의사가 '간호기록부'를 위조한 혐의로 처벌 받았다고 면허취소 처분을 내릴 수는 없다는 대법원 판결이 나왔다. 의료법 제8조 제4호가 규정하는 의료인 결격사유 중 하나인 '허위진단서작성죄 및 허위진단서행사죄로 금고 이상의 처벌을 받은 자'에는 '진단서'를 허위로 작성한 경우만 포함되고 간호기록부 위조 등은 포함되지 않는다는 이유에서다. 대법원 형사1부(주심 김선수 대법관)는 지난달 14일 의사 A 씨가 보건복지부를 상대로 낸 의사면허 취소처분 취소소송(2022두36391)에서 원고승소 판결한 원심을 확정했다. A 씨는 서울 강남에서 산부인과 의원을 운영했다. 산모 B씨는 2015년 1월 이 병원에서 아이를 출산했는데, 아이가 '저산소성 허혈성 뇌 손상'을 입게 됐다. A 씨는 같은 해 3~4월 B씨의 출산일과 그 이튿날 간호기록지에 B씨와 태아의 상태, 조치 내용, 조치 시각을 소급해 기재하고 간호사들의 서명을 해 간호기록지를 위조한 뒤 같은 해 4월 말 한국의료분쟁조정중재원에 제출했다. 이듬해 9월 A 씨는 업무상과실치상(태아 상해 부분), 사문서위조(간호기록지 작성 부분), 위조사문서행사(간호기록지를 중재원에 제출한 부분), 업무방해(중재원의 공정한 중재 업무를 방해했다는 부분) 혐의로 기소됐고, 업무상과실치상을 제외한 혐의에 대해 유죄가 인정돼 징역 8개월에 집행유예 2년이 확정됐다. 보건복지부 장관은 판결 확정 이후인 2020년 6월 "A 씨의 위조 간호기록지 행사죄가 금고 이상의 형의 유죄로 확정됐는데, 이는 의료법 제8조 제4호가 정한 의료인 결격사유에 해당한다"며 A 씨의 의사면허를 취소했다. A 씨는 "해당 조항의 결격사유는 허위진단서작성죄와 허위진단서행사죄에 한정되며, 위조된 간호기록지 행사죄는 해당하지 않는다"며 소송을 냈다. 의료법 제8조 제4호는 형법 제233조, 제234조 등과 그 밖에 대통령령으로 정하는 의료 관련 법령을 위반해 금고 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하였거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자는 의료인이 될 수 없도록 하고 있다. 형법 제233조는 '의사, 한의사, 치과의사 또는 조산사가 진단서, 검안서 또는 생사에 관한 증명서를 허위로 작성한 때에는 3년 이하의 징역이나 금고, 7년 이하의 자격정지 또는 3000만 원 이하의 벌금에 처한다', 형법 제234는 '제231조 내지 제233조의 죄에 의하여 만들어진 문서, 도화 또는 전자기록등 특수매체기록을 행사한 자는 그 각 죄에 정한 형에 처한다'고 규정하고 있다. 이 사건에서는 의료인 결격사유 중 하나인 '형법 제233조, 제234조 위반으로 금고 이상의 형을 선고받은 자'가 허위진단서작성죄 및 허위진단서행사죄로 처벌받은 자에 한정되는지, 일반 위조사문서행사죄로 처벌받은 자도 포함되는지 여부가 쟁점이 됐다. 1,2심은 "2000년 의료법이 개정되기 전에는 범죄를 가리지 않고 금고 이상의 형을 선고받은 자를 결격사유로 하다가, 2000년 개정에서 의료 관련 법령을 위반해 금고 이상의 형을 선고받은 자를 결격사유로 하며 형법 제233조, 제234조만을 둔 의료법의 개정 취지에 비춰 보면, 의료법 제8조 제4호가 정한 결격사유는 '허위진단서작성죄 및 허위진단서행사죄로 처벌받은 자에 한정된다'고 해석함이 타당하다"며 A 씨의 손을 들어줬다. 대법원도 "원심 판단에 의료법 제8조 제4호에 관한 법리오해가 없다"며 판결을 확정했다.

산후조리원 원장이나 직원이라도 산모 동의 없이 입원실에 들어가면 '방실침입죄'에 해당한다는 대법원 판결이 나왔다. 황모(60)씨가 운영하는 대전의 한 산후조리원에서 산후조리를 하던 A씨는 2015년 6월 자신의 모유를 유축해 젖병에 담아 조리원 직원에게 건넸다. 직원은 이 젖병과 이전에 받아둔 젖병 등 2개를 신생아실 냉장고에 보관했다. 그런데 이튿날 이 젖병 때문에 문제가 생겼다. A씨가 자신이 유축한 모유가 아니라고 주장한 것이다. A씨는 조리원 측에 항의하며 젖병 2개를 받아온 다음 임산부들이 모이는 인터넷 사이트 게시판에 '다른 사람의 모유를 아기에게 먹이려는 조리원이 있다'는 내용의 글을 올렸다. 다만 그 조리원이 어느 곳인지는 특정하지 않았다. 그러자 조리원 측도 대응에 나섰다. 황씨는 증거를 확보하겠다며 직원에게 A씨가 가져간 젖병을 찾아오라며 A씨가 입원실 문을 잠그고 자리를 비운 사이 보조키로 문을 열고 들어가 갖고 오도록 지시했다. 그러다 방실침입 교사 및 권리행사방해 교사 혐의로 기소됐다. 황씨는 재판과정에서 "산후조리원 임직원들은 조리원 내 입원실 및 집기 등의 관리책임자로서 입소자 입원실에 자유로이 출입이 가능하므로 방실침입죄에 해당하지 않는다"고 주장했다. 하지만 1,2심은 황씨에게 유죄 판결을 내렸다. 1,2심 재판부는 "A씨는 조리원 측과 산후조리원 이용계약을 체결하고 그 계약 내용에 따라 입원실을 사용하게 된 것이므로, 입원실은 A씨가 점유하는 방실에 해당한다"며 "조리원 직원이 산모 및 신생아의 관리나 입원실의 청소 등을 위해 입원실에 출입할 수 있다 하더라도 이는 방실의 점유자인 피해자의 승낙이나 동의를 받아야 적법하므로 황씨 등의 행위는 방실침입죄에 해당한다"고 밝혔다. 또 'A씨가 젖병 2개를 무단탈취한 것이므로 A씨에게 젖병에 대한 점유권원이 없다'는 황씨 측 주장에 대해서도 "A씨는 조리원과의 이용계약에 따라 조리원이 제공하는 분유, 젖병, 기저귀 등을 사용할 권리가 있으므로 권리행사방해죄의 보호대상인 '타인의 점유'에 해당한다"고 판단했다. 형법 제323조는 '타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 또는 전자기록등 특수매체기록을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다'고 규정하고 있다. 이어 "A씨는 조리원 이용계약에 따라 산후조리 목적을 달성하기 위해 부담하는 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반한 채무불이행 책임을 추궁하기 위해 젖병을 가져온 것이므로 이에 대한 조리원측의 자력에 의한 탈취도 허용되지 않는다"며 황씨에게 벌금 70만원을 선고했다. 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)도 방실침입 교사 및 권리행사방해 교사 혐의로 기소된 황씨에게 벌금 70만원을 선고한 원심을 최근 확정했다(2017도16256).

제왕절개 경험이 있는 산모의 자연분만을 유도하는 시술인 '브이백(VBAC, Vaginal Birth after Cesarean)' 시술은 의료법상 치료행위에 해당하므로 광고가 금지된다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 민일영 대법관)는 산모들에게 진료비를 할인해주고 브이백 시술 성공기를 병원 홈페이지에 게재하도록 한 혐의(의료법 위반)로 기소된 산부인과 의사 여모(49)씨에 대한 상고심(2013도8032)에서 무죄를 선고한 원심을 깨고 사건을 대구지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "의료법은 특정 의료기관이나 의료인의 기능 또는 진료방법이 질병치료에 효과가 있다는 환자의 치료경험담이나 6개월 이하의 임상경력을 광고하는 것을 금지하고 있는데, 질병이나 치료에 관한 정의규정이 없어 결국 사회통념에 따라 이를 정할 수 밖에 없다"고 밝혔다. 이어 "치료라는 표현은 좁은 의미의 질병을 의미한다고 보기 어렵고, 일반적으로 출산을 앞둔 산모의 상태는 질병으로 분류하기 어렵다고 하더라도 일반적인 상태에서 벗어난 비정상적 건강상태에 있다고 봐야 한다"고 덧붙였다. 재판부는 "제왕절개 경험이 있는 산모가 자연분만을 시도하는 경우에는 산모나 태아의 생명, 신체에 위험을 초래할 가능성이 높다는 점 등을 고려하면 산모의 출산을 돕는 브이백 시술은 치료로 봐야 하고, 이에 관한 경험담은 소비자를 현혹하거나 국민건강에 중대한 위해를 발생하게 할 우려가 있는 의료광고에 해당한다"고 설명했다. 여씨는 2011년 1월부터 지난해 5월까지 자신이 운영하는 병원에서 브이백 시술을 받은 환자들에게 분만비의 10%를 할인해주는 방법으로 병원 홈페이지에 '브이백 성공소감'을 올리도록 한 혐의로 기소돼 1심에서 벌금 200만원의 선고유예판결을 받았다. 그러나 2심은 "브이백 시술이 의료행위이기는 하지만, 산모에게 있어 출산이 임박하거나 제왕절개 경험이 있는 상태는 질병이 아니므로 의료법에서 광고가 금지되는 '치료'라고 볼 수 없다"며 무죄를 선고했다. 윤성식 대법원 공보관은 "이번 판결은 치료경험담이 반드시 좁은 의미의 질병에 대한 치료에만 국한되는 것이 아니라고 판단함으로써 유사 광고에 대한 처벌 기준을 제시했다"고 설명했다.

의사가 응급환자를 다른 병원으로 이송하면서 환자상태를 충분히 설명하지 않았다면 업무상과실치사죄로 처벌될 수 있다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 이홍훈 대법관)는 제왕절개수술 후 과다출혈 증세를 보이는 산모에 주의를 기울이지 않아 사망하게 한 혐의(업무상과실치사)로 기소된 산부인과 의사 최모(56)씨에 대한 상고심( ☞2009도7070)에서 벌금 1,500만원을 선고한 원심을 지난달 29일 확정했다. 재판부는 판결문에서 "피고인이 간호사들에게 진료보조행위에 해당하는 자궁의 수축상태 및 질출혈의 정도를 관찰하도록 위임하는 것 자체가 과실이라고 볼 수는 없다"면서도 "피고인이 대량출혈의 위험성이 높다는 것을 예견했거나 이를 예견할 수 있었으므로 간호사가 위임받은 업무를 제대로 수행하는지 평소보다 더 주의깊게 감독해 피해자의 출혈량이 많을 경우 신속히 수혈하거나 수혈이 가능한 병원으로 전원시킬 의무가 있다"고 밝혔다. 재판부는 따라서 "피고인은 이를 게을리 해 피해자의 대량출혈증상을 조기에 발견하지 못하고 전원을 지체해 피해자로 하여금 신속한 수혈 등의 조치를 받지 못하게 한 과실이 있다"고 판단했다. 재판부는 피고인이 피해자를 다른 병원으로 옮기면서 설명의무를 위반했다는 점에 대해서도 "피해자를 S병원으로 이송하면서 해당 병원 당직의사에게 '오후 3시경부터 출혈경향이 있고 저혈압이 있었다'는 취지 외에 피해자가 고혈압환자이고 수술 후 대량출혈이 있었던 사정을 설명하지 않아 S병원의 판단을 그르쳤다"며 "피고인에게는 환자를 옮기는 과정에서 S병원 의료진에게 피해자의 상태 및 응급조치의 긴급성에 관해 충분히 설명하지 않은 과실이 있다"고 설명했다.

의사의 과실로 모체 내에서 태아가 사망했더라도 상해죄로 처벌할 수 없다는 판결이 나왔다. 청주지법 형사2부(재판장 김연하 부장판사)는 3일 복통을 호소하며 병원 응급실에 온 산모를 제대로 돌보지 않아 태아를 숨지게 해 업무상과실치상 혐의로 기소된 의사 이모(37)씨에 대한 파기환송심(2009노774)에서 무죄를 선고했다. 재판부는 판결문에서 “현행 형법이 사람에 대한 상해 및 과실치사상의 죄에 관한 규정과는 별도로 태아를 독립된 행위객체로 하는 낙태죄, 부동의 낙태죄, 낙태치상 및 낙태치사의 죄 등에 관한 규정을 두어 낙태로 인해 부녀에게 상해 또는 사망에 이르게 한 행위 등에 대해 처벌하도록 한 점, 과실낙태행위 및 낙태미수행위에 대해 따로 처벌규정을 두지 아니한 점 등에 비추어보면 우리 형법은 태아를 임산부 신체의 일부로 보거나, 낙태행위가 임산부의 태아양육, 출산 기능의 침해라는 측면에서 낙태죄와는 별개로 임산부에 대한 상해죄를 구성하는 것으로 보지는 않는다”며 이같이 판시했다. 재판부는 “이에 따라 태아가 피해자의 모체내에서 사망했다는 사실 자체가 피해자의 신체 완전성을 훼손하는 상해로는 볼 수 없다”고 덧붙였다. 청주시 모 종합병원 레지던트 A씨는 2006년 5월11일 밤 11시께 임신 32주된 박모(28)씨가 심한 복통을 호소하며 응급실로 왔으나 간단한 내진과 초음파 검사만 한 뒤 문제가 없다며 응급실로 내려보내 다음날 새벽 6시40분께 태아를 숨지게 한 혐의로 기소됐다.

의료과실로 태아가 사망했을 경우 임산부에 대한 상해죄로 처벌할 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 산부인과 레지던트 2년차인 이모(37)씨는 2006년5월 밤 11시께 임신 32주의 산모 박씨가 심한 복통으로 응급실에 실려왔지만 태아에 대한 정밀검사와 지속적인 확인 및 조치를 취하지 않은 채 응급실에 방치했다. 박씨는 내내 복통을 호소했지만 이씨는 간단한 처방만 한 채 박씨의 상황을 제대로 살피지 않았다. 결국 다음날 새벽 6시40분께 박씨의 아이는 태반조기박리로 사망했다. 이씨는 업무상과실치상 혐의로 기소돼 1심에서 벌금 300만원을 선고받았다. 2심은 "의사로서의 주의의무를 게을리한 잘못이 있지만 태반조기박리가 경증일 경우 진단에 어려움이 있을 것으로 보이는 점 등이 참작된다"며 선고유예했다. 그러나 대법원의 판단은 달랐다. 태아의 사망으로 인해 임산부에 대한 신체·생리적 기능훼손이 있다면 산모에 대한 업무상 과실치상죄가 성립할 수 있지만 태아는 임산부의 신체일부가 아니고, 태아의 사망을 임산부의 신체훼손으로 볼 수 없으므로 산모에 대한 과실치상죄가 성립하지 않는다는 것이다. 대법원 형사3부(주심 신영철 대법관)는 업무상과실치상 혐의로 기소된 이씨에 대한 상고심(☞2009도1025)에서 유죄를 인정한 원심을 파기하고 9일 사건을 청주지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "형법은 태아를 임산부 신체의 일부로 보거나 낙태행위가 임산부의 낙태죄와는 별개로 임산부에 대한 상해죄를 구성하는 것으로 보지 않는다"며 "따라서 태아를 사망에 이르게 하는 행위가 임산부 신체의 일부를 훼손하는 것이라거나 태아의 사망으로 인해 임산부의 생리적 기능이 침해돼 임산부에 대한 상해가 된다고 볼 수는 없다"고 밝혔다. 재판부는 따라서 "태아의 사망이 산모에 대한 상해가 된다고 봐 유죄로 인정한 원심판결에는 태아와 모체의 관계 또는 상해의 개념 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다"고 판단했다. 한편 형법은 제269조 및 제270조에서 고의에 의한 낙태죄에 대한 처벌규정을 두고 있지만 과실에 의한 낙태죄에 대해서는 별도의 처벌규정을 두고 있지 않다.

산후조리원은 신생아를 관리할 때 일반인보다 높은 주의의무가 있다는 대법원의 첫 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 박일환 대법관)는 최근 업무상과실치사 혐의로 기소된 산후조리원 공동대표 오모(51·여)씨와 강모(37·여)씨에 대한 상고심(☞2005도1796) 선고공판에서 무죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 수원지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "일반인의 산후조리 업무와는 달리 신생아의 집단관리 업무를 책임지는 사람은 신생아의 건강관리나 이상증상에 대해 일반인보다 높은 수준의 지식을 갖추어 신생아를 위생적으로 관리하고 건강상태를 면밀히 살펴 이상증세가 보이면 의사나 한의사 등 전문가에게 진료를 받도록 하는 등 적절한 조치를 취해야 할 업무상 주의의무가 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "사망한 산모 권모씨의 영아가 수유량과 체중이 감소하고 설사를 하는 등 이상증세를 보였으나 '포룡환'을 권유해 설사증세가 호전되자 그대로 경과를 관찰만 한 것은 신생아의 집단관리를 책임지는 사람으로서의 업무상 주의의무를 위반했다고 봐야 한다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "영아의 사망원인이 괴사성 장염이라 하더라도 설사로 인해 발생한 것으로 보이므로 설사에 대한 진료기회가 상실돼 발생한 것인 이상 본질적인 차이라고 보기 어렵다"고 덧붙였다. 오씨와 강씨는 2002년 11월 자신들이 운영하는 산후조리원에 입원한 권모(36·여)씨의 5일된 영아가 잦은 설사로 체중이 줄자 설사분유와 포룡환 등을 먹이다 상태가 심각해지자 뒤늦게 대학병원으로 후송했다. 하지만 영아가 설사로 인한 탈수와 전해질 이상으로 사망하자 업무상과실치사 혐의로 기소됐다. 1심은 유죄를 인정해 금고 6월씩을 선고했으나, 2심은 "산후조리원은 영아의 이상증세를 산모에게 알려 적절한 조치를 물어보고 그 지시에 따를 의무가 있는 만큼 피고인들에게 과실이 있다고 볼 수 없다"는 이유 등으로 무죄를 선고했다.