불법 마사지 업소에 대한 신고를 받고 출동한 뒤 작성한 미단속 보고서가 허위라는 혐의로 기소된 경찰관들에게 무죄가 확정됐다. 대법원 형사1부(주심 오경미 대법관)는 공전자기록등위작 등 혐의로 기소된 경찰관 2명(변호인 법무법인 지음 김설이, 이호영 변호사)에게 무죄를 선고한 원심을 30일 확정했다(2023도5328). 두 경찰관은 2020년 2월 '경기 성남시 한 마사지 업소에 무자격 안마사와 불법체류자가 고용됐다'는 112 신고를 받고 출동했으나 '신고내용과 같은 불법 사항을 확인할 수 없어 미단속 보고'라며 '미단속 보고서'에 기재했다. 하지만 검찰은 실제 불법 행위가 있었는데도 단속 경찰관들이 고의로 이를 누락하고 허위보고했다고 판단해 이들을 기소했다. 1심은 "피고인들이 현장에 출동했을 당시 마사지 업소에 손님과 무자격 안마사가 있었다는 사실을 인지했던 것으로 보인다"며 징역 8개월에 집행유예 2년을 각각 선고했다. 반면 2심은 "피고인들이 안마사와 손님이 있는 사실을 알면서도 사무 처리를 그르치게 할 목적으로 일부러 보고서를 허위로 작성했다고 인정하기 부족하고 이를 인정할 증거가 없다"며 무죄로 판단을 뒤집었다. 검찰이 불복했으나 대법원은 원심 결론에 잘못이 없다고 판단해 상고를 기각했다. 피고인들을 변호한 김설이·이호영 변호사는 "미단속 보고서는 현장에 출동했던 경찰관이 비록 단속에 실패했다고 하더라도 업주와의 유착을 방지하고 향후 수사에 도움이 되기 위해 단속이 있었다는 사실을 기록으로 남겨두는 것인데, 일부 보고 내용이 사실과 다르다고 해서 현장 출동 경찰관을 처벌하게 되면 현장에서 일하는 모든 경찰들이 처벌될 수 있다"며 "미단속보고서 시스템 자체를 근본적으로 개선해 억울하게 처벌되는 경찰이 나오지 않도록 해야 한다"고 말했다.

담뱃잎 등 담배 재료와 제조기계를 비치해두고 손님이 직접 담배를 만들어 사갈 수 있게 하는 '수제 담배 업소'는 불법이 아니라는 대법원 판단이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 민유숙 대법관)는 담배사업법 위반 혐의로 기소된 A씨에게 벌금 200만 원을 선고한 원심을 파기하고 사건을 지난달 12일 의정부지법으로 돌려보냈다(2019도16782). A 씨는 담배제조업 허가와 담배소매인 지정을 받지 않고 담배 재료와 담배제조기계를 공급받은 뒤 담배를 제조·판매한 혐의로 기소됐다. 담배사업법은 기획재정부 장관의 담배제조업 허가를 받지 않고 담배를 제조해선 안 되고, 관할 지방자치단체장의 담배소매인 지정을 받지 않고 소비자에게 담배를 판매해선 안 된다고 규정한다. 1심은 A 씨에게 무죄를 선고했지만 2심은 벌금 200만 원을 선고했다. 2심은 "손님이 직접 손으로 담뱃잎을 종이에 말아 궐련으로 만드는 것은 위법이 아니지만 연초 판매자가 같은 장소에서 궐련제조의 편의를 제공하는 설비까지 무료로 제공해 담배가공의 기회를 제공했다면 이는 손님의 직접 가공이라는 형식을 빌린 것뿐"이라며 "실질적으로는 연초 판매자의 궐련 제조라고 보는 것이 타당하다"고 판단했다. 이 사건에서는 담배제조기를 구입·비치하고 담배재료를 판매해 손님들이 담배를 제조해 가져가게 하는 행위가 담배사업법상 제조허가 및 소매인 지정 없이는 금지되는 담배 제조·판매에 해당하는지 여부가 쟁점이었다. 대법원은 무죄 취지로 사건을 파기환송했다. 재판부는 "어떠한 영업행위가 '담배의 제조'에 해당하는지는 △그 영업행위의 실질적인 운영형태 △담배가공을 위해 수행된 작업의 경위·내용·성격 △담배사업법이 담배제조업을 허가제로 규정하고 있는 취지 등을 종합적으로 고려해 사회통념에 비춰 합리적으로 판단해야 한다"며 "'담배의 제조'는 담배가공을 위한 일정한 작업의 수행을 전제하므로 그러한 작업을 수행하지 않은 자의 행위를 무허가 담배제조로 인한 담배사업법 제27조 제1항 제1호, 제11조 위반죄로 의율하는 것은 특별한 사정이 없는 한 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석한 것이어서 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지 원칙에 어긋난다"고 밝혔다. 이어 "A 씨가 자기 영업점에서 실제 행한 활동은 손님에게 담뱃잎 등 재료를 판매하고 담배제조시설을 제공한 것인데, 이러한 활동은 담배 원료인 연초 잎에 일정한 작업을 가한 것이 아니라 '담배 제조'로 평가하기는 어렵다"고 판단했다. 그러면서 "A 씨의 영업점에서 손님은 A 씨로부터 받은 연초 잎 등 담배의 재료와 담배제조시설을 이용해 가공작업을 직접 수행했는데, 당시 영업점에 비치된 담배제조시설의 규모와 자동화 정도 등에 비춰 볼 때 손님의 작업이 명목상의 활동에 불과하다고 보기는 어려우며 손님들이 한 작업을 A 씨의 활동과 같게 볼만한 특별한 사정을 찾기도 어렵다"고 했다. A 씨에게 담배제조기계를 공급한 유통업자 B 씨도 담배제조업 허가와 담배소매인 지정을 받지 않은 19명과 가맹 계약을 체결하고 담배제조기계, 담배 재료를 공급한 혐의로 기소됐지만 대법원은 무죄 취지로 판단했다. 대법원 형사3부(주심 오석준 대법관)는 B 씨에게 징역 1년에 집행유예 2년을 선고한 원심을 파기하고 같은 날 사건을 의정부지법으로 돌려보냈다(2021도1750). 대법원 관계자는 "그동안 담배제조기를 구비하고 담배 재료를 판매하는 행위가 담배사업법 위반에 해당하는지에 대해 하급심의 판단기준 및 유무죄 판단 결과가 달라 재판실무 운영에 혼선이 있었다"며 "대법원은 이 판결을 통해 △담배사업법이 제조 허가 또는 소매인 지정 없이는 금지하는 담배의 제조·판매행위에 해당하는지 여부를 판단하는 판단기준을 최초로 명시적으로 선언하고 △담배제조기를 구비하고 담배 재료를 판매하는 행위만으로는 죄형법정주의 원칙상 담배사업법위반이라고 볼 수 없으며 △그러한 영업행위를 처벌하기 위해서는 검사가 담배제조기 구비 및 재료 판매행위 외에 재료판매상의 행위를 실질적으로 재료 판매가 아닌 담배 제조 및 담배 판매로 평가할 수 있을만한 특별한 사정까지 증명해야 한다는 점을 명확히 했다. 이 판결이 하급심의 혼선을 정리하고 향후 재판실무의 기준이 될 것으로 예상된다"라고 말했다.

고소·고발장에 업무나 직무상 알게 된 타인의 개인정보를 당사자 동의 없이 무단으로 첨부해 수사기관에 제공하는 것은 개인정보 보호법이 금지하는 위법한 개인정보의 '누설'에 해당될 수도 있다는 대법원 판단이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 민유숙 대법관)는 10일 개인정보 보호법 위반 혐의로 기소된 A 씨에게 무죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 광주지법으로 돌려보냈다(2018도1966). 전남의 한 농협 임원으로 재직하다 퇴사한 A 씨는 2014년 모 농협조합장을 경찰에 고발했다. 해당 조합장이 조합원들에게 과일을 사주는 등 기부행위를 하고 화환이나 축의금, 조의금도 조합 명의가 아니라 개인 명의로 했다는 것이다. 그러면서 A 씨는 조합장의 모습이 담긴 폐쇄회로(CC)TV와 자신이 업무상 알게 된 조합장의 이름과 주소·계좌번호 등이 적힌 꽃배달내역서, 거래내역확인서 등을 경찰에 함께 제출했다. 이에 A 씨는 업무상 알게 된 개인정보를 누설한 혐의로 기소됐다. 1심은 A 씨의 혐의를 유죄로 판단해 벌금 500만 원을 선고했다. 반면 2심은 A 씨에게 무죄를 선고했다. 2심은 "누설은 특정한 사실을 알지 못하는 타인에게 알려주거나 외부에 공개하는 일체의 행위를 말하는데, 이 법의 보호법익을 고려하면 개인정보 누설에는 고소·고발에 수반해 수사기관에 개인정보를 알려주는 행위는 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다"며 "수사기관에 개인정보를 알려주는 행위를 개인정보 누설 행위로 처벌한다면 교통사고 증거로 범죄자 얼굴이 찍힌 블랙박스 영상을 제공하거나 주점에서 발생한 범행과 관련해 업주가 CCTV를 제공하는 경우에도 처벌된다는 의미"라고 판시했다. 하지만 대법원은 수사기관에 개인정보를 알려주는 행위도 '누설'이라고 봤다. 2011년 폐지된 '공공기관의 개인정보 보호에 관한 법률'에 따르면 고소·고발장에 다른 정보 주체의 개인정보를 무단으로 첨부해 제출한 것도 누설 행위이고, 이후 제정된 개인정보 보호법에서도 마찬가지라는 것이다. 재판부는 "피고인이 고소·고발에 수반해 이를 알지 못하는 수사기관에 개인정보를 알려줬다고 하더라도 그러한 행위를 개인정보 보호법에 따른 개인정보 '누설'에서 제외할 수는 없다"며 "다만 피고인의 이같은 행위가 범죄행위로서 처벌대상이 될 정도의 위법성을 갖추고 있지 않아 위법성이 조각될 수 있는지는 별개의 문제"라고 했다. 아울러 "원심은 A 씨의 행위가 개인정보 보호법에 따른 개인정보 누설에 포함되지 않는다고 보았는데, 이러한 판단은 개인정보 보호법이 정한 누설에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"면서 A 씨의 행위가 누설에 해당하는 것을 전제로 위법성 조각 여부를 다시 심리해 결론을 내라는 취지로 파기환송했다.

다수의 유흥업소를 운영하며 500억 원대에 달하는 세금을 탈루한 혐의로 기소된 클럽 아레나의 실사업주 강모 씨에게 1심에서 징역 9년과 500억원대의 벌금이 선고됐다. 서울중앙지법 형사25-2부(박정제, 박사랑, 박정길 부장판사)는 28일 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세) 등의 혐의로 기소된 강 씨에게 징역 9년과 벌금 550억 원을 선고했다(2019고합326). 함께 기소된 클럽 명의 업주 겸 탈세 현금 보관자 임모 씨에게는 징역 3년과 벌금 220억 원이 선고됐다. 서울 강남 소재 클럽 '아레나'의 실사업주로 알려진 강 씨는 클럽 2개와 유흥주점 13개를 운영하며 업소를 위장하거나 업소별로 사업자를 차명 등록하는 방식으로 2010년부터 2019년까지 세금 약 541억 원을 포탈한 혐의를 받는다. 또 유흥주점에 대해 청소년보호법 위반 혐의로 수사를 받게 돼 영업정지 위험에 처하자 수사 담당 경찰관에게 사건 무마를 청탁하며 거액의 뇌물을 건넨 혐의도 있다. 임 씨는 강 씨의 지시로 조세포탈 의도를 알면서도 현금 매출을 누락하는 등 범행에 가담한 혐의를 받는다. 재판부는 "조세포탈 범행은 국가의 조세 부과와 징수를 어렵게 해 조세 질서를 어지럽히고 조세수입의 감소로 일반 국민들에게 그 부담을 전가하는 결과를 초래함으로써 조세정의를 훼손하는 중대한 범죄"라며 "강 씨는 업종을 위장하거나 차명으로 사업자등록을 하고, 직원들을 동원해 조직적으로 현금매출 누락, 인건비 허위계상 등의 방법을 통해 종합소득세, 부가가치세 등을 포탈했다"고 밝혔다. 이어 "강 씨는 선고기일에 여러 차례 불출석했고 변론이 재개돼 이뤄진 공판 절차에도 장기간 불출석해 보석이 취소되는 등 범행 후의 정황도 좋지 않아 엄중한 처벌이 불가피하다"며 "다만 강 씨가 유흥주점 운영을 통해 발생한 이익 전부를 취득한 것으로 보이지는 않는 점, 조세포탈로 실제 취득한 이득은 포탈세액보다는 적어 보이는 점, 동종전과가 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작했다"고 양형 이유를 설명했다. 임 씨에 대해선 "강 씨가 종합소득세, 부가가치세 등을 포탈하고 있다는 사실을 잘 알고도 범행에 가담해 핵심적 역할을 수행해 그 죄책이 가볍지 않다. 임 씨는 강 씨가 사건 담당 경찰관에게 사건 무마를 위해 뇌물을 공여한다는 사실을 알고서도 이에 가담했을 뿐만 아니라 4년이 넘도록 합계 58억4000여만 원 상당의 인터넷 도박을 했다"며 "다만 국민체육진흥법 위반죄에 대해선 자백하고 있는 점, 동종 전과가 없는 점, 임 씨가 조세포탈 범행을 적극적으로 주도한 것은 아닌 점 등을 유리한 정상으로 참작했다"고 판시했다.

관할 관청에 '동물전시업' 등록을 하지 않은 채 고양이 100여 마리를 풀어놓고 카페를 운영한 업주에게 항소심에서도 벌금형이 선고됐다. 서울남부지법 형사1부(재판장 신종열 부장판사)는 지난 6월 9일 동물보호법 위반 혐의로 기소된 카페 운영주 A 씨와 이 카페 업체에 1심과 같이 각각 벌금 50만 원을 선고했다(2021노1685). 동물보호법 제33조 등에 따르면 동물전시업 등을 하려는 자는 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장이나 군수, 구청장에게 등록해야 한다. A 씨는 2017~2021년 관할 관청에 동물전시업 등록을 하지 않은 채 자신이 운영하는 카페에서 약 100마리의 고양이를 풀어놓고 방문객들로부터 입장료 등을 받는 방법으로 영업한 혐의로 기소됐다. A 씨는 "동물보호법 시행규칙 제36조 제5호는 동물전시업을 '반려동물을 보여주거나 접촉하게 할 목적으로 영업자 소유의 동물을 5마리 이상 전시하는 영업'이라고 정의하고 있는데, 관리하고 있는 고양이들은 파양한 반려인들과 유기된 고양이를 구조한 캣맘들의 소유"라며 "고양이들을 야외 부지에 자유롭게 살도록 하는 행위를 동물보호법상 동물전시업에 해당하는 것으로 볼 수 없다"고 주장했다. 재판부는 "동물보호법 시행규칙에 따르면 동물전시업에 해당하기 위해서는 해당 동물이 '영업자 소유'일 것이 요구되는데, 이 사건 고양이들은 A 씨가 운영하는 회사의 소유로 인정할 수 있어 고양이들이 A 씨와 A씨 회사의 소유가 아니라는 주장은 이유 없다"고 밝혔다. 이어 "파양된 고양이들은 반려인들이 해당 고양이들의 소유권을 포기한 것으로 볼 수 있고, A 씨의 회사가 반려인들로부터 고양이들을 인수할 때 소유권을 취득한 것으로 해석할 수 있다"며 "유기묘들 역시 캣맘들이 A 씨 회사에 소유권을 양도한 것으로 해석할 수 있다"고 설명했다. 또 "A 씨 등은 반려인들이나 캣맘들로부터 고양이들의 관리를 위탁받은 것이라고 주장하지만, 이를 뒷받침할 수 있는 위탁계약서 등은 존재하지 않는다"며 "반려인들이나 캣맘들이 다시 고양이들을 데리고 가 양육할 가능성이 있다는 정황이 존재하지 않는 점에서, 위탁계약을 맺었다는 주장도 믿기 어렵다"고 했다. 그러면서 "고양이들은 A 씨의 회사가 소유·관리하는 토지와 건물을 거점으로 생활하며 A 씨와 카페 이용객들이 제공하는 음식물을 섭취하는 등 A 씨 및 A씨 회사와 밀접한 생활관계를 형성하고 있고, A 씨의 회사는 고양이를 이용해 일정한 경제적 이익을 얻고 있다"며 "고양이의 생활 환경 및 관리 현황에 비춰 A 씨의 회사를 고양이들의 소유자라고 평가할 수 있다"고 판시했다. 앞서 1심은 "A 씨 등이 100마리 정도의 고양이들을 모아 놓고 기르면서 찾아오는 사람들에게 이를 보거나 접촉하게 한 이상 동물을 전시한 것으로 평가할 수 있다"며 "방문객들에게 음료수를 판매하고 대금을 받은 이상 실질적으로 입장료를 포함해 받은 것으로서, 동물전시를 업으로 한 것으로 충분히 평가할 수 있다"고 판단했다.

사전에 피해자들로부터 서면동의를 받지 않고 조사 전 과정이 녹화되지도 않은 영상녹화물에 의해서는 피해자들에 대한 진술조서의 실질적 진정성립을 인정할 수 없다는 대법원 첫 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 박정화 대법관)는 공갈 등의 혐의로 기소된 A씨와 B씨에게 실형을 선고한 원심을 지난달 16일 확정했다(2022도364). 폭력조직원으로 유흥업소를 운영하며 유흥접객원 알선 등을 한 A씨 형제는 다른 보도방 영업장 업주들에게 보호비 명목으로 "영업 수익 중 일정액을 달라"고 해 피해자 5명으로부터 수억원을 받은 혐의로 기소됐다. A씨는 유흥업소 종사자나 운영업자들에게 유리 재떨이나 전화기, 소주병 등을 집어던지는 등 2017년 6월부터 2년간 폭행을 일삼은 혐의도 받았다. 1심은 A씨에게 징역 4년, B씨에게 징역 3년 6개월을 선고했다. 2심은 공갈 혐의와 관련해 A씨의 가담 사실이 충분히 증명되지 않는다며 무죄로 판단해 A씨에 대해 징역 3년을 선고했다. 한편 1,2심은 B씨의 공갈 혐의와 관련해서는 피해자 5명 중 3명이 수사기관에서 진술하는 모습을 녹화한 영상물에 대해 진술조서의 증거능력을 인정, 유죄의 증거로 삼았다. 피해자 가운데 2명은 법정 증언을 통해 진술조서에 대한 진정성립을 인정하는 진술을 하지 않았고, 1명은 진술조서 내용 확인 없이 조서에 서명날인을 했다고 진술했다. 또 영상녹화물에 경찰관이 영상녹화를 하겠다고 고지하는 장면이나 진술자가 이의제기를 하지 않는 장면은 포함돼 있지만 진술자들이 조서를 열람하는 장면은 없었다. 하지만 1,2심은 "형사소송법과 형사소송규칙에 규정된 영상녹화의 방법이나 절차 위반행위가 그 입법취지나 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 영상녹화물을 조서의 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 수단으로서의 활용을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통해 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 예외적인 경우라면 영상녹화물에 의한 실질적 진정성립을 인정할 수 있다"고 판시했다. 사전 동의받고 조사 전 과정 녹화돼야 진정성립 증명 가능 대법원 나머지 증거로 유죄 인정 대법원은 이들 피해자 3명에 대한 진술조서에 증거능력을 인정한 것은 잘못이라고 했다. 다만 해당 진술조서를 제외한 나머지 증거만으로도 B씨의 공갈죄가 유죄로 인정돼 결론은 맞다고 판단, 상고를 기각하고 원심을 확정했다. 재판부는 "형사소송법과 형사소송규칙의 규정 내용과 취지에 비춰보면 수사기관이 작성한 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 대해 실질적 진정성립을 증명하기 위해 영상녹화물의 조사를 신청하려면 △영상녹화를 시작하기 전에 피고인 아닌 자의 동의를 받고 △그에 관해서 피고인 아닌 자가 기명날인 또는 서명한 영상녹화 동의서를 첨부해야 하며 △조사가 개시된 시점부터 조사가 종료돼 참고인이 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지 조사 전 과정이 영상녹화돼야 한다"며 "이를 위반한 영상녹화물에 의해서는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 실질적 진정성립을 증명할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "증거능력이 인정되지 않는 전문증거에 대해 예외적으로 증거능력을 부여하기 위한 요건을 정한 법조항은 엄격하게 해석·적용돼야 한다"며 "형사소송법 제312조 4항에서 조서의 실질적 진정성립을 증명하기 위한 수단으로 규정하는 영상녹화물도 형사소송법과 형사소송규칙에서 정한 방식과 절차에 따라 제작·조사 신청돼야 하고 만약 이를 위반했다면 그러한 영상녹화물에 의해서는 조서의 실질적 진정성립이 증명되지 않는다"고 판시했다.

발을 담근 채로 무를 세척하고 무를 세척하던 수세미로 발을 닦는 모습이 찍힌 동영상이 온라인에 퍼져 비위생 논란을 불러일으켰던 족발집 조리장에게 1심에서 벌금형이 선고됐다. 서울중앙지법 형사9단독 채희인 판사는 10일 식품위생법 위반 혐의로 기소된 모 족발집 조리장 A씨에게 벌금 1000만원을 선고했다(2021고단5724). 함께 기소된 족발집 사장 B씨에게는 벌금 800만원이 선고됐다. 채 판사는 "A씨 등의 행위는 공중위생과 식품 안전성을 해하여 국민의 건강을 위협하고, 먹거리에 대한 불신을 초래하는 등 사회적 파장이 매우 크다"며 "재발 방지와 엄벌의 필요성이 크다"고 밝혔다. 이어 "특히 A씨의 행위는 언론에 공표돼 공분을 샀고, 위생 수칙을 철저하게 지키는 다른 외식 업체들에 대한 불신으로까지 이어졌다"며 "업주인 B씨도 A씨를 관리하지 못한 책임을 양형 사유로 고려할 수밖에 없다"고 설명했다. 앞서 검찰은 지난달 19일 열린 결심공판에서 A씨에게 징역 8개월을, B씨에게 벌금 500만원을 구형했다. A씨는 지난해 7월 물이 든 고무 대야에 자신의 발을 담근 채로 무를 세척하고 발바닥을 문지르는 영상이 온라인상에 공개되면서 공분을 샀다. 이에 검찰은 같은 해 10월 A씨를 식품위생법 위반 혐의로 기소했다. 검찰은 아울러 냉동 족발과 만두의 보관 기준(영하 18도 이하)을 위반하고 유통기한을 넘긴 소스를 사용한 혐의로 업주인 B씨도 함께 기소했다.

경찰이 성인게임장에 손님으로 위장 잠입해 적극적으로 게임머니를 환전해달라고 요구한 것은 위법한 함정수사에 해당한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원은 다만 이미 이루어지고 있던 게임장 업주의 다른 범행을 경찰이 함정수사 과정에서 적발한 경우 이에 관한 공소제기는 함정수사에 기한 것으로 볼 수 없다고 판단했다. 대법원 형사1부(주심 노태악 대법관)는 최근 게임산업진흥에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 A씨에게 공소기각 판결을 내린 기각한 원심을 확정했다. 다만, 사행행위를 조장해 게임산업법을 위반한 혐의에 대해서는 무죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 인천지법으로 돌려보냈다(2017도16810). 인천에서 게임장을 운영하던 A씨는 2016년 9월 손님으로 위장한 경찰 B씨로부터 게임물을 이용해 적립한 게임 점수를 환전해달라는 요구를 받았다. A씨가 수차례 거절했지만 B씨가 계속 환전을 요구하자 A씨는 13만원을 환전해줬다. 이 게임장은 2014년 2월부터 2년여 간 환전 영업을 한다는 신고가 꾸준히 들어온 곳이었다. 1심은 "A씨가 경찰 B씨의 지속적인 환전 요구에 따라 게임머니를 환전해준 측면은 있지만 이는 B씨를 경찰로 의심하던 상황에서 단속을 피하기 위한 것으로, 범행에 대한 범의가 수사기관의 함정에 의해 비로소 유발된 것으로 보기는 어렵다"며 징역 1년에 집행유예 2년, 추징금 1억 5700여만원을 선고하고 보호관찰과 80시간의 사회봉사를 명령했다. 하지만 2심은 "A씨가 잠복근무 중인 B씨의 환전 요구를 거절했음에도 지속적인 요구에 어쩔 수 없이 게임점수를 현금으로 환전해 준 것은 본래 범의를 가지지 않은 자에 대해 수사기관이 계략으로 범의를 유발하게 한 함정수사에 해당한다"며 "이 사건 공소사실은 전체가 일체를 이뤄 이러한 위법한 함정수사의 영향을 직접 받으므로, 이 사건 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반해 무효인 때에 해당한다"며 공소기각 판결을 선고했다. 공소기각 원심확정 대법원도 "이 사건 수사는 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 A씨의 범의를 유발하게 한 위법한 함정수사에 해당하므로 이 부분 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반해 무효인 때에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하다"고 판단했다. 다만 사행행위 조장으로 인한 게임산업법 위반 부분에 대해서는 원심과 판단을 달리했다. 대법원은 "B씨는 불법 환전 신고를 받고 잠입수사를 하다가 한 남성으로부터 게임장에서 발급해주는 회원카드에 적립한 점수를 다른 손님으로부터 매입할 수 있다는 얘기를 듣고 게임장 내에서 게임점수 거래 등 사행행위가 이뤄지는 정황을 포착했고, 잠입수사 과정에서 다른 손님과 점수 거래를 시도하거나 A씨에게 회원카드 발급 및 게임점수 적립 등을 통한 사행행위의 조장을 요구하거나 종용한 사실은 없다"며 "검사는 게임장 종업원 등에 대한 조사를 통해 A씨가 게임장 이용 손님들 사이에 회원카드에 적립한 게임점수의 현금거래가 이루어지고 있음을 알면서도 적극적으로 거래당사자들 사이에 게임점수를 이전해주는 방법으로 사행행위를 조장 내지 방치하고 있는 것으로 판단해 이 부분 공소를 제기했다"고 밝혔다. 이어 "이 부분 범행은 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 피고인의 범의를 유발한 것이 아니라 이미 이루어지고 있던 범행을 적발한 것에 불과하므로 이에 관한 공소제기가 함정수사에 기한 것으로 볼 수 없기에 이 부분 공소사실에 대해서도 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반해 무효인 때에 해당한다고 보아 공소를 기각한 원심 판단에는 함정수사에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판시했다.

징역형을 감경할 때 형기(刑期)의 상한과 하한을 모두 절반씩 줄여 처단형의 범위를 정하는 판례와 실무 관행은 타당하다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 대법원 전원합의체(주심 이기택 대법관)는 21일 특수상해미수 및 폭행 혐의로 기소된 A씨에게 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고한 원심을 대법관 12(다수)대 1(별개)의 의견으로 확정했다(2018도5475). A씨는 2016년 12월 경기도 포천시 한 술집에서 종업원과 술값 문제로 시비를 벌이다 멱살을 잡는 등 폭행한 혐의로 기소됐다. 그는 종업원과 다투던 중 화가 나 업주에게 욕을 하며 주방용 식칼을 가져와 가슴 부위를 찔렀으나, 옷만 찢어져 특수상해미수 혐의도 받았다. 1,2심은 A씨의 혐의를 유죄로 판단해 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고하고 보호관찰 및 사회봉사 120시간을 명령했다. A씨에게 적용된 특수상해죄를 규정하고 있는 형법 제258조의2는 '단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 상해 또는 존속상해죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다'고 규정하면서 미수범도 처벌하도록 하고 있다. 또 형법 제25조 2항은 '미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다'고 규정한다. 법률상 감경 방법을 규정하고 있는 같은 법 제55조 1항 3호는 '유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다'고 규정하고 있다. 이에 따라 1,2심은 A씨의 특수상해미수 혐의에 대해 미수감경을 적용하면서, 법정형의 상한과 하한을 모두 절반씩 감형해 처단형의 범위를 '징역 6개월 이상 5년 이하'로 해 A씨에 대한 형을 선고했다. 상고심에서는 형법에 따라 징역형을 감경할 때, 형의 상한과 하한을 모두 절반씩 감경하는 기존 판례와 실무의 해석이 타당한지가 쟁점이 됐다. 대법원은 이 사건을 전원합의체에 회부해 심리한 뒤 기존 판례를 유지했다. 재판부는 "판례와 실무는 임의적 감경의 경우 감경사유의 존재가 인정되더라도 법관이 형법에 따라 감경을 할 수도 있고 하지 않을 수도 있는 재량 내지 권한을 가지고 있다"며 "임의적 감경 사유의 존재가 인정되고 법관이 그에 따라 징역형을 감경하는 경우에는 형의 상한과 하한을 모두 2분의 1을 감경하고 있는데, 이는 타당하다"고 밝혔다. 재판부는 "형법은 범죄의 구성요건에 해당하는 행위에 상응하는 법정형을 정해두고, 법정형에 대해 법률상 가중·감경 및 작량감경을 통해 최종적인 처단형을 정하도록 하고 있으며, 법률상 감경이든 작량감경이든 형을 감경하는 경우에는 형법 제55조에서 정한 바에 따르도록 되어 있다"면서 "형법 제55조 1항 3호의 문언상 유기징역형을 감경할 경우에는 법정형의 장기와 단기를 모두 2분의 1로 감경해야 하므로, 유기징역형에 대한 법률상 감경을 하면서 형법 제55조 1항 3호에서 정한 것과 달리 장기 또는 단기 중 어느 하나만을 2분의 1로 감경하는 방식 등은 죄형법정주의의 원칙상 허용될 수 없다"고 설명했다. 이어 "형법은 개별 범죄의 처벌에 관하여 여러 형종과 넓은 범위의 형량을 규정한 뒤, 법관에게 형종의 선택, 작량감경, 최종 선고형의 선택 등에 관해 폭넓은 재량을 부여하고 있고, 이처럼 구체적인 양형 과정에서 법관에게 주어진 많은 재량들을 고려하면, 임의적 감경 여부에 대한 결정 권한 내지 재량이 법관에게 있다고 해석하는 것을 부당하다고 할 수 없다"면서 "임의적 감경사유가 인정되더라도 그에 따른 감경을 하는 것이 오히려 정의의 관념에 반하는 경우가 있으므로, 임의적 감경에 따른 법률효과를 획일적으로 정할 필요가 없다"고 판시했다. 이에 대해 이기택 대법관은 ""임의적 감경에 대한 새로운 해석이 필요하다"며 "'할 수 있다'는 것은 감경을 '하는 경우의 범위'와 '하지 않는 경우의 범위' 모두에 걸쳐서 선고형을 정할 수 있다는 의미로 보아야 하고, 이를 간단히 법정형의 하한만 감경된다고 이해할 수 있다"는 별개의견을 냈다. 이 대법관은 "기존 해석에 따르면 임의적 감경사유가 인정되는 경우 처단형이 불명확해진다는 점에서 죄형법정주의에 반하는 문제, 처단형의 범위가 분절되어 처단형의 최상한과 최하한 사이에 선고형을 선택할 수 없는 공백이 발생할 수 있는 문제 등이 있다"고 지적했다. 그러면서 "원심이 미수 감경을 하면서 법정형의 상한과 하한 모두 2분의 1로 감경한 것은 잘못"이라면서 "다만, 이 같은 잘못이 판결에 영향을 미친 것으로는 보이지 않는다"고 했다.

2014년 '정윤회 국정개입 의혹 청와대 문건 유출 사건'에 연루된 조응천 더불어민주당 의원에게 무죄가 확정됐다. 박관천 전 청와대 행정관은 집행유예가 확정됐다. 대법원 형사2부(주심 노정희 대법관)는 14일 대통령 기록물 관리에 관한 법률 위반 등의 혐의로 기소된 조 의원에게 무죄를 선고한 원심을 확정했다(2016도7104). 함께 기소된 박 전 행정관은 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고한 원심이 확정됐다. 박근혜정부 청와대 공직기강비서관으로 재직했던 조 의원은 박 전 행정관과 함께 2013년 6월~2014년 1월 정윤회씨의 국정개입 의혹을 담은 문서 등 청와대 내부문건 17건을 무단으로 빼돌려 박 전 대통령의 친동생 박지만 EG 회장 측에 넘긴 혐의로 기소됐다. 박 전 행정관은 2007년 룸살롱 업주로부터 수사 무마 청탁을 받고 1억여원 상당의 금품을 수수한 혐의도 받았다. 이 사건은 2014년 11월 언론이 최서원(개명 전 최순실)씨의 전 남편인 정씨의 국정개입 의혹을 보도하면서 시작됐다. 이 보도는 박 전 행정관이 작성한 청와대 공직기강비서관실 문건에 기반한 것으로 △이재만·안봉근·정호성 등 박 대통령 최측근으로 불린 '문고리 3인방'이 공식 직책도 없는 정씨에게 청와대 내부문서를 전달하고 △정씨가 김기춘 청와대 비서실장 경질설 등을 흘리는 등으로 국정에 개입했으며 △문고리 3인방을 포함해 '십상시'가 박 전 대통령의 핵심 보좌진그룹을 형성하고 있다는 내용 등이 담겼다. 보도가 나오자 박 대통령은 "찌라시에나 나오는 얘기들에 나라 전체가 흔들린다는 것은 정말 대한민국이 부끄러운 일"이라며 "문건 유출은 결코 있을 수 없는 국기문란 행위"라고 격분했다. 1심은 "유출된 문건은 윗선 보고가 끝난 뒤 전자문서를 추가로 출력하거나 복사한 사본에 불과해 대통령기록물에 해당하지 않는다"며 조 의원과 박 전 행정관의 대통령 기록물 관리법 위반 혐의를 무죄로 판단했다. 다만 박 전 행정관이 박지만씨에게 '청와대 비서실장 교체설 등 관련 VIP 측근(정윤회) 동향' 등 문건을 건넨 점은 공무상 비밀 누설에 해당한다고 봤다. 또 박 전 행정관의 뇌물수수 혐의도 일부 유죄로 판단해 징역 7년을 선고했다. 2심도 "대통령기록물 범위를 추가 출력물이나 사본까지 넓힐 수는 없다"며 1심과 같이 대통령 기록물 관리법 위반 혐의는 무죄를 유지했다. 박 전 행정관에 대해서는 일부 뇌물 혐의가 공소시효가 지났다며 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고하는 등 형량을 낮췄다. 대법원도 "사본 자체를 원본과 별도로 보존할 필요가 있다는 등 특별한 사정이 없는 이상 사본이나 추가 출력물까지 모두 대통령 기록물로 보존할 필요는 없다"며 원심을 확정했다.