실제 소재지를 파악하려는 노력 없이 공시송달을 통해 판결한 원심이 파기됐다. 공시송달 결정 전에 기록에서 확인되는 주소로 송달하거나 소재지 파악에 노력했어야 하는데 그러한 조치 없이 피고인 주소를 알 수 없다고 단정해 공시송달하고, 피고인에게 출석 기회 주지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 취지다. 대법원 형사2부(주심 이동원 대법관)는 지난달 15일 사기 혐의로 기소된 A 씨에게 징역 8개월을 선고한 원심을 파기하고 사건을 의정부지법으로 돌려보냈다(2023도3977). A 씨는 도박을 하려고 2020년 3월 자주 이용하던 담배소매점 운영자에게 "돈을 빌려주면 3일 내 15%를 계산해서 지급하겠다"고 속여 700만 원을 송금받고, 이후에도 "금괴를 절반 가격에 구매할 수 있다"며 가짜 금괴 사진을 보여주며 피해자로부터 총 3600만 원을 추가로 송금받아 사기 혐의로 기소됐다. A 씨는 1심에서 징역 8개월에 3000만 원의 배상명령을 받았다. 1심은 모두 공시송달로 진행됐다. 수감되면서 1심 판결에 대해 알게 된 A 씨는 상소권회복을 청구하며 항소했다. 2심은 징역 8개월을 선고했다. 2심 법원은 2022년 2월과 7월 A 씨의 주민등록상 주소로 공소장과 소송기록접수통지서 등을 송달했지만 송달불능됐다. 같은 해 7월 검사도 주소를 보정했지만, 보정된 주소도 동일한 주소였다. 같은 해 8월 2심 법원은 경찰서에 해당 주소로 소재 탐지를 촉탁해 경찰로부터 "해당 주소에 거주하는 A 씨의 아버지로부터 10년 동안 보지 못했고 연락도 안 된다"는 회신을 받았다. 이에 2심 법원은 같은 해 9월 공시송달로 재판을 진행했다. A 씨는 올 2월 판결이 형식적으로 확정돼 수감되자 다음 날 바로 상소권회복을 청구하고 상고를 제기했다. 재판부는 "형사소송법에 따르면 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한해 할 수 있으므로, 기록에 나타나는 피고인의 주거 등을 파악하기 위해 필요한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위반되어 허용되지 않는다"고 판시했다. 그러면서 "이 사건 공소장에는 A 씨의 주민등록상 주소 외 주거로 다른 곳이 기재되어 있다"며 "기록에 의하면 A 씨는 수사 과정에서 해당 주거지에 살고 있다고 진술했고, 2020년 5월 해당 주거지 앞에서 체포된 적도 있고 기록상 A 씨가 작성한 각서에 A 씨의 주소로 또 다른 주소가 기재되어 있음을 확인할 수 있다"고 설명했다.

피고인 대신 모친이 소환장을 수령한 뒤, 추가로 소재 파악 등 조치를 하지 않고 공시송달 결정을 한 뒤 피고인 출석 없이 선고한 것은 위법하다는 취지의 대법원 판단이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 노정희 대법관)는 지난 13일 사기 혐의로 기소된 A 씨의 상고심에서 벌금 150만 원을 선고한 원심을 파기하고 사건을 광주지법으로 돌려보냈다(2023도1340). 재판부는 "공시송달을 결정하기 전 피고인의 다른 연락처로 전화하는 등 소재를 파악하거나 송달받을 장소를 확인하는 조치를 취했어야 한다"며 "원심은 이러한 조치를 취하지 않은 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정해 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결했다"고 지적했다. 그러면서 "피고인에게 출석의 기회를 주지 않음으로써 소송절차가 법령에 위배돼 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 설명했다. 공시송달은 피고인 소재를 알 수 없을 때 소환장 등을 법원게시판 등에 게재하고 일정 기간이 지나면 당사자가 서류를 받은 것으로 간주하는 제도다. A 씨는 인터넷 중고거래 카페에 카메라와 렌즈를 판다는 글을 올려 130여만 원을 편취하고 마스크를 싸게 판다고 속여 50여만 원을 송금받은 혐의를 받는다. 1심은 A 씨에게 벌금 200만원을 선고했지만 2심은 잘못을 반성하고 편취금을 모두 변제한 점 을 들어 벌금을 150만 원으로 낮췄다. A 씨는 다른 사건으로 구속된 상태에서 1심 재판을 받았고 항소심 재판은 출소 뒤 시작됐다. 2심 재판부는 A 씨 주소로 소환장을 보내고 A 씨 휴대전화로 연락을 시도하는 등 소재 파악에 나섰지만 결국 출석 없이 소송절차를 진행했다.

개인회생·파산 관련 업무 과정을 포괄적으로 수임·처리해 변호사법 위반 혐의로 기소된 법무사에게 벌금형이 확정됐다. 이 법무사는 법무사법이 개정돼 법무사 업무에 개인회생·파산 신청 대리가 추가됐기 때문에 면소 판결을 선고해야 한다고 주장했지만 받아들여지지 않았다. 대법원 형사3부(주심 안철상 대법관)는 변호사법 위반 혐의로 기소된 법무사 A 씨에게 벌금 200만 원과 추징금 209만여 원을 선고한 원심을 지난달 23일 확정했다(2022도4610). A 씨는 사무장 B 씨와 공모해 2015년 8월~2016년 4월까지 사건 당 수임료를 받고 의뢰인을 대리해 문서 작성, 제출, 서류 보정, 송달 등 업무를 포괄적으로 처리하는 방법으로 개인회생 및 파산 법률 사무 총 9건을 취급하고 수임료 820만 원을 나눠가진 혐의로 기소됐다. 변호사법 제109조 제1호는 변호사가 아닌 자가 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 비송사건 등에 관해 대리·법률상담 또는 법률관계 문서 작성 등 법률사무를 취급할 경우 7년 이하의 징역 또는 5000만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정한다. 1심은 "A 씨는 사무장인 B 씨와 공모해 의뢰인들에 대한 개인회생·파산 등의 사건을 취급하면서 사건 당 수임료를 책정해 받은 후 채권자 목록, 재산목록, 수입·지출목록, 진술서, 변제계획안, 보정서 등을 작성해 법원에 제출하고 관련 통지도 법원으로부터 직접 받는 등 사건이 종결될 때까지 문서 작성 및 제출, 서류 보정, 송달 등 필요한 제반 업무 일체를 포괄적으로 처리한 사실이 인정된다"면서 "이러한 A 씨의 행위를 단순한 서류의 작성대행, 제출대행이라고 볼 수 없다. A 씨가 변호사법을 위반해 사실상 그 사건의 처리를 주도하면서 의뢰인들을 위해 그 사건의 신청 및 수행에 필요한 모든 절차를 실질적으로 대리한 것으로 봄이 상당하다"며 벌금 200만 원과 추징금 209만여 원을 선고했다. 그런데 항소심 중이던 2020년 2월 법무사법이 개정되면서 법무사법 제2조 제1항 제6호에 '개인의 파산사건 및 개인회생사건 신청의 대리'가 법무사의 업무로 추가됐다. A 씨 측은 범죄 후 법령 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당하므로 면소 판결이 선고돼야 한다고 주장했다. 항소심은 A 씨의 주장을 받아들이지 않았다. 항소심은 "법무사가 개인파산·면책사건 또는 개인회생사건의 신청 및 수행에 필요한 모든 절차를 실질적으로 대리하는 경우에는 변호사법 제109조 제1호에 규정된 법률사무 취급행위에 해당한다는 것이 확립된 대법원 판례"라고 했다. 또 "개정 법무사법 제2조 제1항 제6호에 따르더라도 문언상 법무사의 업무범위는 '개인파산사건 및 개인회생사건의 신청의 대리'에만 한정될 뿐, 개정 법무사법으로 인해 '개인파산·면책사건 또는 개인회생사건의 신청 및 수행 등 필요한 모든 절차를 포괄적으로 처리하는 대리 행위'가 법무사의 업무범위에 포함되게 되었다고 보기 어려워 이와 같은 행위는 여전히 변호사법 제109조 제1호를 위반한 것으로 해석함이 타당하다"고 판시했다. 대법원은 이같은 법무사법 개정은 범죄 후 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때 등에 해당한다고 보기 어렵다며 원심 결론을 확정했다. 재판부는 "범죄 후 법률이 변경돼 그 행위가 범죄를 구성하지 않거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따라야 하고(형법 제1조 제2항), 범죄 후 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때는 면소 판결을 해야 한다(형사소송법 제326조 제4호)"면서 "이 규정들은 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 한다"고 밝혔다. 이어 "따라서 범죄의 성립과 처벌에 관해 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 않게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정해 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중했다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다"고 했다. 재판부는 "그러나 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 '다른 법령'이 변경된 경우에는, 해당 형벌법규에 따른 범죄 성립의 요건과 구조, 형벌법규와 변경된 법령과의 관계, 법령 변경의 내용·경위·보호목적·입법취지 등을 종합적으로 고려해 법령의 변경이 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 한다고 해석할 수 있을 때 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용할 수 있다"고 판시했다. 그러면서 "법무사법 개정은 A 씨 범행에 해당하는 형벌법규인 변호사법 제109조 제1호 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 별개의 다른 법령의 개정에 불과하고, 변호사법 제109조 제1호 위반죄의 성립 요건과 구조를 살펴보더라도 법무사법 제2조의 규정이 보충규범으로서 기능하고 있다고 보기 어렵다"며 "법무사법 제2조는 법무사의 업무범위에 관한 규정으로서 기본적으로 형사법과 무관한 행정적 규율에 관한 내용이어서 그 변경은 문제된 형벌법규의 가벌성에 간접적인 영향을 미치는 경우에 해당할 뿐이므로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 대상인 형사법적 관점의 변화에 근거한 법령의 변경에 해당하지 않는다"고 설명했다. 대법원은 앞서 지난해 2월 2010∼2016년 개인회생과 파산 등 386건을 맡아 4억여 원의 수임료를 받아 변호사법을 위반한 혐의로 기소된 법무사 B 씨에게 벌금 2000만 원을 선고한 원심을 확정했다(2018도17737). 2020년 개정 법무사법 시행 전, 법무사가 개인회생·파산사건을 서류별이 아닌 건별로 포괄수임해 처리한 것은 변호사법 위반이라는 취지였다. 대법원은 당시 B 씨가 개인회생이나 파산 사건의 서류 작성과 제출, 즉 신청만 대리한 것이 아니라 각종 서류를 보정·송달하는 업무까지 처리하는 등 포괄적 대리 행위를 해 변호사법을 위반했다는 원심 판단을 유지했다. 다만 B 씨 사건에선 2020년 개정된 법무사법이 변호사법 위반 여부에 영향을 미치는지에 대해서는 판단이 이뤄지진 않았다.

국외 도피에 따른 공소시효 정지에 관한 규정은 일반 공소시효에만 적용되고 재판시효·의제공소시효에는 적용되지 않는다는 대법원 첫 판단이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 오경미 대법관)는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 사기 혐의로 기소된 A 씨에게 면소 판결한 원심을 지난달 29일 확정했다(2020도13547). A 씨는 1995년 유흥주점 인수대금 등을 마련하기 위해 피해자들을 속여 5억6000만 원을 편취한 혐의로 1997년 8월 기소됐다. 같은 해 11월 1심 첫 공판이 열렸다. 하지만 이후 A 씨가 1998년 4월 미국으로 출국해 다시 입국하지 않아 재판이 진행되지 못했다. 이처럼 피고인에 대한 소환이 불가능한 경우 △법정형 장기 10년 이하의 사건에 대해서는 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조를 근거로 공시송달에 의해 피고인 불출석 상태에서 공판기일 진행이 가능하지만 △법정형이 장기 10년을 초과하는 사건에 대해서는 면소나 공소기각 사유가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 공판기일 진행이 불가능하다. 1심 법원은 공소기각 또는 면소의 재판을 할 것이 명백한 사건에서는 피고인의 출석 없이 공판을 진행할 수 있도록 규정한 형사소송법 제277조 제2호를 근거로 2020년 3월 A 씨의 출석 없이 공판기일을 진행했다. 형사소송법 제249조 제2항은 공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 일정기간을 경과하면 공소시효가 완성된 것으로 간주하는 '재판시효·의제공소시효' 규정을 두고 있는데, 이 기간이 종래에는 15년이었지만 2007년 12월 개정돼 25년으로 연장됐다. 다만 개정법 부칙 제3조는 개정법 시행 전에 범한 죄에 대해서는 공소시효에 관한 '종전의 규정'을 적용한다는 취지의 규정을 뒀다. 1,2심은 '범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다'고 규정한 형사소송법 제253조 제3항은 재판시효·의제공소시효를 규정한 형사소송법 제249조 제2항에는 적용될 수 없다며 면소 판결했다. 또 이 사건 공소가 1997년 8월 제기됐고 그로부터 판결의 확정이 없이 15년이 경과해 구 형사소송법 제249조 제2항에 따라 공소시효가 완성된 것으로 간주된다고 판단했다. 대법원도 원심 판단이 옳다고 봤다. 재판부는 "구 형사소송법에 따르면 공소시효는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행해 법정형에 따라 정해진 일정기간의 경과로 완성하고(제252조 제1항, 제249조 제1항), 공소시효는 공소의 제기로 진행이 정지되지만(제253조 제1항 전단), 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 15년이 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주되며(제249조 제2항), 형사소송법 제253조 제3항은 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다고 규정하고 있다"고 밝혔다. 이어 "형사소송법 제253조 제3항의 입법취지는 범인이 우리나라의 사법권이 실질적으로 미치지 못하는 국외에 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우에 그 체류기간 동안은 공소시효가 진행되는 것을 저지해 범인을 처벌할 수 있도록 하여 형벌권을 적정하게 실현하고자 하는 데 있다"고 설명했다. 그러면서 "법 문언과 취지 등을 종합하면, 형사소송법 제253조 제3항에서 정지의 대상으로 규정한 '공소시효'는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하고 공소의 제기로 정지되는 구 형사소송법 제249조 제1항의 시효를 뜻하고, 그 시효와 별개로 공소를 제기한 때로부터 일정 기간이 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주된다고 규정한 구 형사소송법 제249조 제2항에서 말하는 시효는 여기에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다"며 "따라서 공소제기 후 피고인이 처벌을 면할 목적으로 국외에 있는 경우에도 그 기간 동안 구 형사소송법 제249조 제2항에서 정한 기간(재판시효·의제공소시효)의 진행이 정지되지는 않는다"고 판시했다.

'채권의 존재'는 강제집행면탈죄의 성립요건이므로 이에 대한 증명이 제대로 이뤄지지 않았다면 강제집행면탈죄가 성립한다고 볼 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 민유숙 대법관)는 강제집행면탈 혐의로 기소된 A씨에게 징역 10년에 집행유예 2년을 선고한 원심을 파기하고 지난달 16일 사건을 부산지법으로 돌려보냈다(2020도10761). A씨는 2005년 3월부터 부산 모 구역 주택재개발정비사업조합장으로 일했다. 이 조합은 현대산업개발을 시공사로 해당 구역의 아파트 재개발 공사를 시행했다. 그러던 중 현대산업개발은 "기존의 도급계약 등에 포함되지 않은 추가공사를 시공했다"며 조합을 상대로 추가공사비 61억여원을 지급하라는 소송을 냈고, 조합의 예금 채권에 대한 가압류도 신청했다. A씨는 소장을 송달 받은 후 가압류가 진행되기 전 조합 자금 34억여원을 전액 현금으로 인출했다. A씨는 이후 강제집행을 면할 목적으로 조합 예금을 전액 인출하는 방향으로 재산을 은닉해 현대산업개발을 해한 혐의로 기소됐다. 1,2심은 "조합 자금을 수표와 현금으로 인출한 행위는 결과적으로 피해회사에 손해가 발생했는지 여부와 무관하게 그 자체로서 강제집행면탈죄에서 말하는 '은닉'에 해당하고, 이는 채권자를 해할 위험성이 있는 행위로서 강제집행면탈죄를 구성한다"며 징역형을 선고했다. 그러나 대법원은 현대산업개발의 추가공사비 채권의 존재가 증명됐다고 보기 어렵다는 취지로 사건을 파기환송했다. 재판부는 "강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 주된 보호법익으로 하므로, 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다"며 "강제집행면탈죄를 유죄로 인정하기 위해서는 먼저 채권이 존재하는지 심리·판단해야 한다"고 밝혔다. 그러면서 "현대산업개발이 추가공사비를 지급하라고 제기한 민사소송 1심에서 청구금액이 대부분 인정돼 원고일부승소 판결됐지만, 항소심에서 △현대산업개발과 조합 사이에 추가공사 실시 및 공사대금 지급에 관한 약정이 있었다고 인정할 증거가 없고 △그러한 약정이 있더라도 조합의 총회 의결을 거치지 않아 구 도시정비법 위반으로 무효이며 △추가공사로 인해 조합이 얻은 이익에 대한 구체적인 주장과 입증이 없어 부당이득반환의무도 발생한다고 볼 수 없다는 이유로 1심 판결을 취소하고 현대산업개발의 청구를 기각했다"며 "현대산업개발은 항소심에 불복해 상고했지만 상고심 중 소취하서를 제출했기에 현대산업개발의 이 조합에 대한 추가공사비 채권의 존재가 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다"고 설명했다.

소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 따라 피고인이 불출석한 상태에서 1·2심이 진행돼 유죄 판결이 확정됐더라도, 그 불출석에 대해 피고인에게 책임을 묻기 어렵고 피고인이 이후 상고권을 회복해 상고를 제기했다면, 이는 형사소송법이 상고이유로 정한 '재심청구의 사유가 있는 때'에 해당하는 것으로 봐야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 이흥구 대법관)는 야간방실침입절도 등의 혐의로 기소된 A씨에게 징역 1년을 선고한 원심을 파기하고 사건을 울산지법으로 돌려보냈다(2021도17391). A씨는 2019년 1월 로또 판매점에서 30만원을 훔치고, 같은 해 4월에는 옆 고시텔에서 청바지와 구두, 운동화 등을 훔친 혐의를 받았다. A씨는 또 자신이 머물던 고시텔 옆방에서 현금과 시계를 훔친 혐의와 월세를 연체해 고시텔에서 방을 빼게 되자 앙심을 품고 고시텔 식당의 보온밥통에 음식물쓰레기 등을 넣고(재물손괴 혐의), 다른 식당에서 무전취식한 혐의 등으로 기소됐다. 1심 법원은 A씨에게 연락이 닿지 않자 공시송달로 공소장 부본과 소환장 등을 송달한 뒤 A씨가 불출석한 상태에서 심리를 진행해 징역 1년을 선고했고, 검사만 항소했으나 2심은 검사의 항소를 기각해 판결은 그대로 확정됐다. 이후 A씨는 뒤늦게 이런 판결이 선고된 사실을 알고 상고권 회복 청구를 해 인용 결정을 받은 뒤 대법원에 상고했다. 대법원 징역1년 원심파기 소송촉진법 제23조는 '제1심 공판절차에서 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다. 다만, 사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건의 경우에는 그러하지 아니하다'고 규정한다. 같은 법 제23조의2 제1항은 '제23조 본문에 따라 유죄판결을 받고 그 판결이 확정된 자가 책임을 질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었던 경우 형사소송법 제424조에 규정된 자는 그 판결이 있었던 사실을 안 날부터 14일 이내[재심청구인이 책임을 질 수 없는 사유로 위 기간에 재심청구를 하지 못한 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 14일 이내]에 제1심 법원에 재심을 청구할 수 있다'고 규정하고 있다. 대법원은 원심 판결에는 소송촉진법 제23조의2 제1항에서 정한 재심청구 사유가 있고 이는 형사소송법 제383조 3호에서 정한 상고이유에 해당한다며 파기환송했다. 재판부는 "소송촉진법 제23조에 따라 피고인이 불출석한 채로 진행된 1심 재판에 대해 검사만 항소하고 항소심도 피고인 불출석 재판으로 진행한 후에 검사의 항소를 기각해 1심의 유죄 판결이 확정된 경우 피고인이 귀책사유 없이 1심과 항소심의 공판절차에 출석할 수 없었고 상고권회복에 의한 상고를 제기했다면 이는 형사소송법 제383조 3호에서 상고이유로 정한 '재심청구의 사유가 있는 때'에 해당한다"고 밝혔다. 이어 "1심은 이 규정에 따라 공시송달의 방법으로 공소장 부본과 소환장 등을 송달하고 A씨가 불출석한 상태에서 심리를 진행해 징역 1년을 선고했고, 검사만 항소하자 원심도 공시송달의 방법으로 소환장 등을 송달하고 형사소송법 제365조에 따라 피고인이 불출석한 상태에서 심리를 진행한 후 검사의 항소를 기각했다"며 "A씨는 공소장 부본 등을 송달받지 못해 공소가 제기된 사실조차 모르고 있다가 판결 선고 사실을 알게 되자 상고권회복청구를 했고 법원은 A씨가 책임을 질수 없는 사유로 상고기간 내에 상고하지 못했다고 인정해 상고권회복결정을 했다"고 설명했다.

2020년 개정 법무사법 시행 전, 법무사가 개인회생·파산사건을 서류별이 아닌 건별로 포괄수임해 처리한 것은 변호사법 위반이라는 대법원 판결이 나왔다. 하지만 법무사법 개정으로 지금은 개인회생·파산사건 신청대리권이 법무사에게 명시적으로 부여됐다. 대법원 형사3부(주심 이흥구 대법관)는 변호사법 위반 혐의로 기소된 법무사 A씨에게 벌금 2000만원 등을 선고한 원심을 확정했다(2018도17737). A법무사는 2010년 3월 의뢰인으로부터 수임료 120만원을 받고 개인회생 사건을 수임한 뒤 개인회생신청서, 채권자목록, 재산목록, 수입지출목록, 진술서, 변제계획서안 등을 작성해 법원에 제출하는 방법으로 비송사건에 관해 법률사무를 포괄적으로 위임받아 일괄취급한 혐의로 기소됐다. 그는 2010년 2월~2016년 12월 386건의 개인회생·파산사건을 일괄취급하며 4억5962만 상당의 수임료를 수수한 혐의 등도 받았다. 검찰은 법무사의 업무가 '법원과 검찰청에 제출하는 서류의 작성'이나 '법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성' 등을 대신하는 것에 국한되기 때문에 개인회생신청서 작성 대리 외에 채권자목록 등의 작성 대리업무를 하기 위해서는 각 절차나 단계마다 의뢰인으로부터 위임을 다시 받아야 하는데, A법무사가 의뢰인으로부터 한번의 의뢰만 받고 관련 서류 작성·대리업무를 원스톱으로 처리해준 것은 변호사만 할 수 있는 법률사무에 대한 포괄적 대리에 해당해 변호사법 위반이라고 보고 김 법무사를 기소했다. 1심은 A법무사에게 무죄를 선고했다. 하지만 2심은 2010~2016년 386건을 일괄취급한 혐의에 대해 유죄로 판단하면서 벌금 2000만원과 추징금 3억2317만여원을 선고했다. 2심은 "변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제109조 1호의 규정 취지에 비추어 보면, 이 법조에서 말하는 '대리'에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신해 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위해 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행해지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 당연히 포함된다"고 밝혔다. 이어 "A법무사는 의뢰인의 개인회생, 파산 등 사건을 취급하며 서류 작성 또는 제출을 기준으로 수임료를 책정한 것이 아니라 사건 당 수임료를 책정해 받은 후 채권자목록, 재산목록, 수입·지출목록, 진술서, 보정서 등을 작성해 법원에 제출하고 관련 통지도 직접 받는 등 사건 종결까지 문서 작성과 제출, 서류보정, 송달 등 필요한 제반업무 일체를 포괄적으로 처리했다"며 "A법무사의 행위를 단순한 서류의 작성대행 내지 제출대행으로 볼 수 없고, A법무사가 사실상 개인회생 등 사건 처리를 주도하면서 의뢰인들을 위해 그 사건의 신청과 수행에 필요한 모든 절차를 실질적으로 '대리'한 것으로 법무사의 업무범위를 초과해 변호사법 제109조 1호에서 금지하는 변호사가 아니면서 개인회생 등 비송 사건에 관한 대리행위를 하고 수익 등을 취득함으로써 해당 규정을 위반했다"고 판시했다. 대법원은 원심을 확정했다. 한편 이번 사건은 초기부터 법무사업계의 큰 반발을 불러왔다. 특히 항소심이 A법무사에게 유죄 판결을 내리자 법무사업계는 서초동 대법원 정문 앞에서 '개인회생 포괄수임 유죄 판결 규탄 1인 릴레이 시위'를 벌이는 한편, 개인회생·파산사건 신청 대리를 법무사 업무에 명시적으로 규정하는 법무사법 개정도 강력 촉구했다. 이에 따라 2020년 1월 국회 본회의에서 법무사의 업무 범위에 채무자회생법상 개인파산·회생사건 신청 대리를 추가하는 내용의 법무사법 개정안이 통과돼 같은 해 8월부터 법무사들은 개인파산·회생 사건 신청대리권을 명시적으로 갖게 됐다.

임시보호명령을 위반한 주거지 접근 등을 피해자가 양해·승낙했더라도 가정폭력처벌법 위반죄가 성립한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 민유숙 대법관)는 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반 혐의로 기소된 A씨에게 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하고 보호관찰을 명령한 원심을 최근 확정했다(2021도14015). A씨는 2018년 9월 법원으로부터 △피해자의 주거 및 직장에서 100m 이내 접근금지 △피해자들의 휴대폰, 이메일 주소, 유선, 무선, 광선 및 기타 전자적 방식에 의해 부호, 문언, 음향 또는 영상을 송신하지 말 것 등의 임시보호명령을 받고 같은 해 12월 피해자 보호명령도 받았다. 그럼에도 A씨는 피해자의 주거지에 접근하고 메시지를 보내 임시보호명령과 보호명령을 위반한 혐의로 기소됐다. 1심은 피해자의 승낙이 있었다는 점을 인정할 수 없는 메시지 송신과 주거지 접근이 있었다며 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하고 보호관찰 및 120시간의 사회봉사를 명령했다. 다만 A씨의 혐의 중 일부는 피해자의 양해가 있었던 것으로 보인다며 무죄로 판단했다. 하지만 2심은 임시보호명령 결정 등이 A씨에게 송달되기 전의 주거지 접근과 메시지 송신 행위를 제외하고는 A씨의 혐의를 모두 유죄로 인정하고 A씨에게 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하고 보호관찰을 명령했다. 2심은 "법원의 허가가 아닌 피해자의 양해나 승낙으로 구성요건 해당성을 조각할 수 있다고 한다면 개인의 의사로 법원의 명령을 사실상 무효화할 수 있다는 것이어서 법적 안정성을 훼손할 우려가 있다"며 "A씨의 주장대로 피해자가 A씨에게 고양이들의 관리 지시를 하면서 피해자에게 연락을 하거나 피해자의 주거지에 접근하도록 허락했다고 할지라도 이로써 가정폭력처벌법위반죄의 구성요건 해당성이 조각된다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 이어 "A씨가 임시보호명령 발령 사실을 알면서도 피해자에게 먼저 연락했고 이에 피해자가 대응한 것으로 보이는 점, 피해자가 A씨와 문자메시지를 주고받던 중 여러번 '더 이상 연락하지 말라'는 문자메시지를 보내기도 한 점 등을 보면 A씨가 임시보호명령을 위반해 피해자의 주거지에 접근하거나 문자메시지를 보낸 것을 형법 제20조의 정당행위로 볼 수도 없다"고 판시했다. 대법원도 이 같은 원심을 확정했다.

검사가 공소장에 이름만 적고 서명이나 날인을 하지 않았다면 공소제기가 무효라는 대법원 판결이 나왔다. 대법원은 검사의 서명 또는 날인의 보완 요구는 법원의 의무가 아니므로 재판부가 보완 요구를 하지 않고 공소기각 판결한 것은 적법하다고 했다. 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 사기 등의 혐의로 기소된 A씨에게 징역 11개월을 선고하면서 A씨의 혐의 한 사건에 대해서는 공소를 기각한 원심을 최근 확정했다(2019도17150). A씨는 굴삭기를 빌려 사용하고도 대여료를 지급하지 않는 등 여러 건의 사기 혐의로 기소됐다. 그런데 병합된 A씨 사건 가운데 이 굴삭기 사건 관련 공소장에는 기소한 검사의 이름만 있을 뿐 서명이나 날인이 누락돼 문제가 됐다. 1심은 A씨에게 징역 1년을 선고했다. 그러나 2심은 "병합된 사건 중 한 사건에 대해 제출된 공소장에는 검사의 기명만 있을 뿐 서명 또는 날인이 되어 있지 않은데도, 1심은 A씨에게 공소장 부본을 송달하고 공판기일에서 이 부분 공소사실에 대해 심리한 뒤 유죄 판결을 선고했다"며 "공소제기의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다"고 지적했다. 이어 "하자 추완 요구는 법원의 의무가 아니고 검사의 하자 추완은 원칙적으로 1심에서만 허용함이 마땅하다"며 "현행 형사소송법은 항소심의 사후심적 성격을 강화한 것인데, 속심이라는 성격을 강조해 항소심에서 공판의 첫 단추인 공소제기상 하자까지 시정을 허용하거나 항소법원이 검사에게 추완을 요구해야 한다고 해석하는 것은 사후심적 운영을 저해할 뿐 아니라, 피고인의 방어권 행사 등 여러 소송행위와 달리 검사에게만 항소심 판결 선고 전까지 추완을 허용할 이유는 없다"고 설명했다. 그러면서 굴삭기 사건 관련 부분은 공소기각 판결하고 나머지 혐의만 유죄로 인정해 징역 11개월을 선고했다. 대법원도 이 같은 원심 결론을 그대로 확정했다. 재판부는 "공소를 제기하려면 공소장을 관할법원에 제출해야 하고(형사소송법 제254조 1항), 공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성 연월일과 소속공무소를 기재하고 기명날인 또는 서명해야 한다(같은 법 제57조 1항)"며 "이때 '공무원이 작성하는 서류'에는 검사가 작성하는 공소장이 포함되므로 검사가 기명날인 또는 서명이 없는 상태로 공소장을 관할법원에 제출하는 것은 형사소송법 제57조 1항에 위반되고, 이처럼 법률이 정한 형식을 갖추지 못한 채 공소장을 제출한 경우에는 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반해 무효인 때(형사소송법 제327조 2호)에 해당한다"고 밝혔다. 이어 "다만 이 경우 공소를 제기한 검사가 공소장에 기명날인 또는 서명을 추후 보완하는 등의 방법으로 공소제기가 유효하게 될 수 있다"며 "원심 판결에서 검사의 하자 추완은 원칙적으로 1심에서만 허용된다는 부분은 적절하지 않지만, 공소제기 절차가 법률의 규정을 위반해 무효인 때에 해당한다는 원심의 결론은 옳다"고 판시했다.

박근혜정부의 국정농단 사태를 묵인하고 국가정보원을 통해 공직자 등을 불법 사찰한 혐의 등으로 기소된 우병우(54·사법연수원 19기) 전 청와대 민정수석비서관에게 징역 1년이 확정됐다. 대법원 형사3부(주심 이흥구 대법관)는 16일 직권남용 권리행사방해 등의 혐의로 기소된 우 전 수석에게 징역 1년을 선고한 원심을 확정했다(2021도2748). 우 전 수석은 2017년 4월 박근혜정부의 국정농단 사태를 축소·은폐하고 이석수 전 특별감찰관의 업무를 방해한 혐의와 문체부 국·과장과 감사담당관에 대한 좌천성 인사조치를 요구하는 등 민정수석의 권한을 남용한 혐의, 2016년 10월 21일 국정감사 증인불출석, 2016년 12월 12일 국정농단 국정조사 특별위원회에서의 위증, 2017년 1월 9일 국정조사 특위 증인불출석 혐의 등으로 기소돼 1심에서 징역 2년 6개월을 선고 받았다. 우 전 수석은 이 외에도 이 전 특별감찰관을 불법 사찰한 혐의 등으로 추가 기소돼 1심에서 징역 1년 6개월을 별도로 또 선고 받았다. 2심은 두 사건을 병합해 심리한 뒤 우 전 수석이 추명호 전 국가정보원 국익정보국장과 공모해 국정원 직원들에게 이 전 특별감찰관과 김진선 전 평창동계올림픽 조직위원장의 정보를 수집·보고하도록 해 직권을 남용한 혐의만 유죄로 판단해 징역 1년을 선고했다. 대법원도 이같은 원심 판단을 확정했다. 재판부는 "피고인의 지시는 자신에 대한 특별감찰을 방해 내지 무력화하기 목적 등으로 이루어진 것으로서 직권을 남용한 경우에 해당한다"며 직권남용 혐의 일부를 유죄로 판단한 원심을 수긍했다. 나머지 직권남용 혐의에 대해서는 "직권을 남용한 경우에 해당한다거나 직권남용의 고의가 있다고 인정하기 어렵다"며 원심 판단대로 무죄를 확정했다. 재판부는 국회 불출석 혐의와 관련해 "구 국회증언감정법상 국회 불출석죄는 적법한 의결에 따른 증인출석요구와 증인출석요구서의 적법한 송달을 전제로 한다"며 "국정조사 특별위원회의 위임에 따라 위원장이 한 증인출석요구는 적법한 의결을 거친 것으로 보기 어렵고, 증인출석요구서를 증인의 주소지에 송달하지 않고 소속 기관의 장에게 송달한 것은 적법한 송달이라고 볼 수 없으므로, 피고인을 국회 불출석의 죄로 처벌할 수 없다고 본 원심은 정당하다"고 밝혔다. 위증 혐의 부분에 대해서도 "국회증언감정법에 의한 고발은 위원회가 존속하는 동안 이루어져야 하며, 위원회가 활동기간 종료로 존속하지 않게 되었다면 위증죄로 고발할 수 없다"면서 "이 부분 공소사실에 대한 고발은 국정조사 특별위원회의 활동기간이 종료된 이후에 이루어진 것이므로 적법한 고발로 볼 수 없다"면서 원심 무죄 판단을 확정했다. 이번 대법원 판결에 따라 우 전 수석의 변호사 재개업에도 차질이 생길 것으로 보인다. 대한변호사협회는 지난 5월 변호사 휴업 상태에서 다시 개업신고를 했던 우 전 수석의 재개업신고를 수리했다. 다만 변협은 우 전 수석의 등록 취소에 관한 사안을 변협 등록심사위원회에 회부한 상태였다. 변호사법 제5조는 금고 이상의 형을 선고받고 집행이 끝나거나 집행을 받지 않기로 확정된 후 5년이 지나지 않은 자 등은 변호사 결격사유에 해당한다고 규정하고 있다.