마약 판매상이 마약을 투약하거나 섭취하는 등 직접 사용하지 않았다면 법원이 유죄를 선고하면서 약물 치료프로그램 이수는 함께 명령할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 27일 법원에 따르면 대법원 형사1부(주심 김선수 대법관)는 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정) 혐의로 기소된 A 씨에게 약물 치료프로그램 40시간을 명령한 원심을 파기하고 사건을 원심 법원인 서울동부지법으로 돌려보냈다(2023도16924). 대법원은 "피고인에게 유죄판결을 선고하면서 이수명령을 병과(둘 이상의 형벌을 함께 부과)한 원심판결에는 ‘마약류사범’의 의미를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"며 "이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다"고 판시했다. A 씨는 2021년 5~7월 서울 성동구에서 3차례에 걸쳐 3명에게 총 105만 원을 받고 일회용 주사기에 든 필로폰을 판매한 혐의로 재판에 넘겨졌다. 1심 법원은 A 씨에게 징역 10개월을 선고하고 추징 105만 원을 명령했으나 2심에서는 징역 7개월로 감형됐다. 대법원은 "형사소송법에 따라 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다"며 원심의 양형이 부당하다는 A 씨의 상고이유는 받아들이지 않았다. 하지만 징역과 함께 부과된 약물 치료프로그램 40시간 이수 명령에 대한 상고는 이유가 있다고 봤다. 마약류관리법에 따르면 약물 치료프로그램 이수 명령은 마약을 투약, 흡연 또는 섭취한 사람에게 내릴 수 있는데, 판매상인 A 씨는 여기에 해당되지 않는다는 판단이다. 마약류관리법 제40조의 제2항은 '법원은 마약류사범에 대해 유죄판결(선고유예는 제외)을 선고하거나 약식명령을 고지하는 경우에 200시간의 범위에서 재범예방에 필요한 교육의 수강명령 또는 재활교육 프로그램의 이수명령을 병과해야 한다'고 규정한다. 같은 법은 '마약류사범'을 '마약을 투약, 흡연 또는 섭취한 사람'이라고 규정하고 있다. 대법원은 "피고인에 대한 공소사실은 마약류를 매매하였다는 것뿐"이라며 "피고인이 마약류의 투약, 흡연 또는 섭취한 행위로 기소되지 않은 이상 ‘마약류사범’이 아니므로 마약류관리법에 따른 이수명령을 할 수 없다"고 판단했다.

하위 여행사를 통해 중국 보따리상인 '따이공'을 모집해 면세점에 송객한 최상위여행사가 면세점으로부터 받은 송객수수료도 실제 면세점에 송객용역을 제공한 대가로 봐야 한다는 판결이 나왔다. 따이공들을 면세점에 송객하는 사업을 SG(Special Guest)사업이라고 하는데, 이러한 사업 구조 내에서 유사한 문제제기가 이어지고 있어 관련 업계에 영향을 줄 것으로 보인다. 서울남부지법 형사14부(당시 재판장 김동현 부장판사)는 지난달 18일 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률상 횡령 등의 혐의로 기소된 A 씨에게 무죄를 선고했다(2021고합559). 2017년 3월 중국 정부가 우리나라의 사드 배치에 대한 보복으로 자국민의 한국 단체 관광을 제한하면서, 국내 면세점들은 따이공 대상 영업을 강화했다. 면세점들은 따이공들의 구매 금액 중 일정 비율을 인센티브로 반환했는데, 이 인센티브는 따이공들에게 직접 반환하는 것이 아니라 여행사를 통해 지급됐다. B 여행사 등 여러 여행사 그룹 회장을 지내면서 따이공을 면세점에 송객하고, 면세점으로부터 따이공이 구입한 가격의 일정 비율만큼을 송객수수료로 받는 여행업을 영위했다. 이처럼 따이공들을 면세점에 송객하는 사업을 단체관광객 송객사업과 구분해 'SG사업'이라고 하는데, SG사업에서 송객수수료율은 모집한 따이공 수가 많을수록 증가하게 돼 여행사들은 위 여행사를 통해 따이공을 모집한 뒤 최상위 여행사를 통해 면세점에 송객했다. B 여행사는 D 면세점과 송객계약을 체결했고, D 면세점은 B 여행사가 따이공을 송객하면 그 따이공들의 매출액에 비례해 지급하는 송객수수료에 따이공들의 인센티브를 포함해 지불해줬다. 이러한 SG사업 구조 안에서 B 여행사는 따이공을 직접 모집하지 않고, C 여행사 등 하위 여행사들이 순차 모집한 따이공들을 모아 면세점에 송객했다. 그런데 검찰은 2021년 A 씨가 실제 용역을 제공하지 않고, 면세점으로부터 수수료를 현금이나 상품권으로 돌려받으면서 과세당국 등에 노출하지 않고 임의 사용할 수 있다는 점을 이용해 하위 여행사들을 통해 총 공급가액 합계 7660억 원 가량의 허위 세금계산서를 발급·수취했다며 기소했다. 재판부는 "용역 공급이 존재하지 않았다면 세금계산서를 수취한 상대방은 허위 세금계산서를 수취했다고 볼 여지가 있음에도, 과세관청은 D 면세점에 C 여행사 등으로부터 실물거래 없이 세금계산서를 수취했다는 혐의에 관해 무혐의 결정을 했다"면서 "해당 공소사실은 영리 목적을 요건으로 하는데, 허위 세금계산서 발급으로 A 씨에게 어떠한 영리 목적이 있었다는 것인지 전혀 특정되지 않는다"고 밝혔다. 이어 "SG사업에서 최상위 여행사 아래 여러 단계 여행사들이 복잡한 거래구조를 형성했고, 그중 일부 업체가 부가가치세 부담을 줄이기 위한 가공업체에 해당했다고 볼 여지가 있더라도 이 사건 여행사들과 같이 상위 여행사를 거쳐 모집된 구매대행업자를 최종적으로 면세점에 송객하는 최상위 여행사가 존재했다는 것은 분명하다"고 설명했다. 그러면서 "A 씨는 상·하위 여행사 등을 통해 모집된 구매대행업자들을 실제로 계열 여행사를 통해 면세점 등에 송객한 것으로 보인다"며 "압수영장에 따른 압수물이 위법하게 수집된 증거로 증거능력이 없는 점 등을 종합하면 A 씨에 대한 공소사실을 인정하기엔 부족하다"고 판시했다. A 씨를 변호한 조성권(56·사법연수원 23기) 김앤장 법률사무소 변호사는 "이번 사건은 SG사업과 관련해 문제된 세금계산서의 공급가액이 무려 7660억 원에 이르는 사건으로, SG사업의 구조와 B 여행사의 역할 및 기능을 고려했을 때 실제 면세점에게 송객용역을 제공했다고 봐야 한다는 점 등을 입증하기 위해 노력했다"며 "SG사업구조에서 최상위 여행사가 실제로 면세점에 송객용역을 제공한 것으로 볼 수 있다고 명시적으로 판단함에 따라 현재 허위 세금계산서 여부가 문제되고 있는 유사 사례들에도 영향을 줄 수 있는 중요한 선례"라고 말했다.

노숙인들에게 용돈과 거처를 제공하는 등 호의를 베풀어 온 건물 관리인을 무자비하게 살해한 노숙인에게 중형이 확정됐다. 대법원 형사3부(주심 노태악 대법관)는 살인 혐의로 기소된 A씨에게 징역 18년을 선고한 원심을 최근 확정했다(2020도8913). 부산의 한 건물관리인 B씨는 평소 노숙인들에게 용돈을 주고 거처를 제공하는 등 호의를 베풀었다. A씨 역시 B씨로부터 2015년 겨울부터 매일 용돈 1만원을 받고, B씨가 관리하는 옥탑방에서 잠을 자기도 했다. 그런데 A씨는 B씨가 다른 노숙인들에게도 계속 호의를 베풀고, 자신에게 건물 관리 일을 넘겨달라는 요구를 거절하자 불만을 품게됐다. A씨는 지난해 9월 B씨가 자신을 무시한다는 생각에 그를 폭행했다. 또 선풍기 전선으로 B씨의 목을 감아 조르고 흉기로 손목을 긋는 등 무자비한 방법으로 살해한 혐의로 기소됐다. 1심은 A씨에게 징역 15년을 선고했다. 2심은 "B씨는 넉넉하지 않은 형편임에도 평소 주위 상인들이나 노숙인들에게 물심양면으로 호의를 베풀었고, A씨 역시 적지 않은 도움을 받았다"며 "그럼에도 A씨는 석연치 않은 이유를 들어 B씨의 생명을 짓밟는 중대한 범행을 저질렀고, 범행방법도 매우 무자비하고 흉포하다"면서 검찰의 양형부당 주장을 받아들여 1심보다 높은 징역 18년을 선고했다. 대법원은 A씨의 상고를 기각하고 원심을 확정했다.

세무사 자격이 없는 단체 회장이 직원들에게 세무사 명의로 세무회계 프로그램에 접속하도록 지시해 회원들의 세금을 대신 신고하도록 한 것은 세무사법 위반이라는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 안철상 대법관)는 세무사법 위반 혐의로 기소된 모 사단법인 지회장 A씨에게 벌금 150만원을 선고한 원심을 최근 확정했다(2015도8490). A씨는 세무사 자격이 없는데도 2008년 1월부터 2010년 7월까지 소속 지회 사무실 PC에 세무회계 프로그램을 설치한 뒤 직원들에게 대여받은 세무사들 명의로 세무회계 프로그램에 접속해 회원 1000여명의 부가가치세 신고를 입력하도록 지시한 혐의로 기소됐다. 직원들은 세금회계 프로그램을 이용해 회원들의 부가가치세 신고서를 작성한 뒤 세무사들의 명의로 '홈택스'에 접속해 회원들의 부가세 신고서를 변환해 전송한 것으로 조사됐다. A씨에게 명의를 대여해준 세무사들은 이 단체 직원들의 세금 신고 업무를 지휘·감독하지 않았다. 재판부는 "A씨는 세무사 자격이 없음에도 소속 직원들과 함께 명의를 대여한 세무사들의 지휘·감독 없이 세무회계 프로그램을 통해 회원들의 부가가치세 신고서를 작성한 후 세무사들의 명의로 부가가치세 신고를 하는 등 '세무대리'를 했다"며 "A씨는 세무사법 위반죄의 직접정범에 해당한다"고 밝혔다. 앞서 1심은 "A씨는 소속 직원들의 세무대리 행위에 관해 지시·관여해왔으며 이를 미필적으로나마 인식하고 있었다"며 "A씨는 소속 직원들로 하여금 세무사들의 지휘·감독을 받지 않고 독자적으로 세무대리를 하게 한 것으로 봐야 한다"면서 벌금 300만원을 선고했다. 2심은 A씨의 혐의를 유죄로 판단하면서도 "A씨는 초범이고, 영세 상인들의 부가가치세 신고를 도와주려는 목적에서 세무대리 행위를 한 것으로 보인다"며 "이에 대해 특별한 대가를 취득한 사정도 없는 등 범행의 경위에 관해 참작할 여지가 있는 점은 유리한 양형요소에 해당한다"면서 벌금 150만원으로 감형했다.

망인이 평소 사실혼 배우자에게 "내가 죽으면 차를 팔아 생활비로 사용하라"고 말했다면 증여계약이 체결된 것으로 봐야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 따라서 사실혼 배우자가 차량 판매 대금을 생활비로 썼어도 상속인의 돈을 횡령한 것으로 볼 수 없다는 취지다. 대법원 형사2부는 최근 횡령 혐의로 기소된 손모(59·여)씨에게 선고유예 판결한 원심을 파기하고 무죄 취지로 사건을 부산지법으로 돌려보냈다(2018도10823). 손씨는 백모씨와 2004년부터 사실혼 관계를 유지했다. 암 진단을 받은 백씨는 2016년 3월 병원에 입원하게 되자 손씨에게 "트랙터 등 차량 2대를 팔아 내가 죽고나면 생활비로 쓰라"고 말했다. 백씨는 차량 매매상인 김모씨에게도 전화를 걸어 차량들을 팔아 매매대금을 손씨에게 주라고 부탁했다. 김씨는 백씨로부터 위임장을 받아 차량들을 판 다음 대금 4200만원을 손씨 계좌로 입금했다. 손씨는 백씨가 사망한 후 이 돈을 생활비로 썼다가 백씨의 상속인인 딸의 돈을 횡령한 혐의로 기소됐다. 재판부는 "망인(백씨)이 생전에 손씨에게 차량을 처분해 생활비로 사용하라는 취지로 말하며 처분대금을 손씨에게 무상으로 수여하는 의사표시를 했고, 손씨가 이를 승낙해 증여계약이 체결된 것으로 보인다"며 "이에 따라 망인에게는 차량이나 처분대금 소유권을 손씨에게 무상으로 이전할 의무가 발생했고, 이러한 의무는 망인이 사망하며 상속인에게 함께 승계된 것으로 봐야 한다"고 밝혔다. 이어 "손씨는 계좌로 입금된 차량 매도대금 4200만원을 증여계약 이행에 따라 금원을 수령한 것으로 생각한 것이고, 백씨 딸을 위해 보관한다는 인식은 없었던 것으로 보인다"며 "원심의 판단에는 횡령죄의 불법영득의사 등에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판시했다. 대법원 "사실혼 배우자 횡령죄 처벌 못해" … 원심 파기환송 앞서 1심은 "손씨에게 불법영득의사가 있었다고 보이지 않는다"며 무죄를 선고했다. 그러나 2심은 "차량매도가 망인의 생전의사와 합치되더라도 이는 망인의 사망으로 종료되는 것이고 재산은 상속인에게 상속되는 것이므로 손씨나 김씨에게는 매도권한이 없어진다"며 "매도대금을 무단으로 인출한 것은 횡령"이라며 유죄로 판단했다. 다만 "손씨가 오랜기간 망인과 사실혼 관계에 있으면서 병원 치료비와 장례비 등을 지출하는 등 취득 이익이 크지 않다"며 선고유예 판결했다. 선고유예란 경미한 범죄를 저지른 범인에 대해 형의 선고를 유예하고, 2년간 특정한 사고 없이 경과하면 면소된 것으로 간주하는 제도다.

단속에 나선 역무원을 폭행한 혐의로 재판에 넘겨진 강남 노점 상인에게 1심에서 실형이 선고됐다. 서울중앙지법 형사1단독 이상주 부장판사는 최근 철도안전법 위반 혐의로 기소된 장모(55)씨에게 징역 6개월의 실형을 선고했다(2018고단5618). 이 부장판사는 "장씨가 범행을 인정하며 반성하고 있고 폭행을 당한 역무원이 선처를 바라는 의사를 표시하기도 했다"면서도 "장씨는 과거 20여차례 폭력 범죄로 처벌을 받은 전력이 있는데다 특히 철도안전법 위반죄 등으로 수차례 처벌을 받았으며, 다시 노점을 하다 역무원을 협박해 징역형을 받고서도 집행유예 기간 중 같은 범행을 또 저질렀다"고 밝혔다. 장씨는 지난 6월 서울 강남구 신분당선 강남역 환승 통로에서 노점을 하던 중 역무원 A씨가 단속에 나서자 폭행한 혐의로 재판에 넘겨졌다. 장씨는 "칼로 찔러 죽이겠다"며 A씨를 위협한 뒤 들고 있던 가방을 휘두르고 A씨 얼굴을 가격한 혐의를 받고 있다. 장씨는 지난해 3월에도 같은 범행으로 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고받은 바 있다.

방조범의 공소장에 정범이 저지른 범죄사실이 구체적으로 기재돼 있지 않다면 기소 자체가 무효라는 판결이 나왔다. 형사소송법 제327조 2호가 규정하고 있는 '공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반해 무효인 때'에 해당해 공소기각 판결을 해야 한다는 취지다. 서울중앙지법 형사8부(재판장 임성철 부장판사)는 도박공간 개설 방조 혐의로 기소된 김모씨 등 4명에 대해 징역형을 선고한 1심을 파기하고 공소기각 판결했다(2018노516). 김씨 등은 성명불상의 불법 스포츠 도박 사이트 운영자를 도와 회원을 모집하고 불법 도박공간 개설을 도와준 혐의로 기소됐다. 검찰은 이들이 불법 스포츠토토 도박 사이트 30곳과 '나인볼 게임' 등을 운영하는 불법 도박 사이트 35곳으로부터 매월 150만~250여만원의 중계비를 받고 경기 영상을 실시간으로 전송하는 등 성명불상인들이 운영하는 도박사이트의 운영 등을 도와줬다고 공소장에 적시했다. 그러나 방조 혐의로 기소된 김씨 등의 공소장에 정작 정범인 불법 스포츠 도박 사이트 운영자들의 범죄사실은 기재돼 있지 않았다. 재판부는 "형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 점을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말한다"며 "방조범은 타인의 범죄를 방조하는 것이므로 정범의 범죄를 전제로 성립하고, 정범이 적어도 미수단계에 이르러야 성립한다"고 밝혔다. 또 "이 같은 공범의 종속성 때문에 방조범의 공소사실을 기재할 때는 방조의 구체적 사실 이외에 그 전제가 되는 정범의 범죄구성을 충족하는 구체적 사실도 기재해야 한다"고 설명했다. 정범 혐의 구체적 기재 안했으면 공소제기 절차 위반 재판부는 "이 사건 공소사실의 요지는 피고인들이 도박공간 개설을 방조했다는 것이므로 정범의 도박공간개설죄 성립을 전제로 한다"며 "공소사실이 특정되기 위해선 피고인들의 방조사실 외에 정범의 도박공간 개설 범죄구성을 충족하는 구체적 사실도 기재돼야 한다"고 지적했다. 이어 "하지만 김씨 등에 대한 공소사실에는 정범의 구체적 범죄사실이 기재됐다 볼 수 없으므로 방조범인 김씨 등의 공소사실 역시 특정됐다고 볼 수 없다"며 "공소사실에 구체적인 범죄사실의 기재가 없는 경우 이는 형사소송법 제327조 2호가 규정하고 있는 '공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반돼 무효인 때'에 해당한다"고 판시했다. 중앙지법, 4명에 징역형 등 선고 1심 파기…공소기각 앞서 1심은 "김씨 등이 불법 스포츠 도박 사이트 운영자들에게 전 세계 각종 스포츠 경기 영상과 나인볼 게임 영상을 실시간으로 전송해 주고 매월 이용료를 받는 사이트를 운영하기로 공모한 후 스포츠 경기 영상과 나인볼 게임 영상을 송출해 주는 역할을 맡기로 하고 돈을 받은 것"이라며 김씨에게 징역 1년 6개월의 실형을, 같은 혐의로 기소된 노씨 등 나머지 3명에게는 징역 6~10개월과 집행유예 2년씩을 선고했다.

"야비한 OO는 자폭하라 "는 표현은 모욕에 해당되므로 형사처벌할 수 있다는 대법원판결이 나왔다. 남모(48)씨 등 인쇄업자들은 2006년4월께 지역신문사가 지방선거를 앞두고 선거홍보물 인쇄시장에 뛰어들자 단단히 화가 났다. 이들은 비상대책위원회를 만들고 시내에 '기자가 영업사원이냐? 야비한 언론사 OO는 자폭하라', '영세상인 다 죽이는 OO는 각성하라', '할 일 없어 인쇄업이냐? OO는 신문이나 잘 만들어라'는 내용의 현수막을 보름동안 내걸었다. 또 기자회견을 열어 OO사 기자들이 출입처를 상대로 광고영업을 한 것 아니냐고 비난했다. 남씨 등은 모욕 및 명예훼손 혐의로 기소돼 1·2심에서 무죄를 선고 받았다. "다소 과장된 표현이 있지만 자신의 견해를 피력한 것에 불과하다"는 이유에서였다. 그러나 대법원판단은 달랐다. 대법원 형사2부(주심 양승태 대법관)는 남씨 등 4명에 대한 상고심(2008도2025) 선고공판에서 무죄를 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 대전지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "모욕죄의 '모욕'은 사실을 적시하지 않고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것"이라며 "피고인들이 현수막을 통해 한 '야비한 언론사 OO는 자폭하라', '영세상인 다 죽이는 OO는 각성하라'는 등의 표현은 언론사인 피해 회사의 사회적 평가를 저하시킬만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현한 것으로 모욕에 해당한다"고 밝혔다. 재판부는 또 "어떤 글이나 발언이 모욕적 표현을 담고 있는 경우에도 그 글이나 발언이 객관적으로 타당성이 있는 사실을 전제로 해 사실관계나 이를 둘러싼 문제에 관한 자신의 판단과 피해자가 취한 태도 등이 합당한지를 밝히는 과정에서 부분적으로 모욕적인 표현이 사용된 것에 불과하다면 위법성이 조각될 수 있다"면서 "그러나 현수막에 짧은 글귀로 모욕적 표현을 써서 내건 경우에는 이 법리가 적용될 수 없다"고 지적했다.

공인중개사가 상가의'권리금'을 중개할 때에는 지방자치단체가 조례로 정한 기준을 초과해 수수료를 받았더라도 처벌할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 이번 판결은 상가'권리금'은 부동산중개업법이 정한'중개대상물'이 아니라는 판단에 따른 것이다. 하지만 권리금 중개를 둘러싼 중개업자와 상인들간의 분쟁을 예방하기 위해서는 권리금을 중개할 경우에도 중개수수료에 관한 기준을 적용할 수 있도록 법이 정비돼야 할 것으로 보인다.'부동산 중개업법'은 지난해 7월 '공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률'로 개정됐으나, 문제의 법조항은 개정되지 않아 그대로 이어지고 있다. 대법원 형사2부(주심 박일환 대법관)는 상가를 중개하면서 수수료를 턱없이 많이 받아 부동산중개업법 위반 혐의로 기소된 부동산 중개업소 직원 서모(35)씨에 대한 상고심(☞2006도3800) 선고공판에서 지난달 27일 무죄를 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "구 부동산중개업법은 중개대상물을 토지와 건물 기타 토지의 정착물 및 입목, 광업재단, 공장재단 등으로 한정하고 있다"며 "영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치는'중개대상물'이라고 할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "유·무형의 재산적 가치의 양도에 대해 이른바'권리금'등을 수수하도록 중개한 것은 법이 규율하고 있는 중개행위에 해당하지 아니하므로 중개수수료의 한도액 역시 이러한 거래대상의 중개행위에는 적용되지 않는다"고 덧붙였다. 서씨는 2003년 9월 부산 남구 커피샵을 임차보증금 7,000만원과 권리금 1억2,500만원 등 모두 1억9,500만원에 중개하고 법정수수료 기준을 초과한 1,800만원을 받은 혐의로 기소돼 1심에서는 벌금 500만원을, 2심에서는 무죄를 각각 선고받았다.

상점에 마침 보유하고 있지 않은 고가의 다이아몬드를 사겠다는 손님이 찾아와 이웃 보석상에서 가져온 후 이웃 보석상에 물건값도 안주고 다이아몬드도 돌려주지 않은 경우 형사처벌이 가능할까? 이에 대한 법원의 답은 '무죄'다. 서울지법 형사항소6부(재판장 주기동·朱基東 부장판사)는 22일 이웃 보석상에서 가져온 다이아몬드를 돌려주지 않아 횡령 등 혐의로 기소된 김모씨(51·보석상)에 대해 무죄를 선고했다(2001노6572). 재판부는 판결문에서 "김씨가 이웃 보석상에서 다이아몬드를 가져오며 가격에 대해 문의하고 흥정을 한 사실이 인정되고 사회경험칙에 비춰 상인이 가지고 있는 물건 중 고객이 찾는 물건이 없는 경우 동종업계 다른 상인에게서 물건을 구하는 경우가 빈번한 만큼 이 경우 법률관계는 일종의 '매매'"라며 "따라서 상인이 다른 상인에게서 물건을 가져온 후 물건자체 또는 값을 지불하지 않았어도 민사상 채무불이행에 해당할 뿐 '타인의 재물을 보관하는 자'가 아닌 만큼 횡령죄가 성립하지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 또 "김씨가 다이아몬드를 가져갈 때 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다고 볼 증거가 없는 만큼 사기죄도 성립하지 않는다"고 밝혔다. 김씨는 지난해 8월 자신의 보석상점에는 없는 1.06캐럿의 다이아몬드를 찾는 손님이 찾아오자 이웃 보석상에서 가져온 후 물건값도 주지 않고 다이아몬드도 되돌려주지 않아 횡령죄로 기소돼 1심에서 무죄판결을 받았다. 이에 검찰은 1심 판결에 불복, 공소사실에 사기죄를 추가해 항소했었다.