가격 순위상의 차액의 손해를 입힌 혐의로 기소돼 1,2심에서는 벌금 70만원의 선고유예를 선고받았다.