아이를 어린이집에 보내기 위해 이혼 소송 중인 남편의 인장을 몰래 파 전입신고한 혐의로 기소된 부인에게 무죄가 확정됐다. 사회상규에 위배되지 않는 정당행위라는 취지다. 대법원 형사3부(주심 노정희 대법관)는 최근 사인위조 및 위조사인행사 등의 혐의로 기소된 A씨에게 무죄를 선고한 원심을 확정했다(2017도16367). A씨는 2015년 7월 남편 B씨와 이혼소송을 벌이게 됐다. 그런데 A씨는 이혼소송 중이던 같은 해 10월 도장집에서 B씨의 인장을 위조한 뒤 생후 30개월 된 막내 아들의 전입신고를 한 혐의로 기소됐다. B씨가 아들의 주소지 이전에 동의한 적은 없는 것으로 조사됐다. 1심은 "범행 당시 B씨가 A씨에게 자신 명의의 인장을 조각하는 것을 당연히 승낙했을 것으로 추정하기 어렵다"면서 "A씨는 B씨의 명시적이거나 묵시적 승낙을 받지 못했고 이러한 승낙이 당연히 추정되는 상황이 아닌 것을 인식하면서도 B씨의 사인을 위조하고 행사한다는 점에 대한 범의가 있었다"며 징역 4개월에 집행유예 1년을 선고했다. 그러나 2심은 무죄를 선고했다. 2심은 "형법 제20조는 정당행위를 규정하는데, 정당행위를 인정하려면 △행위의 동기나 목적의 정당성 △행위의 수단이나 방법의 상당성 △보호이익과 침해이익과의 법익균형성 △긴급성 △행위 외 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춰야 한다"고 밝혔다. 이어 "A씨는 생후 30개월에 불과해 당시 건강이 좋지 않던 막내 아이의 복리를 고려해 친모로서 한시적이나마 돌보려는 목적으로 A씨의 주거지(친정집)에 데려와 낮에는 근처 아파트 단지 내 어린이집에 보낼 필요가 있어 전입신고를 위해 막도장을 조각·사용한 것"이라며 "따라서 그 목적이 부당하다고 단정해서는 안되고, 도장도 아이를 돌보기 위한 수단으로서 막도장을 사용한 것으로 전입신고 용도로만 사용된 점을 고려해야 한다"고 설명했다. 또 "B씨는 자신의 인장이 위조됐다는 법익침해가 있지만 반대 측면의 보호이익으로서는 막내 아이의 복리가 우선적으로 고려돼야 하고 A씨도 아이를 양육함으로써 자신의 행복추구를 할 수 있다는 보호법익이 있어 여러 사정을 고려하면 침해이익과 보호이익 사이의 법익 균형성이 유지됐다고 못볼 바가 아니다"라고 덧붙였다. 그러면서 "A씨로서는 어린이집 우선등록을 위해 전입신고가 필수적이었기에 긴급한 상황이었던 것으로 보이고, B씨에게 연락을 해도 닿지 않아 다른 수단이나 방법이 없는 상황에서 A씨가 자녀와 자신의 보호이익을 포기했어야 한다고 단정하는 것은 지나치게 가혹한 처사"라며 "여러 사정을 고려하면 A씨가 B씨의 인장을 위조·사용한 행위는 법질서 전체의 정신이나 배후에 놓여있는 사회윤리 내지 사회통념이 비춰 용인될 수 있는 행위"라고 판시했다. 대법원도 이같은 원심을 확정했다.

이혼소송 중 면접교섭 기간에 자녀를 데려온 후 면접교섭 기간이 끝난 뒤에도 장기간 양육권자에게 돌려보내지 않았다면 미성년자약취죄에 해당한다는 대법원 첫 판결이 나왔다. 친자식이라도 면접교섭 후 돌려보내지 않으면 형사처벌 대상이라는 것이다. 대법원 형사2부(주심 민유숙 대법관)는 9일 미성년자약취 등의 혐의로 기소된 A씨에게 징역 1년의 선고를 유예한 원심을 확정했다(2019도16421). 선고유예란 경미한 범죄를 저지른 범인에 대해 형의 선고를 유예하고, 2년간 특정한 사고 없이 경과하면 면소된 것으로 간주하는 제도다. 한국인인 A씨는 프랑스인인 아내 B씨와 2007년 결혼했다. 프랑스에서 살던 이들은 2009년 딸 C양을 낳았지만, 2012년 A씨가 한국으로 귀국하며 별거에 들어갔다. 딸과 프랑스에 남은 B씨는 프랑스 법원에 이혼 청구를 했고, 프랑스 법원은 2013년 C양의 거주지를 B씨의 거주지로 정하고 A씨는 면접교섭을 할 수 있다는 취지의 임시조치 결정을 했다. 2014년 7월 A씨는 한 달간의 면접교섭 기간을 약속하며 딸을 한국으로 데려왔다. 하지만 약속한 8월이 되어서도 딸을 프랑스로 데려다주지 않았고, B씨와 연락을 끊어버렸다. 이에 B씨는 프랑스 경찰에 A씨를 고소하는 한편 2015년 4월 한국 법원에도 친권자 및 양육자 지정, 딸의 인도 등을 청구하는 소송을 냈다. 우리나라 법원은 2016년 7월 C양의 양육자를 B씨로 지정하고 A씨에게 C양의 인도를 명령했지만, A씨는 이에 불응했고 결국 미성년자약취 혐의로 기소됐다. 1심은 "A씨는 면접교섭권을 행사해 C양을 한국에 데려온 후 기간이 경과한 후에도 데려다주지 않고 장기간 연락을 방해해 B씨의 보호·양육권을 현저히 침해했다"며 "C양의 의사에 반해 자유로운 생활관계 또는 B씨의 보호관계로부터 이탈시켜 자신의 사실상 지배하에 옮겨 약취에 해당한다"면서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고했다. 2심도 A씨의 미성년자약취 혐의를 인정했다. 다만 A씨가 2심 진행 중 C양을 B씨에게 돌려보낸 점 등을 고려해 징역 1년의 선고를 유예했다. 대법원도 "A씨가 법원의 양육자 지정 및 유아 인도 심판, 이행명령, 면접교섭 사전처분 등 각종 결정을 지속적으로 위반하고 실질적으로는 자녀의 복리를 침해했다"며 이같은 원심을 확정했다.

경찰 수사를 받게 된 지인의 편의를 봐주는 대가로 수천만원의 뇌물을 받은 혐의로 기소된 현직 경찰관에게 1심에서 중형이 선고됐다. 서울중앙지법 형사22부(재판장 양철한 부장판사)는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 뇌물 등의 혐의로 기소된 서울 모 경찰서 소속 경찰관 A씨에게 징역 5년에 벌금 6000만원을 선고했다(2020고합929). A씨에게 뇌물을 준 혐의로 기소된 B씨에게는 징역 2년에 집행유예 3년을 선고했다. A씨는 2019년 8월 소속 경찰서에서 지인 B씨가 수사를 받게 되자 자신의 후배들인 담당 경찰관들에게 부탁해 수사 편의를 제공하고, 이듬해 2월 그 대가로 B씨로부터 1000만원권 수표 6매를 받은 혐의를 받는다. B씨는 이혼소송을 준비하던 중 남편의 불륜 증거를 수집하기 위해 남편의 주거지와 사무실, 차량 등에 녹음기와 위치추적기(GPS)를 설치했다가 발각돼 경찰 수사를 받았던 것으로 알려졌다. 재판부는 A씨에 대해 "경찰공무원인 피고인이 다른 경찰공무원의 직무에 속한 사항의 알선하는 대가로 다액의 금원을 수수하고, 뇌물공여자의 형사사건 수사과정에서 편의를 제공한 것은 경찰수사와 직무집행의 공정성과 불가매수성에 대한 공공의 신뢰를 훼손시켜 비난가능성이 높다"고 밝혔다. 이어 "수사과정에서 관련자들에게 허위진술을 부탁하거나 물적 증거를 은닉하려고 하는 등 자신의 범행을 은폐하려고 했던 점, 자신의 잘못을 반성하기보다는 책임을 회피하는 변명으로 일관하고 있는 점 등을 고려하면 피고인에 대한 엄중한 처벌이 불가피하다"고 설명했다. 재판부는 또 B씨에 대해서는 "형사사건 진행과 처분에 대한 구체적 기대를 갖고 A씨에게 거액의 금액을 교부한 행위는 경찰공무원의 직무집행 공정성과 이에 대한 사회적 신뢰를 훼손시키는 행위로서 그 죄질이 좋지 않다"며 "다만 피고인이 이혼소송 과정에서 남편의 불륜 여부를 확인하려다 오히려 남편으로부터 고소를 당하게 된 점, 자신의 잘못을 반성하면서 수사에 협조한 점 등을 유리한 정상으로 참작해 집행유예 판결을 선고한다"고 했다.

아내와 어린 아들을 흉기로 찔러 잔혹하게 살해한 혐의로 기소된 남편에게 항소심에서도 무기징역형이 선고됐다. 이 사건은 '관악구 모자 살인사건'으로 불리며 세간에 큰 충격을 준 사건이다. 서울고법 형사2부(재판장 함상훈 부장판사)는 29일 살인 등의 혐의로 기소된 A씨에게 1심과 같이 무기징역을 선고했다(2020노802 등). A씨는 2019년 8월 서울 관악구 한 빌라에서 잠을 자고 있던 아내 B씨와 아들 C군을 흉기로 살해한 혐의를 받고 있다. 당시 사건 현장에는 범행에 사용된 흉기가 발견되지 않았고 CCTV 영상이나 목격자도 없었다. 하지만 검찰은 모자의 사망 추정 시간에 빌라에 머문 사람이 A씨가 유일하고, 외부 침입 흔적도 없어 제3자에 의한 범행 가능성이 희박하다고 판단해 A씨를 구속기소했다. 1심은 "우발적인 사건이 아니라 처음부터 강한 살해의사를 갖고, 치밀하게 범행을 준비한 면식범의 소행"이라며 "부검결과 피해자들의 위 속에는 당시 저녁식사로 먹은 음식물이 남아 있었고, 그 내용물의 상태나 양으로 볼 때 사망한 것으로 추정되는 시간대가 대체로 A씨가 피해자들과 함께 있던 시간과 일치한다"고 밝혔다. 이어 "A씨는 아내 몰래 불륜관계를 맺고 도예활동 등 개인적 성취에만 몰두한 채 아내 B씨와 갈등을 겪었다"며 "이혼소송 중에도 경마로 재산을 탕진해 경제적 어려움을 겪던 상황에 비춰볼 때 A씨에게 범행 동기가 있다"고 판단했다. A씨는 이에 불복해 "직접증거가 없음에도 유죄의 예단을 갖고 판단해 무죄추정원칙에 위배된다"며 "위 내용물에 따른 사망시각 추정은 믿을 수 없고, 제3자가 몰래 침입해 범행을 했을 가능성 등이 있다"며 항소했다. 검찰도 "잔혹한 방법으로 무방비 상태인 피해자들을 살해한 중범죄"라면서 "A씨가 범행을 부인하며 반성하지 않고 있어 법정최고형인 사형이 선고돼야 한다"며 항소했다. 항소심은 검찰과 A씨의 항소를 모두 기각하고 1심과 같이 무기징역을 선고했다. 재판부는 "위 내용물에 따른 1심의 사망시각 추정에 관한 법의학적 증거는 신빙성이 있다"며 "식후 최대 6시간의 사망 추정 시각은 A씨가 빌라에 머문 시간대와 대체로 일치하며, 범행 특징상 일부 벗어난 후반부의 짧은 시간대에 제3자에 의한 침입 범행의 가능성이 없다고 보는 이상 피해자들은 A씨와 함께 있을 때 사망한 것이라는 결론에 이르게 된다"고 밝혔다. 이어 "당시 빌라는 재개발 예정 지역에 있어 보안이 취약한 면이 있지만, 오히려 그러한 이유로 인근을 통행하는 행적이나 신원을 파악하기 용이하다"면서 "외부에서 벽을 타고 올라와 빌라에 침입하기는 거의 불가능해 제3자에 의한 범행 가능성이 없다"고 설명했다. 또 "피해자인 아내 B씨의 상처 부위는 왼쪽에, 아들 C군의 상처 부위는 오른쪽에 많이 나타나 있어 범인은 특이하게 양손잡이일 가능성이 있다"면서 "범행의 수법이 양손잡이인 A씨의 신체 특성에 부합한다"고 판시했다. 다만 "재범의 위험성이 높지는 않은 것으로 평가된다"며 "전과가 없고 무기징역형의 선고만으로 재범 방지의 효과는 충분하다"고 양형이유를 설명했다.

별거 상태로 이혼소송 중인 아내를 살해한 이른바 '구월동 살인사건'의 40대 남성이 징역 25년의 중형을 확정받았다. 대법원 형사1부(주심 권순일 대법관)는 살인 혐의로 기소된 A(48)씨에게 징역 25년을 선고한 원심을 최근 확정했다(2019도4834). A씨는 지난해 7월 인천 남동구 구월동 한 주택가에서 미리 준비한 흉기로 아내 B씨(당시 40세)를 수차례 찔러 살해한 혐의로 기소됐다. 검찰 조사 결과 이들은 이혼소송 중이었다. A씨는 아내가 재산을 가로채기 위해 이혼하려 한다는 의심을 가졌던 것으로 조사됐다. 사건 당일 A씨는 우연히 딸이 집에 들어가는 것을 보고 주변을 배회하다 B씨가 딸 생일파티 준비를 위해 전화하며 집 밖으로 나오자 범행을 저질렀다. 재판에서는 희귀성 난치병을 앓고 있던 A씨가 범행 당시 심신미약 상태였는지가 쟁점이 됐다. A씨는 "범행 당시 난치병으로 인지기능이 저하돼 사물 변별력이나 의사 결정력이 없었다"고 주장했다. 재판부는 "A씨의 연령, 성향, 환경, 아내와 관계, 범행 동기, 수단, 결과, 범행 후 정황 등 여러 사정을 살펴보면 징역 25년을 선고한 1심 판결을 유지한 게 심히 부당하다고 할 수 없다"고 설명했다. 앞서 1, 2심도 "지병으로 치료를 받은 건 인정되나 범행 당시 사물을 변별할 능력이 건재했던 것으로 추정된다"며 심신미약 주장을 받아들이지 않고 징역 25년을 선고했다. A씨 딸은 청와대 국민청원에 글을 올려 "아빠라는 사람은 내가 어릴 때부터 엄마를 폭행했고 내 생일에 엄마를 끔찍하게 해쳤다"며 "심신미약이라는 이유로 벌이 줄지 않길 바란다"고 호소했었다.

부인 차량에 몰래 위치추적기를 부착하고 부인을 폭행·협박한 혐의(위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률 등)로 불구속 기소된 배우 류시원씨에게 벌금형이 확정됐다. 대법원 형사1부(주심 김창석 대법관)는 4일 류씨에 대한 상고심(2013도16023)에서 벌금 700만원을 선고한 원심을 확정했다. 류씨는 부인 조모씨의 벤츠 승용차에 위치추적장치(GPS)를 부착해 2011년 5월부터 2012년 2월까지 부인의 위치정보를 수집한 혐의로 지난해 5월 불구속 기소됐다. 또 부부싸움 과정에서 부인을 폭행·협박한 혐의도 받았다. 1심은 "제출된 녹음 증거에 의하면 류씨가 약하게라도 부인을 폭행한 점이 인정된다"면서 "부인 차량에 몰래 GPS를 부착했을 뿐만 아니라 사람을 고용해 행적을 감시할 수도 있다는 취지의 발언을 한 점도 인정되고, 비록 부부 사이에 말다툼 끝에 나온 발언이라고 하더라도 피해자에게 공포심을 느끼게 하기에 충분하다"며 폭행과 협박, 위치정보수집 혐의 모두를 유죄로 판단해 벌금 700만원을 선고했다. 항소심 재판부는 "류씨는 아내의 생활태도가 잘못돼 벌어진 일이라고 주장하지만 자신이 아내의 사생활을 배려하는 데 부족함은 없었는지 진지한 자기반성이 필요하다"고 지적하기도 했다. 류씨와 조씨는 현재 이혼소송 중이다.

공탁금을 횡령해 법원에서 벌금형을 선고받았던 현직 변호사가 이번에는 의뢰인이 맡긴 돈을 횡령했다가 실형이 확정됐다. 서울 서초동에서 개인사무실을 운영하는 변호사 A(55)씨는 2008년4월 신모씨의 이혼소송 대리했다. 신씨는 이혼소송 진행 중에 변호사사무실 사무장으로부터 "재산분할청구에 대비해 미리 재산을 숨겨 놓으라"는 말을 듣고 펀드해약금 1억6,200만원과 고양시 일산 아파트를 담보로 대출받은 5억원 등 총 9억6,000만원을 A씨에게 맡겼다. 그러나 한달 뒤, A씨는 자신의 우체국계좌에 보관하고 있던 신씨의 돈을 자신이 주주로 있는 (주)M사에 투자금 명목으로 사용해 횡령혐의로 기소됐다. 대법원 형사1부(주심 김능환 대법관)는 10일 A 변호사에 대한 상고심(2011도930)에서 징역 1년6월을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "A씨가 피해자로부터 받은 9억6,000만원은 그대로 보관하고 있다가 신씨의 요청이 있으면 이를 반환해주기로 한 합의에 따른 것이므로 이를 임의로 사용한 것은 횡령죄에 해당한다"고 판단했다. 한편, A씨는 2007년6월 주식반환 등 민사사건의 변호인으로 소송을 수행하던 중 당사자가 법원에 공탁을 의뢰한 돈 3억1,000만원을 자신의 친구에게 빌려준 혐의로 기소돼 이듬해 2월 법원에서 벌금 700만원을 선고받았었다. 현행 변호사법은 제5조는 '금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자는 변호사가 될 수 없다'고 하고 있어 A씨는 앞으로 6년6개월 동안 변호사자격을 정지당하게 된다.

'부부강간죄'를 인정한 첫 판결에 대해 형법학자 10명 중 8명이 찬성하고 있는 것으로 나타났다. 법률신문이 19일 국내 형법학자 32명을 대상으로 긴급 전화 설문조사를 실시한 결과 응답자의 78.1%에 해당하는 25명이 이번 부산지법 판결에 찬성한다는 입장을 밝혔다. 판결 결론에 반대하는 교수는 7명으로 21.9%를 차지했다. 찬성론자들은 현행법상 강간죄의 객체인 '부녀'에 아내 등 '혼인중의 부녀'를 포함하지 않을 이유가 없다는 입장이다. 또 강간죄의 보호법익인 성적자기결정권이 혼인했다는 이유만으로 보호받을 수 없다는 것은 불합리하다고도 했다. 하지만 일부 교수는 부부간 성관계의 특수성을 고려해 제한적 해석을 할 필요성이 있다는 신중한 입장을 보이기도 했다. 반면, 반대론자들은 부부간 문제에 형법이 개입할 경우 개인사생활에 대한 침해는 물론 부부간 신뢰관계를 파괴할 수 있다고 우려했다. 또 남편에 대한 보복과 이혼과정에서 유리한 재산분배를 받을 목적으로 부부강간을 빌미로 고소를 남용할 가능성이 높다고 지적했다. 한편 1심에서 유죄를 선고받은 이 사건 피고인이 언론보도 이후 자살이라는 극단적인 선택을 해 충격을 주고 있다. 따라서 이 사건은 공소기각 결정으로 종결되겠지만, 부부강간죄에 대한 법학계의 논란은 여전히 남게 됐다. ◇ 부산지법 부부강간 첫 인정= 부산지법 형사5부(재판장 고종주 부장판사)는 지난 16일 외국인 아내 V(24)씨를 흉기로 위협해 강제로 성관계를 가진 혐의(성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률상 특수강간)로 기소된 A(42)씨에게 징역 2년6월에 집행유예 3년을 선고했다(☞2008고합808). 재판부는 "타국에서 힘들고 외로운 처지에 놓인 아내를 사랑으로 보살펴야 함에도 갖은 고초를 겪게 하고 자신의 욕구 충족을 위해 아내의 성적 자기결정권을 무시해 폭력적으로 강간한 것이므로 법 적용에 문제가 없다"며 "형법상 '부녀'에 '혼인중인 부녀'가 제외된다고 볼 아무런 근거가 없으며, 강간죄의 보호법익이 여성의 '정조'가 아닌 인격권에 해당하는 '성적 자기결정권'인 만큼 아내에게도 같은 권리가 있다"고 밝혔다. 지난 2004년 서울중앙지법이 아내에 대한 강제추행을 인정한 사례(2003고합1178)가 있지만, 법률상 부부 사이에 부부강간을 정면으로 인정한 것은 이 판결이 처음이다. 대법원도 지난 1970년 "처가 다른 여자와 동거하고 있는 남편을 상대로 간통죄 고소와 이혼소송을 제기하였으나 그 후 부부간에 다시 새 출발을 하기로 약정하고 간통죄 고소를 취하한 경우에는 설령 남편이 폭력으로서 강제로 처를 간음하였다 하더라도 강간죄는 성립되지 아니한다"고 판시(☞70도29), 부부강간죄를 부정하고 있다. ◇ 형법학자 10명중 8명, 부부강간 인정해야= 설문조사결과 응답자의 10명중 8명에 해당하는 학자들이 부부강간을 인정해야 한다는 입장을 보였다. 김성돈 성균관대 교수는 "현행법상 강간죄의 객체는 '부녀'라고만 규정되어 있어 아내를 여기에 포함시키지 않을 이유가 없다"고 말했다. 그는 "보호법익도 과거에는 '정조'였지만 지금은 '성적자기결정권'으로 보는 것이 지배적 견해"라며 "누구라도 이를 침해하면 강간죄가 성립될 수 있다"고 강조했다. 김형준 중앙대 교수는 "민법상 부부간 동거의무는 정상적인 성생활을 요구하는 범위내에서만 허용되는 것"이라며 "폭행과 협박을 동원한 부부간의 강제 성관계는 강간죄의 구성요건을 충족한다"고 말했다. 이상원 서울대 교수는 "혼인의사는 성교를 전제로 한 것이지만 상대방에게 언제나 성교할 수 있는 권리가 있다고 할 수는 없다"며 "설령 그런 권리가 있더라도 불법한 방법으로 (강요)했을 때는 적법하지 않다"고 지적했다. 오영근 한양대 교수는 "기존의 대법원판례가 부부강간죄를 부정하는 입장이었지만 세월이 변하면 시대의 입장도 달라진다"며 "부부강간죄를 오남용하는 사례가 걱정되긴 하지만 시대 흐름상 부부강간죄가 일반화 되리라 예상한다"고 말했다. 조병선 청주대 교수는 "부부간의 특수성에서 발생하는 권리와 의무는 매우 추상적이고 불투명한 권리인 반면 성적자기결정권은 현행법상 분명히 도출되는 권리"라며 "성적자기결정권은 동거의 의무에서 발생하는 성생활을 함께할 의무보다 우월한 것이어서 부부라는 이유만으로 성적자기결정권을 침해할 수는 없다"고 설명했다. 이창호 경상대 교수는 "우리사회는 종래 가부장적 가족공동체로 남성중심의 폭력적 위계구조였다"며 "뿌리깊은 불평등 구조를 바꿔나가야 하며 부부강간 역시 남녀평등의 관점에서 접근해야 한다"고 강조했다. 찬성입장을 밝힌 학자들 중 일부는 부부간의 특수성을 고려해 신중하게 접근해야 한다는 반응을 보이기도 했다. 최호진 단국대 교수는 "강간죄 객체에서 혼인중의 부녀를 제외하는 것은 문리해석에 반한다"면서도 "부부간 성관계의 은밀성과 특수성을 고려한다면 제한적 해석을 할 필요가 있다"고 말했다. 부부강간죄를 인정하더라도 형식적으로만 남은 부부관계 즉 이혼소송 중이거나 별거중인 경우에 한정해 적용해야 한다는 것이다. ◇ 사생활 간섭, 오남용 우려 반대의견도= 부부강간죄 인정에 대해 부정적 입장을 밝힌 응답자들은 주로 사생활 침해와 오남용 우려를 근거로 들었다. 강간죄가 아닌 강제추행죄나 가정폭력 관련 특별법으로 처벌 및 대처가 가능하다는 점도 이유로 꼽았다. 오경식 강릉대 교수는 "대법원판결이 나온 1970년 이후 상황변화가 없었고 구성요건 개정도 없었으며, 특히 강간죄의 객체와 관련한 판례의 변경도 없었다"며 "가정문제에 국가가 개입하는 것은 과도한 일이며 (강간죄가 아닌) 현행 가정폭력 관련 특별법과 강제추행죄로도 대처가 가능하다"고 밝혔다. 송광섭 원광대 교수는 "실무에서 경험한 부부강간사례는 일시적이고 우발적인 경우가 대부분"이라며 "각각의 경우마다 전후 사정을 신중하게 파악해야 한다"고 지적했다. 윤용규 강원대 교수도 "이번 사건의 경우 폭행과 협박이 과도했던 것이 판결의 이유인 듯 한데 이번 판결을 너무 일반화해서는 안된다"고 경계했다. 박광섭 충남대 교수는 "강간죄의 부녀개념에 아내까지 포함하는 것은 우리 정서상 문제가 있다"며 "가정의 가치를 보호해야 하는 입장에서 부부강간죄 인정은 시기상조이며 부부간의 성관계를 성적대립관계로만 바라보는 시각도 문제가 있다"고 말했다. 익명을 요구한 서울지역 대학의 한 교수는 "부부강간을 이유로 한 고소가 파경에 놓여 있는 부부간에서 감정적 보복수단이나 이혼시 재산분할에서 유리한 위치를 점하기 위한 수단으로 악용될 우려가 있다"며 "남용될 가능성도 생각해 봐야 한다"고 강조했다.

이혼소송중에 배우자가 바람을 피웠다면 간통죄로 처벌할 수 있을까. 대법원판례는 명백한 이혼의사의 합치가 있다면 간통죄로 처벌할 수 없다는 태도를 보이고 있다. 이 때문에 이혼의사합치 여부에 따라 유·무죄가 엇갈린다. A씨는 지난해 1월 남편 B씨의 끊임없는 폭행 등을 이유로 이혼소송을 제기했다. 그러자 B씨 역시 A씨를 상대로 이혼소송을 냈다. 그러던 어느날 A씨는 남편에게 다른 여자가 생겼다는 사실을 알고 간통죄로 고소했다. B씨와 내연녀는 1심에서 징역6월에 집행유예2년을 선고받았다. 그러나 B씨는 "부인과 이혼소송을 진행하면서 별거상태였고 간통 전에 이미 가사조사관 앞에서 이혼의사의 합치가 있었기 때문에 부인에게는 고소권이 없다"며 항소했다. 하지만 2심 재판부는 "부인이 B씨에 대해 무조건적인 이혼의사를 표명했기 보다는 유책배우자가 B씨라는 조건으로 한 이혼의 의사표명에 불과하고, 가사조사관의 조사보고서만으로 이혼의사의 표출을 넘어 간통종용의 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있다고 보기 어렵다"며 항소를 기각했다. 그러나 대법원은 "간통죄로 처벌할 수 없다"며 무죄를 선고했다. 대법원 형사3부(주심 안대희 대법관)는 최근 B(57)씨에게 유죄판결한 원심을 파기하고 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다(☞2008도3599). 재판부는 판결문에서 "비록 법률적으로 혼인관계 계속중에 있더라도 당사자가 더이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고, 이혼의사의 명백한 합치가 있다면 상대방의 간통에 대한 사전동의라고 할 수 있는 '종용에 관한 의사표시'가 그 합의 속에 포함돼 있는 것으로 봐야한다"며 "이혼의사의 명백한 합의여부는 서면합의서가 작성된 경우 뿐만 아니라, 당사자의 언행 등 여러 사정상 혼인당사자 쌍방이 더이상 혼인관계를 유지할 의사가 없다고 판단될 경우 인정할 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "일방 또는 쌍방이 제기한 이혼소송 계속중 가사조사관 앞에서 쌍방이 비록 위자료, 재산분할 등에 관해 의견차이가 있지만 각자 이혼의사를 명백히 진술했다면 적어도 이혼에 대해서는 명백한 합의가 있었다고 봐야한다"며 "가사조사관 조사보고서에 '쌍방이 이혼의 뜻을 같이 했다'고 명시돼 있고 A씨와 B씨가 이혼에 뜻을 같이 한 시점이 간통행위가 있었던 시점보다 앞이므로 결국 A씨가 B씨의 간통을 종용한 경우에 해당해 이 사건 고소는 적법하지 않다"고 지적했다. 이같이 대법원은 부부 양당사간의 이혼의사가 명백히 합치된 상태라면 간통죄로 처벌할 수 없다는 입장을 견지하고 있다. 유사한 사례로 부인 D씨는 남편과 별거하기로 합의한 후 아파트 소유명의를 남편 E씨에게 넘겨주고 둘째아이만 데리고 나왔다. 둘은 가정법원 조사관 앞에서 서로 이혼하기로 합의하고 판사의 확인판결일자까지 받은 상태였다. 그러던 중 D씨는 남편이 바람을 핀 사실을 알고 간통죄로 고소했으나 대법원은 D씨에 대해 "고소권이 없다"며 무죄를 선고했다(☞95도2819). 반면 대법원은 단순히 이혼소송을 제기했거나 반소로 이혼청구를 한 것만으로는 간통을 종용했다고 볼 수 없으므로 간통죄로 처벌할 수 있다는 입장이다. 이혼소송이 계속중인 상태에서는 혼인해소에 대한 의사변경 가능성이 여전히 존재한다고 판단한 것이다. 대법원은 2000년 아내와 이혼소송을 벌이던 중에 내연녀와 바람을 피워 간통죄로 고소된 사람에게 유죄를 선고했다. 당시 재판부는 "부인의 반소제기는 남편의 이혼요구를 조건없이 응낙한 것이 아니라 유책배우자가 남편임을 조건으로 이혼의사를 표명한 것"이라며 "이때는 간통의 종용이 있었다고 보기 어렵다"고 설시했다(☞2000도868).

이혼소송 진행 중에 협의이혼을 해 이혼소송이 취하됐더라도 간통죄의 고소가 취소된 것으로는 볼 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 고현철 대법관)는 지난달 25일 간통혐의로 기소된 A(35)씨에 대한 상고심(☞2006도7939) 선고공판에서 징역 10월을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "협의이혼으로 이혼소송을 취하한 경우 간통고소는'이혼소송의 계속'과 선택적 관계에 있는'혼인관계의 부존재'라는 고소의 유효요건을 충족시키고 있어 여전히 유효하다"고 밝혔다. A씨는 간통죄의 경우 이혼소송을 취하하면 고소가 취소된 것으로 간주하도록 규정하고 있는 형사소송법 229조를 원용해 공소기각을 주장했으나 재판부는 이를 받아들이지 않았다. 재판부는 이어 "이 규정의 이혼소송의 취하는 혼인관계를 해소하려는 의사가 철회돼 결과적으로 혼인관계가 존속되는 경우를 의미하는 것일 뿐"이라며 "배우자가 이혼소송을 제기한 후 그 소송 외에서 협의이혼등의 방법으로 혼인해소의 목적을 달성하게 돼 이혼소송을 취하한 경우까지 의미하는 것으로 볼 수 없다"고 덧붙였다. A씨는 2005년 5월 가정 주부인 B(36)씨와 8회에 걸쳐 성관계를 갖는 등 간통한 혐의로 기소됐으며 B씨는 1심에서 징역 8월이 확정됐다.