심신미약 상태로 의심되는 피고인의 재판이 변호인 없이 진행됐다면 이는 형사소송법을 위반해 무효라는 대법원 판결이 나왔다. 1심에서 심신미약 감경이 이뤄지는 등 피고인이 범행 당시 심신미약 상태였을 가능성이 있는 경우에는 항소심 재판부도 국선변호인 선정 등을 통해 피고인의 방어권을 보장해줘야 한다는 취지다. 대법원 형사2부(주심 노정희 대법관)는 폭행 등의 혐의로 기소된 A씨에게 최근 징역 10개월을 선고한 원심을 파기하고 사건을 대구지법으로 돌려보냈다(2019도8531). A씨는 지난해 7월 '누군가 나를 죽이려 한다'고 말하며 주차된 다른 사람의 승용차를 부수고, 같은 날 일반인 출입이 금지된 사찰에 들어가 10여분간 북을 치는 등 참선과 수양을 하던 사찰 관계자들을 방해한 혐의로 기소됐다. 그는 또 요양병원에서 이유 없이 옷을 벗어 성기를 노출하고, 간호사를 발로 걷어차는 등 이상 행동을 보였다. A씨는 현행범으로 체포·구속된 후에도 계속 이상증세를 보였고, 정신과 전문의는 피해망상 등을 이유로 한 정신병 장애 진단을 내렸다. 1심은 A씨의 혐의를 모두 유죄로 인정하면서도 범행 당시 A씨가 심신미약 상태였다고 판단해 벌금 1000만원을 선고했다. 검찰은 양형부당을 이유로 항소했다. 2심은 지난 4월 변호인이 선임되지 않은 A씨에게 국선변호인을 선정하지 않은 채 공판기일을 진행하고 변론을 종결했다. 이후 A씨의 심신미약을 인정하면서도 검찰의 양형부당 주장을 받아들여 1심을 파기하고 A씨에게 징역 10개월을 선고했다. 상고심에서는 항소심 재판부가 국선변호인을 직권으로 선정하지 않고 A씨에 대한 공판을 진행한 후 실형을 선고한 것이 적법한지가 쟁점이 됐다. ‘필요적 변호사건’에 해당 재판부서 국선변호인 선정, 방어권 보장해줘야 형사소송법 제33조는 △피고인이 구속된 때 △피고인이 미성년자인 때 △피고인이 70세 이상인 때 △피고인이 농아자인 때 △피고인이 심신장애의 의심이 있는 때 △피고인이 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때 변호인이 없을 경우 법원이 직권으로 국선변호인을 선정하도록 하고 있다. 변호인이 없는 경우 재판 자체를 진행할 수 없는 이른바 '필요적 변호 사건'이다. 대법원은 "범행 당시 정신이상 증세로 피고인의 심신장애 상태가 원심 공판 심리단계에서도 계속돼 피고인이 공판 심리단계에서 효과적으로 방어권을 행사하지 못할 우려가 있었을 가능성을 배제할 수 없다"며 "이는 형사소송법 제33조 제1항 5호의 '심신장애의 의심이 있는 때'에 해당한다고 볼 여지가 충분하다"고 밝혔다. 이어 "항소심에서의 국선변호인 선정과 관련해 대법원은 제1심에서 피고인의 청구 또는 직권으로 국선변호인이 선정돼 공판이 진행된 경우 항소법원은 특별한 사정변경이 없는 한 국선변호인을 선정하는 것이 바람직하고, 특히 이 사건과 같이 검사만 양형부당으로 항소한 사안에서 항소심은 공판심리 단계부터 국선변호인의 선정을 적극 고려해야 한다"고 설명했다. 그러면서 "국선변호인을 선정하지 않은 채 공판절차를 진행한 원심의 조치는 형사소송법에 어긋나 위법하다"며 "위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효"라고 판시했다.

피고인의 국민참여재판 희망 의사를 서면으로 제대로 확인하지 않고 진행한 재판은 무효라는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 조재연 대법관)는 강제추행 혐의로 기소된 김모(43)씨에게 징역 3년 6개월을 선고하고 신상정보공개 5년 및 10년간 위치추적 전자장치 부착을 명령한 원심을 파기하고 최근 사건을 서울고법으로 돌려보냈다(2018도7036). 재판부는 "국민은 누구든지 법으로 정하는 바에 따라 국민참여재판을 받을 권리를 가지고, 국민참여재판의 실시 여부는 1차적으로 피고인의 의사에 따라 결정되므로, 국민참여재판 대상 사건의 공소제기가 있으면 법원은 피고인에 대해 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사를 서면 등의 방법으로 반드시 확인해야 한다"고 밝혔다. 이어 "법원이 피고인에게 국민참여재판을 원하는지 의사 확인절차를 거치지 않은 채 재판을 진행했다면 이는 피고인의 국민참여재판을 받을 권리에 대한 중대한 침해로서 그 절차는 위법하고 이러한 위법한 공판절차에서 이뤄진 소송행위도 무효로 봐야 한다"고 설명했다. 또 "1심 법원은 김씨의 사건을 병합하는 과정에서 별도로 국민참여재판 안내서를 송달하지 않았고, 이후 공판기일에서 김씨의 국민참여재판 불희망 의사를 확인하기는 했지만 당시 국민참여재판 안내서 등을 김씨에게 교부하거나 사전에 송달하는 등 국민참여재판 절차에 관한 충분한 안내를 하거나 그 희망 여부에 관한 상당한 숙고시간을 부여하지 않았으므로 김씨가 국민참여재판을 원하는지에 관해 의사 확인절차를 적법하게 거쳤다고 볼 수 없다"고 지적했다. 그러면서 "비록 2심 재판부가 김씨에게 위치추적 전자장치 부착명령 사건에 관해 국민참여재판 의사 확인서와 안내서를 송달하고 김씨가 공판기일에서 국민참여재판을 원하지 않는다고 진술했다고 하더라도, 법원이 김씨에게 국민참여재판 절차 등에 관한 충분한 안내와 그 희망 여부에 관해 숙고할 수 있는 상당한 시간을 사전에 부여했다고 볼 수 없다"고 판시했다. 김씨는 방송국 PD를 사칭하면서 방송출연을 희망하는 여성들에게 접근해 출연을 미끼로 강제추행한 혐의로 기소됐다. 1,2심은 일반 재판 형태로 사건을 심리한 뒤 "동종범행으로 수차례 실형을 선고받은 전력이 있음에도 반복적으로 같은 범행을 저질러 비난 가능성이 매우 크다"며 김씨에게 실형을 선고했다.

1심이 저지른 형사소송법상 절차 위반을 간과하거나 실수로 적법절차를 준수하지 않은 항소심 판결들이 잇따라 대법원에서 파기됐다. 하급심의 소송법상 절차 위반은 피고인의 방어권 보장에 역행할뿐만 아니라 최근 대법원이 상소 남발을 방지하고 사실심을 강화하기 위해 1심 선고를 최대한 존중하려는 분위기에 찬물을 끼얹는 것이라는 지적이 나오고 있다. ◇궐석재판 할 수 없는데도 그대로 넘어가= 피고인에게 적용된 범죄 혐의가 무거워 궐석(闕席)재판을 할 수 없는데도 피고인이 출석하지 않은 상태에서 진행된 1심 판결을 그대로 유지한 항소심 판결이 대법원에서 파기됐다. 대법원 형사2부(주심 김창석 대법관)는 새벽에 술집에서 시비가 붙은 10대 청소년 2명을 조직폭력배인 일행 3명과 함께 나무사다리 등으로 마구 때린 혐의(폭력행위 등 처벌에 관한 법률상 집단·흉기 등 상해)로 기소된 김모(22)씨게 징역 1년6월을 선고한 원심을 깨고 최근 사건을 광주지법으로 돌려보냈다(2015도16229). 재판부는 판결문에서 "소송촉진 등에 관한 특례법 제23조는 '피고인의 소재를 확인할 수 없을 때는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다'고 규정하고 있지만 '장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건은 그렇지 않다'고 정하고 있다"며 "김씨에게 적용된 혐의의 법정형 상한은 30년이므로 이 사건은 김씨의 진술 없이는 재판할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "원심은 이 사건에 관해 새로 적법한 소송절차를 진행한 다음 위법한 1심 판결을 파기하고 진술 및 증거조사 등 심리결과에 따라 다시 판결을 했어야 함에도 이를 간과하고 1심이 조사·채택한 증거를 그대로 인용한 뒤 형을 선고해 잘못된 재판을 했다"고 설명했다. ◇필요적 변호 사건, 변호인 선임 안했는데도 간과= 중형이 선고될 수 있어 반드시 변호인이 있어야 하는 필요적 변호 사건에서 변호인 선임 없이 재판을 진행하고 형을 선고한 1심을 바로잡지 않은 항소심 판결도 파기됐다. 대법원 형사2부(주심 이상훈 대법관)는 부천시 일대에 있는 한 공터에서 각목으로 다른 사람을 때린 혐의(폭력행위처벌법상 집단·흉기 등 상해)로 기소된 허모(55)씨에게 징역 1년6월에 집행유예 2년, 사회봉사 80시간을 선고한 원심을 깨고 최근 사건을 인천지법으로 돌려보냈다(2015도10544). 재판부는 판결문에서 "형사소송법 제282조는 피고인이 구속된 때나 피고인이 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때 등에서는 변호인 없이 개정하지 못하도록 규정하고 있다"고 밝혔다. 이어 "허씨는 법정형 3년 이상에 해당하는 혐의로 기소됐는데도 변호인을 선임하지 않고, 국선변호인 선정도 받지 못한 채 1심에서 유죄판결을 받았다"며 "2심은 허씨에게 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 한 후 위법한 1심 판결을 파기하고 진술·증거조사와 심리를 다시했어야 하는데도 그러지 않았다"고 지적했다. ◇항소이유서 제출도 전에 선고= 항소이유서를 제출할 수 있는 기간이 남았음에도 곧장 판결을 선고해 파기환송된 사건도 있다. 대법원 형사2부(주심 이상훈 대법관)는 음주운전을 하다 접촉사고를 낸 뒤 피해자와 다투다 때린 혐의(상해, 음주운전, 음주측정 거부, 무면허운전 등)로 기소된 강모(53)씨에게 징역 1년을 선고한 원심을 깨고 최근 사건을 광주지법으로 돌려보냈다(2015도17051). 재판부는 판결문에서 "형사소송법 제361조의3, 제364조 등에 따르면 항소심은 피고인 또는 변호인이 법정기간(항소심 법원으로부터 소송기록 접수 통지를 받은 날부터 20일 이내) 내에 제출한 항소이유서에 의해 심판하는 것이므로 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "강씨의 변호인이 2015년 10월 7일 소송기록접수통지서를 송달받은 뒤 이튿날 항소이유서를 제출하면서 항소이유 및 정상관계는 추후에 제출하겠다고 기재했는데도 원심은 곧바로 변론을 종결한 뒤 같은 달 22일 판결을 선고했다"며 "이는 피고인이 항소이유서를 제출할 수 있는 기회를 박탈한 것으로 위법하다"고 설명했다.

국민참여재판에서 재판장이 배심원에게 예비적 공소사실에 관해 설명을 하지 않아 배심원 평의 과정에서 예비적 공소사실이 논의되지 않았더라도 그 판결과 재판 전부를 무효로 할 수는 없다는 대법원 판결이 나왔다. 예비적 공소사실은 주위적 공소사실이 인정되지 않을 때를 대비해 추가하는 공소사실이다. 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조1항은 재판장에게 공소사실의 요지와 적용법조, 그 밖의 유의 사항에 대해 배심원에게 설명해야 할 의무를 부과하고 있다. 이번 판결은 국민참여재판이 도입된 후 재판장의 설명 의무에 대해 구체적인 기준을 제시한 첫 판결이다. 대법원 형사1부(주심 고영한 대법관)는 지난달 13일 살인미수 혐의로 기소된 양모씨에 대한 상고심(2014도8377)에서 1심을 무효라고 판결한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "최종 설명의 대상이 되는 사항은 공판진행 과정을 통해 배심원이 참여한 법정에 자연스럽게 드러나는 것임에도 재판장에게 최종 설명 의무를 부과하는 것은 배심원이 이해하기 어려운 사항을 쉽고 간략하게 정리해 재확인하도록 한 취지"라며 "재판장이 최종 설명 때 공소사실에 관한 설명을 일부 빠뜨렸거나 미흡하게 한 잘못이 있어도, 그전까지 아무런 하자가 없던 소송행위 전부를 무효로 할 정도로 판결에 영향을 미친 위법이라고 단정해서는 안 된다"고 밝혔다. 재판부는 재판장이 최종 설명 의무가 있는 사항을 설명하지 않은 것은 원칙적으로 위법하다고 판단했지만, 예비적 공소사실에 관한 설명을 빠트렸다고 해서 곧바로 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 판결을 무효로 해서는 안 된다는 점을 분명히 했다. 재판장이 설명의무를 지키지 않았어도 판결이 무효로 되지 않는 경우는 △예비적 공소사실의 요지 및 주위적 공소사실과의 차이점 등은 검사와 변호인의 모두진술 등으로 공판 과정에서 드러났을 것 △예비적 공소사실은 주위적 공소사실에 대한 관계에서 고의의 내용만 다르고 특별히 주위적 공소사실과는 다른 사실관계의 인정이나 법률적 쟁점이 없는 축소사실에 해당하고 사안과 쟁점도 복잡하지 않을 것 △그에 대한 1심 재판장의 설명이 없더라도 배심원들이 공판 과정에서 드러난 사정으로 이행할 수 있었을 것 △피고인과 변호인은 1심 재판장에게 최종 설명에 예비적 공소사실에 관한 설명을 포함해달라고 요구하지 않았거나, 이의제기를 하지 않았을 것 △1심 재판장은 최종설명 때 배심원들에게 평의 과정에서 확인할 필요가 있는 사항이 있을 경우 질문할 수 있다고 설명했을 것 △평의 과정에서 주위적 공소사실에 대한 평결이 무죄인 경우 배심원이 예비적 공소사실에 대한 평의와 평결에 관해 질문과 설명의 기회를 가질 수 있었을 것 등을 제시했다. 양씨는 2013년 5월 경기도 안산시의 한 술집에서 술을 마시다 박모씨와 다툼 끝에 과도로 박씨의 배를 찔렀다. 다행히 박씨는 4주 이상의 치료가 필요한 상해를 입는 데 그쳤지만, L씨는 살인미수 혐의로 기소됐다. L씨에게는 예비적 공소사실로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률의 집단·흉기 상해 혐의도 적용됐다. L씨는 1심에서 국민참여재판을 받았다. 배심원들은 유죄 5명, 무죄 4명의 의견을 냈다. 양형의견은 징역 2년6월 4명, 징역 3년 4명, 징역 4년 1명이었다. 1심 재판부는 L씨에게 징역 3년을 선고했다. 반면 항소심 재판부는 "주위적 공소사실에 대해 국민참여재판에 따라 재판이 진행된 이상 주위적 공소사실이 인정되지 않을 때를 대비한 예비적 공소사실도 국민참여재판절차 내에서 아울러 심리가 진행돼야 한다"며 "재판부는 배심원들에게 예비적 공소사실의 내용을 주지시키고, 주위적 공소사실이 유죄로 인정되지 않는다면 예비적 공소사실을 판단해야 한다는 것을 설명해야 한다"고 밝혔다. 이어 "예비적 공소사실에 대해 언급하지 않고 주위적 공소사실인 살인미수에 관해서만 평의를 진행한 것은 예비적 공소사실을 국민참여재판절차에서 배제한 것으로 위법해 무효"라며 사건을 수원지법 합의부로 돌려보냈다.

국민참여재판 대상 사건의 피고인에게 국민참여재판을 희망하는지 확인하지 않고 통상의 1심 절차로 진행했다면, 피고인이 2심에서 '이의가 없다'고 진술했더라도 공판절차의 하자가 치유되지 않아 무효라는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 이인복 대법관)는 지난달 26일 야간에 흉기를 가지고 주택에 침입, 금품을 강취한 혐의(특가법상 강도) 등으로 기소된 정모(51)씨에 대한 상고심(☞2012도1225)에서 징역 8년과 벌금 50만원을 선고한 원심을 파기하고 사건을 대전고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "국민참여재판 실시 여부는 일차적으로 피고인의 의사에 따라 결정되므로 국민참여재판 대상 사건의 공소제기가 있으면 법원은 피고인이 국민참여재판을 원하는지를 서면 등의 방법으로 반드시 확인해야 하고, 이를 위해 공소장 부분과 함께 피고인 또는 변호인에게 국민참여재판의 절차와 서면제출 방법 등이 기재된 안내서를 송달해야 한다"고 밝혔다. 이어 "피고인에게 국민참여재판을 원하는 의사가 있는지를 확인하지 않은 채 법원이 통상의 공판절차로 재판을 진행했다면 피고인의 국민참여재판을 받을 권리에 대한 중대한 침해로써 그 절차는 위법하고 이러한 공판절차에서 이뤄진 소송행위는 무효라고 봐야 한다"고 설명했다. 재판부는 "1심이 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 침해해 위법한 절차를 진행했다면 항소심을 담당하는 법원은 국민참여재판절차에 관한 충분한 안내와 그 희망 여부에 관해 숙고할 수 있는 상당한 시간을 부여해야 한다"며 "정씨와 변호인이 원심 제1회 공판기일에 제1심에서 국민참여재판이 아닌 통산 공판절차에 따라 재판을 받은 것에 대해 이의가 없다고 진술한 사실만으로 1심의 공판절차상 하자가 모두 치유돼 그에 따른 판결이 적법하게 된다고 볼 수 없다"고 판단했다.

법원이 피고인의 국민참여재판 신청에 대해 받아들이지 않는다는 결정 없이 통상의 공판을 진행한 것은 위법하므로 무효라는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 안대희 대법관)는 최근 강간치상 혐의로 기소된 박모(27)씨에 대한 상고심(☞2011도7106)에서 징역3년을 선고한 원심을 깨고 사건을 1심 법원인 김천지원으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "박씨가 국민참여재판을 신청했음에도 법원이 배제결정도 하지 않은 채 통상의 공판절차로 재판을 진행한 것은 국민참여재판을 받을 권리 및 법원의 배제결정에 대한 항고권 등 중대한 절차적 권리를 침해한 것으로서 위법하다"며 "참여재판제도의 도입 취지나 배제결정에 대한 즉시항고권을 보장한 취지 등에 비춰 이러한 공판절차에서 이뤄진 소송행위는 무효라고 봐야 한다"고 밝혔다. 재판부는 "1심법원은 1회 공판기일에 앞서 국민참여재판 신청 의사를 확인하는 절차를 거치지도 않았고, 이로 인해 박씨는 1회 공판기일 바로 전날 구치소장에게 국민참여재판 신청서를 제출했으나 기일이 진행된 후에야 신청서가 법원에 접수됐다"고 덧붙였다. 국민의 형사재판참여에 관한 법률 제8조2항은 피고인에게 공소장 부본을 송달받은 날로부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지에 대한 서면을 제출하도록 규정하고 있다. 하지만 1심 법원은 신청 의사를 확인하지 않고 공소장 부본 송달일로부터 7일이 채 경과하기도 전에 공판기일을 진행했다. 재판부는 또 "이러한 1심법원의 소송절차상의 하자는 직권조사사유에 해당하므로 2심법원으로서는 비록 피고인이 이러한 점을 항소 사유로 삼고 있지 않았어도 직권으로 1심판결을 파기했어야 한다"며 "2심법원은 이러한 1심판결의 위법에 대해 아무런 심리·판단을 하지 아니한 채 박씨의 항소를 기각했으므로 2심법원의 판단에도 국민참여재판을 받을 권리 및 소송절차상의 하자에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 위법이 있다"고 지적했다. 박씨는 커피배달을 온 다방여종업원을 성폭행하려다 타박상을 입힌 혐으로 지난 2010년 9월 기소돼 1,2심에서 징역 3년과 위자료 등 200여만원의 배상 판결을 받았다.

법원이 피고인에게 국선변호인을 선임해줘야 하는데도 이를 간과하고 한 판결이 대법원에서 잇따라 파기됐다. 지난 3월 국민기초생활수급자 증명서를 제출한 피고인에게 항소심 재판부가 국선변호인을 선임해주지 않고 재판을 진행했다가 대법원에서 파기된 데 이어 이번에는 법에서 정한 국선변호인 선임사유가 있는데도 변호인을 선임해주지 않은 판결이 대법원에서 파기환송됐다. 전남 순천에 사는 지모(67)씨는 2008년6월께 음식점에서 혼자 술을 마시던 중 옆 테이블에 앉은 김모(52)씨가 자신을 쳐다본다며 김씨의 식탁 위에 있던 가위를 집어던진 혐의(폭력행위등 처벌에 관한법률위반 등) 등으로 기소됐다. 1심은 지씨에게 국선변호인을 선임하고 재판을 진행해 징역 1년6월에 집행유예 3년, 벌금 300만원과 120시간 사회봉사명령을 선고했다. 지씨는 형이 무겁다며 항소했다. 그런데 항소심 재판부는 따로 국선변호인을 선임하지 않은 채 재판을 진행해 올해 2월 항소를 기각했다. 지씨는 대법원에 상고했고 대법원은 법정형이 징역 3년 이상인 사건은 필요적 국선변호인 선임사건이라며 변호인 없이 진행한 항소심은 위법하다고 판단했다. 대법원 형사2부(주심 전수안 대법관)는 지씨에게 징역형 등을 선고한 원심을 깨고 사건을 최근 광주지법으로 돌려보냈다(2011도2279). 재판부는 판결문에서 "원심은 피고인이 변호인을 선임한 바 없음에도 불구하고 국선변호인을 선정하지 않고 개정, 사건을 심리해 항소기각 판결을 선고했는데 이같은 필요적 변호사건에 있어 변호인의 관여없는 공판절차에서 이뤄진 소송행위는 무효"라고 판단했다. 현행 형사소송법 제33조는 피고인이 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때 피고인에게 변호인이 없는 경우에는 법원이 직권으로 변호인을 선정해야 한다고 규정하고 있다. 한편 대법원은 지난 3월 국민기초생활수급자 증명서를 제출한 피고인에게 국선변호인을 선임해주지 않은 사건(2010도18103)을 파기환송했다. 재판부는 "피고인이 국선변호인 선정청구를 하면서 제출한 국민기초생활수급자 증명서 등의 소명자료에 의하면 피고인이 빈곤으로 인해 변호인을 선임할 수 없는 경우에 해당하는 것으로 인정할 만한 여지가 충분하고 기록상 이와 달리 판단할 만한 사정을 찾아볼 수 없다"고 밝혔다.

같은 법무법인의 구성원 변호사가 변론했던 형사사건과 쟁점이 같은 민사사건의 상대방을 위해 다른 구성원 변호사가 소송을 대리하는 것은 법무법인이 해산한 후라도 변호사법 위반이라는 대법원 판단이 나왔다. 변호사가 수임한 사건의 상대방 수임을 제한하고 있는 변호사법 제31조제1호는 소송을 맡은 변호사뿐만 아니라 같은 법무법인 소속의 다른 변호사들에게까지도 효력이 미친다는 대법원의 엄격한 해석이어서 주목된다. 대법원 제2부(주심 李揆弘 대법관)는 지난달 30일 삼성화재보험(주)가 보험가입자 오모씨(50) 부부를 상대로 "화재사고와 관련 가짜 거래내역서 등을 첨부해 실제 손해액보다 2배나 높은 보험금을 청구한 것은 보험금 청구권 상실사유"라며 낸 채무부존재확인 청구소송 상고심(☞2003다15556)에서 삼성화재측 소송을 대리한 변호사의 수임제한 규정 위반사항에 대해 이같이 해석했다. 재판부는 하지만 오씨 부부가 사실심을 끝내고 상고심에서야 변호사 수임제한 규정 위반을 지적한 이상, 원심의 판단은 그대로 유효하다며 원고승소 판결을 확정했다. 오씨 부부는 2000년1월 자신들이 운영하던 레스토랑에 화재가 나자 삼성화재보험에 허위 거래내역서를 첨부하는 방법으로 1억6천여만원 정도였던 실제손해액의 2배가 넘는 3억6천8백만원을 청구했다가 사기미수죄로 기소됐다. 오씨는 이사건의 1심 소송대리인으로 K 법무법인을 선임해 K 변호사와 S변호사가 변론을 맡게 됐고 실제 변론은 K변호사가 했다. 그러나 오씨는 1심 법원에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 확정됐다. 형사소송이 끝나자 이번에는 삼성화재가 오씨를 상대로 채무부존재확인 청구소송을 제기하며 오씨의 형사소송 대리인이었던 K 법무법인을 소송대리인으로 선임하고 같은 K변호사와 S변호사가 업무담당변호사로 지정됐다. 이 민사소송 도중이던 2001년10월 K 법무법인은 구성원수 미달로 해산됐고 S 변호사가 개인 변호사 자격으로 이 소송을 계속 수행해 갔다. 오씨는 민사소송의 상대방 측 변호사가 형사사건에서 자신의 변론을 맡았던 변호사라는 사실을 알면서도 별다른 이의를 제기하지 않다가 1·2심이 끝난 후 상고심에서야 이같은 문제를 제기했던 것이다. 이에 대해 재판부는 판결문에서 "법무법인의 구성원 변호사가 형사사건의 변호인으로 선임돼 직무를 수행했으면서도 그 이후 제기된 같은 쟁점의 민사사건에서 형사사건의 피해자 측에 해당하는 상대방 당사자를 위한 소송대리인으로 직무를 수행하는 것도 변호사법 제31조제1호에 해당돼 금지된다"며 "법무법인이 해산된 이후라도 변호사 개인의 지위에서 그와 같은 민사사건을 수임하는 것 역시 마찬가지로 금지된다"고 밝혀 K 법무법인의 민사소송 수임이 변호사법 위반이라고 지적했다. 재판부는 하지만 "변호사법 제31조제1호에 위반한 변호사의 소송행위에 대해 상대방 당사자가 법원에 대해 이의를 제기하는 경우 그 소송행위는 무효이고 이의를 받은 법원은 그런 변호사의 소송관여를 허용해서는 안된다"면서도 "다만 상대방 당사자가 그와 같은 사실을 알았거나 알 수 있었으면서도 사실심 변론종결시까지 아무런 이의를 제기하지 않았다면 그 소송행위는 소송법상 완전한 효력이 생긴다고 보아야 한다"며 원심을 그대로 확정했다.