2021년 5월 20일 열린 기자회견에서 형제복지원 사건 피해자가 눈물을 흘리고 있다. <사진=연합뉴스> 법원이 '부산 형제복지원' 사건 피해자들에 대한 국가의 배상 책임을 또 인정했다. 지난해 12월 법원이 국가의 배상 책임을 처음으로 인정하고 피해자들에게 총 145억 원을 배상하라고 판결한 데 이어 두 번째다. 서울중앙지법 민사14부(재판장 서보민 부장판사)는 31일 형제복지원 피해자 김모 씨 등 16명이 국가를 상대로 총 108억 3000만 원을 지급하라며 낸 손해배상 소송에서 "피고는 원고들에게 각 7500만~4억 원씩 총 45억3500만 원을 지급하라"며 원고 일부승소 판결했다(2021가합1402, 21가합563146). 재판부는 "원고들은 형제복지원에 수용됨으로서 신체의 자유와 인간으로서의 존엄성을 침해당하였으므로 피고는 원고들에게 그로 인한 정신적 손해를 배상할 책임이 있다"며 "원고별 수용기간 1년당 약 8000만 원을 기준으로 하되 원고들 각각의 후유증 여부 등을 고려해 위자료를 산정했다"고 판시했다. 그러면서 "원고들이 강제수용으로 극심한 육체적·정신적 고통을 겪었을 것으로 보이는 점, 원고들 중 상당수가 강제수용 당시 어린 아동이었던 점, 공권력의 적극적 개입 또는 묵인 하에 장기간 이루어진 중대한 인권침해 사안으로 위법성이 중대한 점, 약 35년 이상의 장기간 배상이 지연된 점, 원고들에 대한 명예회복이 장기간 이루어지지 않았고, 현재까지 어떠한 피해회복도 이루어지지 않은 점 등을 고려했다"고 밝혔다. 형제복지원 사건은 경찰 등 공권력이 1975년부터 1987년까지 부랑인을 선도한다는 명목으로 길거리 등에서 발견된 무연고자, 장애인, 고아 등을 민간 사회복지법인이 운영하는 부산 형제복지원에 강제수용한 사건이다. 당시 입소자들을 대상으로 강제노역, 폭행, 가혹행위 등의 각종 인권침해가 발생했다. 2022년 8월 제2기 진실·화해를 위한 과거사정리위원회는 당시 형제복지원에 대한 조사 결과를 발표하면서 해당 사건을 ‘국가에 의한 총체적 인권침해 사건’이라고 규정했다. 형제복지원 입소자는 부산시와 부랑인 수용 보호 위탁계약을 체결한 1975년부터 1986년까지 총 3만8000여 명으로 집계됐다. 진실화해위는 1975~1988년 수용자 중 657명이 사망한 것으로 보고 있다. 앞서 지난해 12월 21일 법원은 형제복지원 사건 피해자들에 대한 국가 배상 책임을 처음 인정했다. 피해자들이 2021년 5월 첫 소송을 제기한 지 2년 반 만이다. 서울중앙지법 민사29부(재판장 한정석 부장판사)는 피해자 26명이 국가를 상대로 총 203억여 원을 지급하라고 낸 손해배상 소송에서 "피고는 원고에게 수용 기간 1년당 8000만 원을 지급하라"고 판결했다. 이에 불복한 정부는 항소했다.

종교적 신념이 아닌 윤리적·도덕적·철학적 신념도 확고하고 진실하다면 이는 양심적 병역거부의 '정당한 사유'에 해당한다는 대법원 첫 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 이흥구 대법관)는 25일 병역법 위반 등의 혐의로 기소된 A씨에게 무죄를 선고한 원심을 확정했다(2019도18442). A씨는 2016년 3월~2018년 4월 16회에 걸쳐 예비군훈련과 병력동원훈련 소집 통지서를 받고도 훈련에 불참한 혐의로 기소됐다. A씨는 "폭력적인 아버지 슬하에서 성장해 어렸을 때부터 폭력에 대한 경각심을 가지게 됐고, 미군이 헬기에서 기관총을 난사해 민간인을 학살하는 동영상을 보고 큰 충격을 받아 살인을 거부하는 신념을 가지게 됐다"며 "입대전 어머니와 친지들의 간곡한 설득과 전과자가 되어 불효하는 것이 이기적인 행동일수 있다는 생각에 입대했지만 이후 반성하며 양심을 속이지 않기로 했다"고 주장했다. 1심은 "A씨가 신념을 형성하게 된 과정, 입대 및 군사훈련을 거부하게 된 과정에 대해 구체적으로 진술하고, 경제적 손실과 형벌의 위험 등을 감수하고 양심에 따른 병역거부를 일관해 주장하고 있는 점 등을 종합하면 A씨의 훈련 거부는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이라고 볼 수 있다"며 무죄를 선고했다. 2심도 "A씨가 병역거부 중 가장 부담이 큰 현역 복무를 이미 마쳤는데도 예비군 훈련만을 거부하기 위해 수년간의 불이익을 모두 감수하고 있는 점, 유죄로 판단될 경우 예비군 훈련을 면할 수 있도록 중한 징역형을 선고해 달라고 요청하고 있는 점 등을 보면 A씨의 양심이 깊고 확고하며 진실하다는 사실이 결과적으로 소명된다고 인정할 수 있다"며 1심과 같이 무죄를 선고했다. 대법원도 "예비군법은 병역법과 마찬가지로 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위해 마련된 것이고, 예비군 훈련과 병력동원 훈련도 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행이라는 점에서 병역법에서 정한 '정당한 사유'에 관한 전원합의체 판결의 법리에 따라 예비군법과 병역법에서 정한 '정당한 사유'를 해석함이 타당하다"고 밝혔다. 이어 "종교적 신념이 아닌 윤리적·도덕적·철학적 신념 등에 의한 경우라도 그것이 진정한 양심에 따른 예비군 훈련과 병력동원 훈련 거부에 해당한다면 예비군법과 병역법에서 정한 '정당한 사유'에 해당한다고 봐야 한다"며 검사의 상고를 기각하고 원심을 확정했다. 한편 대법원은 이날 비종교적 신념에 따른 양심적 병역거부를 주장하더라도 그 양심이 진정한 신념이라고 보기 어려운 경우에는 처벌 대상이라는 판단도 함께 내놨다. 대법원 형사1부(주심 박정화 대법관)와 형사3부(주심 민유숙 대법관)는 이날 병역법 위반 혐의로 기소된 B씨와 C씨에게 각각 징역 1년 6개월을 선고한 원심을 확정했다(2019도15120, 2019도7578). B씨와 C씨는 종교가 아닌 신념을 이유로 현역병 입대를 거부한 혐의로 기소됐다. 하지만 재판부는 이들의 신념은 확고하거나 진실하지 못한 것으로 판단했다. B씨는 전쟁을 위해 총을 들수 없다는 비폭력·평화주의 양심을 주장하며 입영을 거부했다. 이에 재판부는 "B씨가 주장하는 병역거부가 비폭력·평화주의보다는 주로 권위주의적 군대문화에 대한 반감 등에 기초하고 있다"며 "그는 군대 내 인권침해 및 부조리 등을 병역거부의 한 사유로 삼고 있는데, 이는 집총 등 군사훈련과 본질적인 관련성이 없을 뿐만 아니라 복무하는 부대 및 시기에 따라 다양한 모습으로 나타날 수 있어 양심적 병역거부의 사유에 해당한다고 보기 어렵다"고 지적했다. C씨 역시 폭력을 확대·재생산하는 군대에 입영할 수 없다는 개인적·정치적 양심을 주장하며 현역병 입영을 거부했지만, 재판부는 이를 '정당한 사유'로 인정하지 않았다. 재판부는 "C씨는 모든 전쟁이나 물리력 행사에 반대하는 입장이 아니라 목적, 동기, 상황이나 조건에 따라 전쟁이나 물리력의 행사도 정당화될 수 있고 경우에 따라서는 C씨 스스로도 이에 가담할 수 있다는 생각을 가지고 있다"며 "그는 집회에 참가하여 질서유지업무를 수행하고 있는 경찰관을 가방으로 내리쳐 폭행한 사실로 형사처벌을 받은 전력도 있다"고 지적했다. 이어 "C씨가 병역거부의 주된 이유 중의 하나로 들고 있고 군내 내의 비리나 후진적인 군문화는 그 자체로 '정당한 사유'에 해당한다고 볼 수 없다"고 밝혔다.

현행범 체포나 긴급체포 때 피의자가 수사기관에 임의제출한 휴대폰을 수사기관이 영장 없이 압수수색한 것은 위법하므로 이렇게 확보한 증거는 증거능력이 없다는 판결이 잇따라 나왔다. 서울중앙지법 형사31부(재판장 김연학 부장판사)는 마약류 관리에 관한 법률 위반 등의 혐의로 기소된 A씨에게 최근 징역 1년에 집행유예 2년을 선고했다(2019고합441). A씨는 지난 5월 마약을 소지하고 제공한 혐의로 경찰에 긴급체포됐다. 경찰은 이 과정에서 A씨에게 휴대전화가 어디 있는지 물은 다음 A씨가 몸에 지니고 있던 휴대폰을 확보했다. 경찰은 A씨에게 휴대폰 잠금장치를 해제하도록 한 뒤 마약 매매와 관련해 A씨가 주고 받은 텔레그램 메시지 등 일부를 촬영했다. 이후 경찰은 서울지방경찰청으로 A씨의 휴대폰을 가져간 뒤 나머지 텔레그램 메시지와 메모 등을 촬영했다. 이틀 후 경찰은 A씨의 차량과 주거지 등에서 압수한 물건에 대해 사후 압수수색영장을 발부 받았지만 A씨의 휴대폰과 텔레그램 메시지 내용 등을 촬영한 영상물에 대해서는 별도의 압수수색영장을 받지 않았다. A씨는 수사과정에서 혐의 내용을 자백했다. 경찰로부터 사건을 송치 받은 검찰은 '피고인의 휴대폰 전자정보 출력물 1권'에 대한 압수조서(임의제출)를 작성하고 A씨로부터 그러한 취지의 임의제출 동의 및 확인서를 받은 다음 A씨를 기소했다. 법원은 긴급체포 현장에서 임의제출 받은 휴대폰을 영장없이 압수수색해 얻은 증거는 증거능력이 없다고 판단했다. 재판부는 "헌법은 영장주의 원칙을 선언하는 한편 영장주의 원칙의 예외로 긴급체포를 규정하고 있는데, 이 때에도 48시간 내 사후 압수수색 영장을 받도록 한 것은 수사의 효율성이 남용돼 인권침해 상황이 발생할 위험을 방지하기 위한 것"이라고 밝혔다. 긴급체포 경우라도 영장 없이 압수수색은 위법 이어 "근래 이러한 위험은 휴대전화를 대상으로 한 임의제출에 의한 압수수색의 경우 더욱 커지는데, 휴대전화는 대량의 전자정보를 저장하는 저장매체일 뿐만 아니라 클라우드 서버에 전자정보를 저장하고 활용하는 단말기이기도 하므로, 그 안에 있는 파일은 개인의 삶 전반에 걸쳐 내용이 다양할 뿐만 아니라 범죄 혐의와 무관한 정보가 혼재돼 있어 종전의 일반적인 물건에 대한 압수수색보다 대상 범위가 훨씬 광범위하고, 파일 내용을 확인하는 과정에서 무제한적인 수색이 가능하다는 점에서 수사기관이 임의제출을 통해 휴대전화를 손쉽게 입수함으로써 사생활의 비밀과 자유를 무분별하게 침해하는 등 개인의 사생활 영역에 미치는 영향이 막대하다"고 설명했다. 또 "휴대전화에 대한 무제한적인 탐색은 주거지의 점유를 아예 수사기관에 내줘 수사기관의 필요에 따라 언제든지, 몇번이든 수색을 허용하는 것에 비견될 수 있다"며 "실체적 진실의 발견이 형사소송의 목표임을 부인할 수 없지만, 객관적 진실 규명이 저해되거나 불가능하게 되더라도 실체적 진실의 발견은 기본적 인권 보장을 위해 헌법이 정하는 적법절차의 테두리 내에서 추구돼야 할 가치이므로, 영장주의 원칙이 제대로 미치지 않는 휴대전화에 대한 압수수색은 헌법이 금지하는 자기부죄에 가까운 것으로서 휴대폰 개발 전에 우리 헌법과 형소법이 전혀 예상하지 못한 것"이라고 덧붙였다. 재판부는 "따라서 수사기관이 긴급체포 현장에서 피의자로부터 휴대전화를 임의제출 받는 방법으로 확보하는 것은 영장주의 원칙에 따라 허용되지 않는다"며 "다만 면도칼 등 날카로운 도구를 숨기거나 폭발물 등 원격 조정에 사용하는 휴대전화가 피의자를 긴급체포하는 수사기관의 생명에 위해를 가할 무기로 사용되는 경우 또는 인신매매된 사람의 위치 등 특수한 생명 위협 관련 정보가 저장된 경우 등 아주 예외적으로만 임의제출에 의한 휴대전화의 압수수색이 허용되며, 이 같은 경우라도 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명해야 한다"고 지적했다. 그러면서 "긴급체포 현장에서 영장없이 적법하게 휴대전화를 압수했더라도 이를 근거로 그 안에 든 전자정보까지 영장 없이 압수수색할 수 있다고 보아야 하는 것은 아니다. 특히 경찰이 확보한 영상물은 영장 없이 압수한 것으로 48시간 내 사후영장도 청구하지 않았으므로 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다"며 "검찰 수사단계에서 피고인이 출력물을 임의제출하는 것에 동의한다는 '임의제출 동의 및 확인서'를 제출하고 '압수조서(임의제출)'가 작성됐다고 하더라도 증거수집 과정의 하자가 치유된다고 볼 수 없다"고 판시했다. 실체적 진실발견은 적법절차의 테두리 내서 추구 재판부는 다만 다른 증거들로도 A씨의 필로폰 소지·제공, 대마 재배·소지 혐의 등이 인정된다며 징역형을 선고했다. 앞서 지난 8월 의정부지법 형사1부(재판장 오원찬 부장판사)는 지하철에서 휴대폰 카메라로 여성의 치마 속을 몰래 촬영한 혐의로 기소된 A씨에게 유죄를 선고한 1심 판결을 파기하고 무죄를 선고한 바 있다(2018노2757). 당시 재판부는 수사기관이 체포대상자에 비해 우월적 지위에 있기 때문에 사실상 체포대상자에게서 증거물을 제출받는 것은 강제에 가깝다는 취지로 현행범이 체포현장에서 임의제출한 휴대폰을 영장없이 압수수색할 수 없다고 판시했다. 재판부는 "대법원이 체포현장에서 임의제출에 의한 압수수색을 허용함으로써, 수사기관은 현행범이 임의제출한 증거물을 광범위하게 압수수색하고도 추후에 영장을 신청하지 않는 등 긴급압수물에 대한 사후 영장제도를 형해화하고 있다"며 "대법원이 체포대상자의 임의성 없는 압수물에 대해서는 증거능력을 배제하고 있지만, 현행범 체포현장에서 수사기관은 체포대상자에 비해 절대적으로 우월한 지위에 있기 때문에 사실상 체포대상자로부터 증거물을 제출받는 절차가 강제성을 띠게 된다"고 지적했다. 이어 "영장 없는 압수수색은 현행범 체포현장에서 허용되지 않는다고 해석하는 것이 대법원 판례에는 어긋나지만 영장주의 원칙에는 오히려 충실하다"며 "수사기관은 현행범에게서 증거물을 압수수색할 필요성이 있는 경우 긴급압수한 후 체포한 때부터 48시간 이내에 사후 영장을 발부받으면 되므로 수사기관의 압수수색을 불가능하게 하는 것도 아니다"라고 설명했다.

'보복성 해고'를 당했다는 근로자가 국가인권위원회에 진정을 냈으나 위원회로부터 보복해고가 아니라는 결정이 나왔는데도 계속해서 회사 간부를 비방하는 글을 인터넷에 올렸다면 이는 명예훼손에 해당한다는 대법원 판결이 나왔다. 인권위 결정 전 비방글을 게시한 것은 문제 삼을 수 없지만, 결정이 난 후에도 계속 비방글을 올린 것은 명예훼손이라는 것이다. 대법원 형사3부(주심 민유숙 대법관)는 정보통신망 이용 촉진 및 정보보호등에 관한 법률상 명예훼손 혐의로 기소된 A씨에게 벌금 500만원을 선고한 원심을 최근 확정했다(2019도10981). B복지관 부장 C씨는 2015년 D씨가 임신했다는 말을 듣고 '면접 볼 때 아기를 안 갖겠다해서 뽑았다. 이래서 가임기 여성들은 다 잘라버려야 돼'라는 취지의 발언을 했다. 이에 D씨의 동료였던 A씨는 D씨와 함께 C씨의 발언을 문제 삼으며 복지관장인 B씨에게 전체회의를 열어 C씨에게 공개사과 및 시말서 제출 등의 조치를 취해달라고 요구했다. 이후 B복지관은 A씨에게 계약기간 만료로 근로계약 해지를 통보했다. 이에 A씨는 자신의 페이스북에 '복지관장인 B씨가 성차별을 하고 인권을 침해했다. 또 C씨의 성차별 발언 관련 사건을 조작하고 나를 보복해고 했다'는 취지의 글 등을 올렸다. A씨는 또 인권위에 성차별 및 인권침해, 부당해고 등을 이유로 진정을 제기했다. 그러나 인권위는 '부당해고라 인정될 만한 객관적 증거가 없다'며 기각했다. 그런데도 A씨는 이후 계속해서 B씨와 관련한 글을 페이스북에 게시했다. 검찰은 A씨가 비방할 목적으로 허위사실로 B씨의 명예를 훼손했다며 기소했다. 재판에서는 인권위 결정 전·후 A씨가 올린 글이 B씨에 대한 명예훼손에 해당하는지 여부가 쟁점이 됐다. 1,2심은 "A씨가 인권위 결정 전에 페이스북에 올린 글은 그의 입장에서 (복지관의 행태가) 여성에 대한 차별적, 인권침해적인 내용으로 이해될 여지가 충분하다"며 인권위 결정 전 게시한 글에 대한 명예훼손 혐의는 무죄를 선고했다. 하지만 "A씨가 인권위 결정 후에도 이를 무시하고 그 결정에 배치되는 종전 주장을 되풀이한 것은 그 내용이 허위라는 사정을 인식하고도 비방의 목적으로 B씨의 명예를 훼손했다고 인정함에 무리가 없다"며 벌금 500만원을 선고했다. 대법원도 원심 판단이 옳다고 봤다.

전두환 군사정권시절 대표적 공안사건인 '학림(學林) 사건'에 연루돼 불법구금과 고문을 당하고 투옥됐던 피해자들이 31년만에 대법원에서 무죄가 확정됐다. 대법원 형사1부(주심 이인복 대법관)는 지난 1981년 국가보안법 위반 혐의 등으로 구속기소돼 무기징역형을 받은 이태복 전 보건복지부 장관 등 학림 사건 피해자 24명에 대한 재심사건 상고심(2011도730)에서 국가보안법과 계엄법 위반 혐의 등에 대해 무죄를 선고하고 집회 및 시위에 관한 법률(집시법) 위반 혐의에 대해서는 면소판결한 원심을 14일 확정했다. 재판부는 판결문에서 "수사기관의 고문 등 가혹행위 때문에 자백을 하고 그 후 검사 조사 단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속돼 동일한 내용의 자백을 했다면 검사 조사 단계에서 고문 등 자백 강요행위가 없었다고 해도 임의성 없는 자백"이라며 "이같은 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하다"고 밝혔다. 재판부는 또 "12·12와 광주민주화 운동을 전후해 신군부에 의해 행해진 일련의 행위는 내란죄로서 헌정질서 파괴 범행에 해당하고 이 전 장관 등의 계엄법 위반은 이같은 헌정질서 파괴 범행을 저지하거나 반대함으로써 헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기 한 정당한 행위"라고 설명했다. 집시법 위반에 대해서도 "이 전 장관 등에게 적용된 구 집시법 제3조 1항 4호의 '현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위'가 개정과정에서 삭제된 것은 해당 조항에 의한 집회 내지 시위까지 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에 의한 것"이라며 "이는 범죄 후 법률의 개폐에 의해 형이 폐지됐을 때에 해당한다고 봐야 하므로 집시법 위반의 점에 관해 원심이 면소를 선고한 것은 정당하다"고 판단했다. 이 전 장관 등은 노동학생운동단체인 '전국민주학생연맹'과 '전국민주노동자연맹'을 만들어 활동했다는 이유로 치안본부 대공분실로 끌려가 19~44일 동안 불법 감금된 채 수사관들에게 고문과 구타를 당하고 거짓 자백을 강요당했으며, 전원 구속기소돼 무기징역 등을 선고받고 옥살이를 했다. 진실·화해를 위한 과거사정리위원회는 2009년 6월 학림 사건을 인권침해 사건으로 결정하고 재심을 권고했다. 학림이란 명칭은 전국민주학생연맹 첫 모임을 서울 대학로 학림다방에서 가진 데 착안해 경찰이 '숲처럼 무성한 학생운동 조직을 일망타진했다'는 뜻으로 붙인 이름이다.

국가안전기획부 수사관들의 고문 등 가혹행위에 못 이겨 간첩이라고 허위 자백해 징역 7년형을 선고받았던 고(故) 변두갑씨가 27년만에 재심을 통해 무죄 확정 판결을 받았다. 대법원 형사1부(주심 박병대 대법관)는 국가보안법 위반 등의 혐의로 기소돼 징역 7년을 선고받고 3년간 옥살이를 한 변씨의 재심사건(2011도17806)에서 무죄를 확정했다고 22일 밝혔다. 재판부는 판결문에서 "범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심 판결을 원심이 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있고 달리 채증법칙을 위반한 위법도 없다"고 설명했다. 변씨는 북한의 남파 간첩인 배모씨에게 국회의원 선거 상황 등 국가 기밀을 알려주고 반국가 단체인 북한을 찬양했다는 등의 혐의로 기소돼 1985년 징역 7년에 자격정지 7년을 선고받았다. 변씨는 1988년 가석방으로 풀려났지만 2004년 세상을 떠났다. 진실·화해를 위한 과거사정리위원회는 2009년 변씨가 가혹행위에 의해 강요된 진술로 중형을 선고받은 인권침해 사례라고 판단해 재심 권고 결정을 내렸고 변씨의 유족들은 2010년 법원에 재심을 청구했다. 1심 재판부는 "당시 안기부가 구속영장없이 피고인을 불법구금해 수사를 진행하면서 구타와 고문 등 가혹행위를 한 사실이 인정된다"며 변씨에게 무죄를 선고했다. 검찰은 검찰 조사단계에서 변씨에 대한 고문이나 가혹행위 등이 없었기 때문에 불법구금이나 허위 자백 등의 불법상태가 계속됐다고 볼 수 없다며 항소했지만 2심 재판부는 "안기부 조사단계에서의 임의성 없는 심리상태가 검찰 조사단계에서도 계속됐다고 할 수 있으므로 검찰에서 고문 등 가혹행위가 없었다고 해도 검사 앞에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 볼 수밖에 없다"고 기각했다.

대법원 형사1부(주심 박병대)는 12일 피의자신문조서를 찢은 혐의(공용서류손상)로 기소된 민주사회를위한변호사모임(민변) 소속 이모(38) 변호사에 대한 상고심(2010도5838)에서 무죄를 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "이씨가 단독으로 이 사건 경찰 피의자신문조사를 찢었다기보다는 이씨와 담당경찰관이 조서를 두고 실랑이를 벌이는 도중에 조서가 찢어졌다고 봄이 타당하다"며 "무죄를 선고한 원심은 정당하다"고 밝혔다. 2008년 6월 미국산 쇠고기 수입반대 촛불집회에 인권침해 감시단으로 참가했던 이씨는 경찰의 해산명령에 응하지 않아 불구속 입건됐다. 피의자 신분으로 조사받던 이씨는 눈을 감거나 전화통화 등을 하면서 대답을 하지 않았고, 담당 경찰관이 그대로 기록하자 '묵묵부답하다'라는 내용만 기재하라며 실랑이를 벌이다 피의자신문조서가 찢어지는 바람에 기소됐다. 1심은 벌금 200만원을 선고했으나, 항소심은 무죄를 선고했다.

‘조두순사건’후 법원이 처음으로 아동 피해자진술과 ‘음주감경’을 객관적으로 판단할 수 있는 명확한 기준을 제시해 눈길을 끌고 있다. 서울고법은 최근 선고된 성폭행범죄 판결에서 원심판결을 파기하고 형량을 높이면서 아동성폭행 피해자와 술취한 피고인 진술의 신빙성을 확보할 수 있는 방안을 제시했다. 또 무조건 아동에게 유리하게 이뤄지는 수사방식과 재판은 “피고인의 인권침해 위험이 있다”며 엄중경고했다. 서울고법 형사6부(재판장 박형남 부장판사)는 최근 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) 혐의로 기소된 정모(65)씨에 대한 항소심 선고공판에서 1심을 파기하고 징역 1년6월을 선고했다(2009노1826). 재판부는 피해자가 최초로 경찰에 진술한 부분과 관련된 사실에 대해서는 범죄의 증명이 있다고 인정했지만 피해 아동의 담임교사의 상담일지에 나타난 피해 아동의 진술부분은 증명이 불충분하다며 받아들이지 않았다. 재판부는 “오판의 가능성을 최대한 줄인 상태에서 비로서 정확한 양형이 가능하다”며 “성폭행범죄의 엄중한 처벌을 위해서는 ‘사실인정’ 단계부터 과학적인 판단기준을 적용해 엄격하게 심리해야 한다”며 그동안 막연하게 판사가 규범적으로 판단한 ‘음주감경’과 ‘아동피해자진술’ 심리방법의 문제점을 지적했다. 정씨는 지난 2006년5월께 자신 소유의 건물세입자의 딸(당시 만6세)을 TV를 보여준다며 유인해 음부를 만지는 등 강제로 추행을 했고, 성추행은 그후로도 2008년까지 이어졌다. 지난해 5월 이 사실을 알게 된 피해 아동의 담임교사는 아동보호전문기관과 어머니에게 알리고 경찰에 수사를 의뢰했고, 정씨는 지난해 12월 기소됐다. ◇ “무조건 아동에게 유리하면 안돼”= 재판부는 판결문에서 “아동을 상대로 한 성범죄의 경우에도 가해자로 지목된 피의자 또는 피고인에 대해 ‘무죄추정의 원칙’이 배제되서는 안된다”며 “아동의 진술에 전적으로 신뢰를 부여하고 그에 반하는 피의자 또는 피고인의 진술에 대해서는 어느 정도 부합하는 정황이 발견됨에도 깊이 있는 분석없이 한낱 구차한 변명으로 단정하고 배척하는 행태는 심각한 부작용을 낳을 수 있다”고 지적했다. 재판부는 또 “아동은 지적능력이나 표현의 한계 등으로 인해 피해사실을 과장되거나 왜곡된 형태로 인식하거나 표현하고 부모나 지인 등의 유도나 암시에 따라 실제와 다른 사실을 언급할 가능성도 매우 높다”고 설명했다. ◇ 아동을 상대로 한 수사 및 심리기법= 재판부는 수사과정과 재판과정에서 피해자 진술의 신빙성을 객관적으로 담보할 수 있는 장치를 마련하는 것이 시급함을 강조하면서 검찰과 경찰이 피해자인권을 보호하는 동시에 진술의 신빙성을 높이기 위한 방안으로 고안한 ‘13세미만 아동 및 장애인 성폭력 피해자 조사지침’을 제시하기도 했다. 그 주요내용은 이렇다. △수사기관은 피해아동을 조사하는 경우 진술내용과 조사과정을 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치에 의해 녹화하는 한편, 증거보전신청 등으로 피해자가 수사 및 재판과정에서 진술하는 횟수를 최소화 할 것 △특별한 사정이 없는 한 피해아동과 신뢰관계가 있는 사람을 동석하게 하되 피해아동의 시야가 미치지 않는 적절한 위치에 좌석을 마련해 조사를 하고 동석자가 피해아동을 대신해 답변하거나 특정한 답변을 유도하거나 진술번복을 유도하는 등의 행위를 하는 때에는 동석자를 즉시 퇴거시킬 것 등이다. 재판부는 “이 지침의 취지는 신뢰관계 있는 사람의 동석 등을 통해 피해아동의 진술능력을 최대한 높이는 동시에 주변사람이나 상황으로 인해 피해아동의 진술에 왜곡이나 과장이 개입되는 것을 막는 조치도 취해 수사기관에서의 진술이 법정에서의 진술에 버금갈 정도의 신빙성을 갖추도록 하기 위함이다”라며 “그런 절차를 통해 특별한 사정이 없는 피해자가 수사기관과 법정을 오가며 반복적으로 피해 당시의 상황을 진술해야 하는 폐해를 줄이자는 것이다”고 설명했다. 재판부는 “만일 수사광정에서 이런 조사절차가 제대로 지켜지지 않는 경우에는 피해자 진술의 신빙성이 크게 훼손될 수 있다는 점은 두말할 나위 없다”고 덧붙였다. ◇ ‘엄격한 증거조사’와 ‘엄중한 양형’의 관계= 재판부는 “‘10명의 범인을 놓치더라도 1명의 무고한 사람을 벌해서는 안된다’는 대원칙은 범죄유형에 따라 일부 또는 전부 양도될 수 있는 것이 아니라 모든 범죄와 범죄자에 대해 일관되게 유지돼야 한다”며 “엄격한 증명을 통해 오판의 가능성을 최대한 줄인 이후에 비로소 엄정한 양형이 이뤄질 수 있는 만큼, 유·무죄에 대한 확신이 없고 오판의 가능성이 상존하는 상태에서 형사처벌의 강도를 무작정 높일 수는 없다”고 강조했다. 재판부는 또 “성범죄라는 이유로, 피해자가 아동이라는 이유로 가해자로 지목된 자를 상대로 하는 형사절차에서 공소사실에 대한 증명의 정도를 낮춰야 할 이유는 없다”며 “범죄에 대한 처벌의 요구는 진술의 신빙성을 높일 수 있는 다양한 방법을 개발하고 적용하는 것으로 충족해야 하고 증명의 정도를 낮추는 것을 해결방안으로 삼아서는 안된다”며 피해자 진술의 신빙성을 충실히 담보할 수 있는 절차보장없이 쉽사리 범죄의 성립을 인정하는 것은 결코 용납될 수 없음을 강조했다. ◇ “음주는 피고인 진술로 판단하면 안돼”= 재판부는 또 음주감경에 대한 판단기준을 제시하면서 우리나라 음주문화에 대한 생각을 밝히기도 했다. 재판부는 “알코올은 비교적 일시적으로 개인의 정신상태에 영향을 주는 것이기 때문에 범행 후 시간이 흐른 후에는 피고인 진술위주로 판단해서는 안된다”며 “피고인이 사전에 범행을 계획하면서 음주를 했는지 여부, 피고인이 술을 마실 때 함께 동석하거나 목격한 자의 진술, 범행당시 피해자가 피고인의 말과 행동을 어떻게 인식했는지, 피고인이 범행 후 범행흔적을 은폐하거나 구체적으로 범행의 경위를 기억하는 정도 등 여러가지의 객관적인 정황을 종합해 피고인 진술의 신빙성과 주취의 정도를 판단해야 한다”고 설명했다. 재판부는 또 조두순사건 후 ‘음주감경’에 대한 국민의 비판에 대해 “이런 주장은 음주자 개인의 폐해 뿐만 아니라 중대한 범죄를 유발하는 우리사회의 그릇된 음주문화를 바로잡는 점에서 설득력이 크다”며 “우리사회는 다른 나라에 비해 과도한 음주문화가 성행하고 음주로 인한 범행에 대해 한순간의 실수나 치기 어린 행동으로 비교적 관대하게 여기는 분위기가 없지 않아 문제”라고 지적했다. 재판부는 “법원은 피고인의 생물학적 측면과 심리적 측면을 모두 고려해 음주감경을 인정하는 구체적이고 객관적인 판단기준을 세워 엄격하게 적용해야 한다’고 설명했다.

형사입건처분은 행정소송의 대상이 되지 않는다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정11부(재판장 김용찬 부장판사)는 19일 촛불시위에 참가했다가 불구속 입건된 민주사회를 위한 변호사모임 소속 김광중 변호사와 이재정 변호사가 “시위에 참가하지 않았는데 형사입건한 것은 위법하다”며 용산경찰서장을 상대로 낸 형사입건처분취소 청구소송(2008구합24309)에서 각하판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “행정청의 내부적인 의사결정 등과 같이 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 않는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라고 볼 수 없다”고 밝혔다. 김 변호사 등은 6월초 촛불시위 현장에서 인권침해 감시활동을 벌이다 경찰의 시위대 무력진압과정에서 체포돼 용산경찰서로 연행된 후 현재 서울중앙지검에 사건이 계류 중이다. 김 변호사는 “형사입건처분이 되면 수사가 시작되고 검찰에 송치돼 기소든 불기소든 판단을 받게 되는 등 형사상 불이익을 당하게 되는데 입건처분은 경찰이 자의적으로 결정하는 경우가 많다”며 “형사절차가 시작되기 전에 이를 취소할 수 있는 장치마련 등이 필요하다고 보기 때문에 대법원의 판단까지 받아볼 것”이라고 항소할 뜻을 밝혔다.

촛불시위에 참가했다가 불구속입건된 변호사 2명이 "경찰의 형사입건처분을 취소해달라"며 행정소송을 제기하자 법조계에서는 '형사입건처분이 과연 행정소송의 대상이 되는지 여부'를 두고 의견이 분분하다. 법조인들은 대체로 행정소송대상이 아니라는 입장을 보이고 있으나 일부 실무가들과 학자들 사이에서 행정소송의 대상으로 볼 수 있다는 의견도 나오고 있어 법원의 최종판단이 주목된다. 김모(31) 변호사 등 민주사회를 위한 변호사모임 소속 변호사 2명은 지난 1일 서울행정법원에 "시위에 참가하지 않았는데 형사입건한 것은 위법하다"며 형사입건처분취소 청구소송(2008구합24309)을 냈다. 이들은 6월초 촛불시위 현장에서 인권침해 감시활동을 벌이다 경찰의 시위대 무력진압과정에서 체포돼 용산경찰서로 연행됐었다. 김 변호사 등은 소장에서 "우리는 시위현장에서 경찰 및 시위대간에 벌어지는 폭행 등 인권침해를 방지하기 위해 인권침해감시단 자격으로 현장에 있었던 것"이라며 "감시단임을 알리는 노란띠를 두르고 수차례 시위대가 아니라고 해명했으나 현장에서 체포돼 집시법위반 등 혐의로 입건처리됐다"고 주장했다. 이들은 또 "형사입건이 되면 피의자 신분으로 바뀌고 소환에 불응할 경우 체포되는 등 형사상 불이익을 당하게 되는 만큼 형사입건은 취소소송의 대상이 되는 처분에 해당한다"고 주장했다. 소장이 접수된 사실이 알려지자 법조계는 다양한 입장을 보이고 있다. 아직까지 '형사입건'과 같은 형사절차에 대해 행정소송으로 다툰 전례가 없기 때문이다. 취소소송이나 무효확인소송 등의 대상이 되려면 행정청의 행위가 처분으로의 외형을 갖춰야 하고 그렇지 못한 경우에는 취소나 무효의 확인을 구할 방법이 없다. 그러나 행정처분에 해당한다고 하더라도 처분의 근거법률에서 행정소송 이외에 별도의 불복절차가 마련되어 있는 경우에도 항고소송의 대상이 될 수는 없다. 서울의 모 대학교수는 "검찰청의 처분도 넓게 보면 행정청의 처분이므로 행정소송의 대상이 된다는 주장은 이론적으로 가능해보인다"면서도 "기존의 이론이나 판례에 의하면 형사절차에서 일어나는 것은 형사절차로 해결하는 것이 바람직하지 않을까 생각한다"고 말했다. 그는 또 "행정소송으로 다투려면 형사입건이 국민의 권리의무에 영향을 미쳤다는 점을 입증해야 하는데 형사입건은 '수사의 개시'라는 행정기관의 내부행위이므로 아직 어떤 영향도 미치지 못한 상태"라고 설명했다. 예컨대 운전면허취소에 해당하는 상황을 적발해 결재권자에게 '운전면허를 취소해달라'는 기안을 올린 경우 아직 운전자에게 영향을 미쳤다고 보기는 어렵다는 것이 그의 설명이다. 반면 형사입건이 되면 피의자 신분이 되면서 사실상 불이익이 생기므로 행정행위로 볼 수 있지 않겠냐는 의견도 조심스럽게 제기되고 있다. 또 소송이 각하되더라도 사건이 헌법재판소로 가게 될 가능성이 커 귀추가 주목된다. 헌재는 그동안 공권력 행사에 대해 유연한 판단을 해왔으므로 입건처분 취소청구를 받아들일 가능성을 완전히 배제하기 어렵다. 형사입건이 행정소송의 대상이 된다고 보는 입장에서는 법원이 헌재의 이같은 추세를 반영해 정책적 판단을 내리기를 은근히 기대를 하고 있다. 그러나 서울의 다른 대학교수는 "형사입건이 되면 수사대상이 되고 결국 기소나 무혐의 처리된다"며 "기소가 되는 경우 범죄의 혐의가 있음이 밝혀진 것이 되므로 행정소송의 대상이 안되고 무혐의로 판명나도 형사보상이라든지 민사적으로 국가에 배상을 청구할 수 있으므로 행정소송으로 다툴 여지는 없어 보인다"고 말했다. 형사소송법상 범죄의 혐의가 의심되는 경우 수사기관은 수사를 개시하도록 의무적으로 규정하고 있고, 범죄의 혐의도 수사기관의 주관적 혐의만으로 충분하기 때문에 문제가 안 되는 것이다. 재경지법의 한 부장판사도 "형사입건이 되고 수사결과에 따라 기소나 불기소가 되면 형사재판이나 특별법에 의해 다툴 수 있고 사실상 불이익을 받아도 명예훼손 등 기타 불복방법은 있다"고 말했다. 한편 법무부 관계자는 "형사입건이란 범죄관련 혐의가 있어 수사기관이 수사에 착수하는 행위를 말하기 때문에 수사기관의 내부절차에 불과해 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없다"는 입장을 보였다. 입건은 기소나 불기소 등 수사기관에서 하는 종국처분을 하기 위한 중간처분 혹은 내부행위에 해당하고 입건 자체로 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 법적 행위라고 보기는 힘들다는 것이다. 그는 "입건 후 수사기관의 소환에 불응하면 체포될 수도 있지만 소환 불응자가 모두 체포되는 것은 아니고 설사 체포돼도 법원의 영장발부절차를 거쳐야 하는데다 체포적부심 등 다른 구제수단도 마련되어 있으므로 입건 자체를 취소해달라는 행정소송은 문제가 있다고 보여진다"고 말했다.