교복을 입은 등장인물이 성행위를 하는 애니메이션도 아동·청소년의 성보호에 관한 법률이 금지하는 '아동·청소년 이용 음란물'에 해당한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원은 청소년성보호법이 규정하고 있는 '아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물'은 사회 평균인 시각에서 명백히 청소년으로 인식될 수 있는 표현물이라고 해석 기준을 제시했다. 대법원이 '아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물'의 판단 기준을 설시한 것은 처음이다. 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 30일 청소년성보호법상 음란물 제작·배포 등의 혐의로 기소된 A씨에게 징역 4개월에 집행유예 1년을 선고한 원심을 확정했다(2015도863). A씨는 2013년 2월과 5월 교복을 입은 여고생이 남성과 성관계를 갖는 내용의 애니메이션 2건을 인터넷 웹하드 사이트에 올린 혐의로 기소됐다. 재판부는 "청소년성보호법이 규정하는 '아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물'이란 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 보아 명백하게 청소년으로 인식될 수 있는 표현물을 의미한다"며 "이는 개별적인 사안에서 표현물이 나타내고 있는 인물의 외모와 신체발육에 대한 묘사, 음성 또는 말투, 복장, 상황 설정, 영상물의 배경이나 줄거리 등 여러 사정을 종합적으로 고려해 신중하게 판단해야 한다"고 밝혔다. 대법원 관계자는 "A씨가 게시한 동영상들은 고등학생으로 설정된 주인공들이 교복을 입고 등장해 주인공이 학교 화장실, 옥상 등에서 성관계를 갖는 내용의 일본 애니메이션"이라며 "애니메이션 등에 등장하는 캐릭터가 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 경우에는 아동·청소년 이용 음란물'에 해당된다는 점을 분명히 한 판결"이라고 설명했다. 앞서 1,2심도 "애니메이션 등장인물의 외관이 19세 미만인 것으로 보이고, 극중 설정도 아동·청소년에 해당한다"며 A씨에게 징역형을 선고했다. 한편 헌법재판소는 2015년 6월 청소년성보호법에 대한 위헌법률심판 사건에서 "성인이 미성년자를 연기한 음란물도 아청법으로 처벌할 수 있다"고 판단한 바 있다(2013헌가17). 당시 헌재는 "음란물에 등장하는 사람이 성인이나 가상의 인물이더라도 아동·청소년을 성적 대상으로 하는 표현물을 지속적으로 유포·접촉한다면 아동·청소년의 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 태도를 형성할 수 있어 이런 음란물 배포 등에 대해 중한 형벌로 다스릴 필요가 있다"고 밝혔다. 또 "해당 조항으로 처벌받는 경우는 실제로 아동·청소년이 나오지 않더라도 아동·청소년을 상대로 한 비정상적 성적 충동을 일으키기에 충분한 것으로 한정되기 때문에 과잉금지원칙에도 위반되지 않는다"고 덧붙였다.

영화나 애니메이션 등 저작물의 불법 업로드와 다운로드를 방치한 웹하드 운영자의 범죄수익을 추징할 때에는 이용자들이 파일을 불법 업로드한 때가 아니라 다운로드한 때를 기준으로 추징금을 계산해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 박보영 대법관)는 2009년 9월부터 2011년 6월까지 웹하드인 A사이트를 운영하면서 저작권이 있는 영상파일 등을 회원들이 불법으로 올리고 내려받는 것을 알면서도 방치한 혐의(저작권법 위반 방조)로 기소돼 징역 1년~1년6개월에 집행유예 2~3년, 추징금 180만~7900여만원을 선고받은 김모씨 등 공동운영자 3명의 상고심(2013도5808)에서 추징금 부분에 대한 원심 판결을 파기하고 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다. 대법원은 범죄수익 발생시점을 회원들이 파일을 다운로드 한 때가 아닌 업로드한 때를 기준으로 계산한 원심의 판단은 잘못이라고 지적했다. 재판부는 판결문에서 "범죄수익은 저작물을 회원들이 업로드하는 때에 생기는 것이 아니라 회원들이 다운로드 할 때 돈을 결제하면서 생긴다"며 "회원들이 다운로드한 시점의 수익에 관한 심리 없이 업로드된 시점을 기준으로 범죄수익을 계산해 추징금을 선고한 원심은 범죄수익의 발생 시점에 관한 법리를 오해했다"고 밝혔다. 김씨 등 4명은 2009년 9월부터 2011년 6월까지 웹하드를 운영하면서 저작권이 살아 있는 동영상 파일을 걸러내는 기술적 조치를 하지 않은 채 회원들이 파일들을 올리고 내려받을 수 있도록 방조해 수익을 챙긴 혐의를 받고 있다. 1심은 김씨 등의 혐의를 인정해 징역 8월~1년 6월에 집행유예 2~3년, 4900만~1억8000만원의 추징금을 선고했다. 그러나 항소심은 "A사이트 운영을 위해 법인을 설립한 2011년 2월 이후 얻은 수익은 1차적으로 법인에 귀속되기 때문에 이 이익이 법인에서 공동운영자들에게 이전됐다는 입증이 없는 한 김씨 등 공동운영자들로부터 범죄수익을 추징할 수 없다"며 김씨 등 3명의 추징금 액수를 많게는 1억원 가까이 삭감해 180여만원~7900여만원의 추징금만 선고했다.

단순히 아동·청소년의 성교행위를 표현하는 음란 애니메이션을 배포한 사람은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반죄로 처벌할 수 없다는 판결이 나왔다. 애니메이션 제작에 있어 실제 아동·청소년이 참여하지는 않았지만 컴퓨터 합성 등을 통해 실제 아동·청소년이 참여한 것처럼 조작이 된 경우와 같은 예외적인 때에만 처벌할 수 있다는 취지다. 지난 24일 대법원이 '아동·청소년을 이용한 음란물은 등장인물이 외관상 명백하게 아동·청소년인 경우에만 아청법 위반으로 처벌할 수 있다'고 판결한 것과 맥락을 같이 한다. 수원지법 성남지원 형사6단독 신원일 판사는 지난 24일 음란물을 배포한 혐의(아청법 위반, 정보통신망 이용 촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반)으로 기소된 A씨에게 벌금 1000만원을 선고했다(2014고단285). 아청법 제11조3항은 아동·청소년이용음란물을 배포·제공하거나 공연히 전시 또는 상영하는 등의 행위를 처벌하고 있다. 같은 법 제2조5호는 아동·청소년이용음란물의 정의에 대해 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장해 법이 정한 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 영상물로 규정하고 있다. 신 판사는 아동·청소년이용음란물을 규정한 조항이 다의적으로 해석될 수 있어 위헌적 요소가 있다고 밝혔다. 그는 판결문에서 "'아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물'이라는 법문언 자체가 매우 주관적이고 모호해 표현의 자유의 한계에 대한 기준을 제시하지 못하고 있다"며 "아동·청소년에 관한 인식 기준을 애니메이션 캐릭터의 외적 형태를 가지고만 판단할 것인지, 스토리상에 나타난 설정 등을 가지고 판단할 것인지, 애니메이션에 흔히 등장하는 반인반수나 요괴와 같은 상상의 캐릭터에 대해서도 동일한 기준을 적용할 것인지, 성적 표현이 불가피한 역사적 사건이나 신화 또는 고전을 원작으로 한 표현물에 대해서도 같은 판단을 적용할 것인지 등에 관해서는 법 조항만으로는 기준을 전혀 알 수 없다"고 밝혔다. 또 "정보통신망법상 일반적인 음란물을 유포한 범죄는 영리 목적의 유무와 관계없이 1년 이하의 징역 또는 1000만원 이하의 벌금형에 처하지만, 아청법상 아동·청소년이용음란물을 유포한 범죄는 7년 이하의 징역 또는 5000만원 이하의 벌금형에 처하도록 하고 영리 목적이 더해지면 10년 이하의 징역만을 처할 수 있도록 하고 있다"며 "아청법 위반 범죄에 대해서는 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 필요적으로 병과하고 있고 신상정보 등록, 아동·청소년 관련 시설 등에 취업할 수 없는 제약도 가하고 있기 때문에 이러한 법체계 하에서 애니메이션과 같은 순수 가공의 표현물을 아무런 제한 없이 아동·청소년이용음란물에 포함시켜 해석할 경우 범죄와 형벌 사이에 비례관계를 인정할 수 없고 비난가능성에 현격한 차이가 있는 행위유형에 대해 법관이 차별적인 처벌을 부과하는 데에도 한계가 있을 수밖에 없다"고 지적했다. 신 판사는 음란물의 등장인물이 아동·청소년으로 인식될 수 있는 경우는 실제 아동·청소년이 직접적 또는 간접적으로 관여한 경우에만 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있다며 구체적인 예시 3가지를 들었다. 신 판사는 판결문에서 "2011년 9월 개정된 아청법은 아동·청소년이용음란물을 '아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물'로 규정했지만, 2012년 12월 전부개정되면서 '명백하게 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물'로 제한했다"며 "개정 연혁을 보면 현재의 아청법은 음란물의 제작 과정에 있어 실제 아동·청소년의 성이 직접적으로 착취되는 것을 방지하는 것 외에 간접적 측면에서 아동·청소년의 성이 이용되는 것을 보호하는 것도 목적으로 하고 있다고 판단된다"고 밝혔다. 이어 "아청법의 입법목적과 개정 연혁 등을 고려하면 아동·청소년이용음란물로서의 표현물은 실제 아동·청소년이 직접적 또는 간접적으로 관여된 경우에만 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 것으로 해석함이 타당하다"고 밝혔다. 신 판사는 이 경우에 해당하는 구체적인 예로 △표현물의 제작에 있어 실제 아동·청소년이 모델 등으로 참여한 경우 △표현물의 제작에 있어 실제 아동·청소년이 참여하지는 않았지만 컴퓨터 합성 등을 통해 실제 아동·청소년이 참여한 것처럼 조작이 된 경우 △표현물의 제작에 있어 실제 아동·청소년이 참여하거나 참여한 것처럼 조작된 바는 없지만 이미지 또는 스토리 등에 의해 실제 아동·청소년이 특정돼 해당 아동·청소년의 인격권이 침해되는 경우를 들었다. 신 판사는 "A씨가 올린 애니메이션은 앳된 모습을 한 가상의 남녀 캐릭터들이 학교, 집 등에서 성적 행위를 하는 것을 내용으로 하고 있지만 애니메이션 캐릭터가 위 구체적인 예에 해당한다고 볼 증거가 없어 아청법 위반에 대해 무죄를 선고한다"고 밝혔다. 다만 A씨는 음란물을 유포해 정보통신망 이용 촉진 및 정보보호 등에 관한 법률을 위반한 혐의에 대해 유죄가 인정됐다. A씨는 웹하드 사이트에 비밀클럽을 운영하며 음란물을 올리고 클럽 회원들이 내려받을 수 있도록 배포한 혐의로 기소됐다. A씨가 올린 음란물에는 앳된 모습을 한 주인공들이 등장해 학교 등의 장소에서 성행위를 하는 애니메이션도 포함돼 있었다. A씨는 아동·청소년의 성 보호에 관한 법률을 위반한 혐의와 정보통신망 이용 촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반 혐의로 기소됐다. A씨의 변호인은 만화에 등장하는 주인공들이 '아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물'에 해당하지 않는다며 무죄를 주장했다. 법원 관계자는 "아동·청소년이용음란물의 기준과 관련해 '외관상 의심의 여지 없이 명백하게 아동·청소년으로 인식되는 경우여야 한다'는 대법원 판결보다 훨씬 구체적인 예시를 판결문에 들고 있어 의미가 있다"고 말했다.