상습절도도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항이 가중처벌 대상으로 삼고 있는 절도 전과에 포함된다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 김선수 대법관)는 특정범죄가중법상 절도 혐의로 기소된 A씨에게 징역 10개월을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다(2021도1349). A씨는 지난해 3월 지하철 2호선 열차 안에서 잠 자고 있던 사람의 핸드폰을 훔친 혐의로 재판에 넘겨졌다. 1심은 A씨가 2015년 상습절도 등으로 징역 1년을 선고받고 2016년과 2019년 또다시 절도죄 등으로 징역형을 받은 점을 고려해 "A씨는 특정범죄가중법 제5조의4 제5항의 '세 번 이상 징역형'을 받은 경우에 해당한다"며 징역 1년 6개월을 선고했다. A씨는 양형부당을 이유로 항소했다. 항소심은 A씨의 상습절도가 특정범죄가중법상 가중처벌 대상인 절도 전과에 포함되지 않는다고 판단해 감형했다. 죄형법정주의 취지에 비춰 형벌 법규의 해석은 엄격해야 하기 때문에 처벌규정의 문언상 의미를 넘는 지나친 확장해석은 허용될 수 없다는 이유에서다. 항소심은 특정범죄가중법 제5조의4 제5항이 '형법 제329조부터 331조까지, 제333조부터 336조까지 및 제340조·362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우'를 가중처벌 대상으로 삼으면서, 상습절도범 처벌 규정인 형법 제332조는 제외하고 있다는 점에 주목해 "상습절도는 이 조항의 체계와 법률 문언의 통상적 의미, 개정 경위 등을 고려할 때, 그 범행주체로 정한 '세 번 이상 징역형을 받은 사람'에서의 '징역형'에 포함된다고 볼 수 없다"며 "'형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄'의 문언상 포함되지 않는 형법 제332조의 상습절도까지 포함한다고 해석하는 것은 형벌 법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하는 것으로 허용될 수 없다"고 설명했다. 상습절도가 절도 전과에 포함되지 않으면 추후 절도 행위 때 단순 절도죄로 처벌에 불균형 또 "이 처벌규정은 형법상 누범 단순절도죄에 비해 그 법정형이 징역형뿐이고 그것도 하한을 2년으로 정해 처벌 강도가 높은 가중처벌조항"이라며 "이는 법관의 양형재량권을 제약하는 측면이 커 이에 대한 해석은 더욱 엄격하게 할 필요성이 있다"고 강조했다. 하지만 대법원의 판단은 달랐다. 재판부는 "상습절도를 규정하고 있는 형법 제332조는 '상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다'고 규정하고 있는 등 상습절도의 구성요건에 '형법 제329조부터 제331조까지의 죄'를 포함하고 있다"고 밝혔다. 이어 "상습절도의 전과를 특정범죄가중법 제5조의4에서 정한 '징역형'에 포함하지 않을 경우 단순 절도죄 전력이 세 번인 자가 절도를 저지른 경우에는 이 사건 조항으로 가중처벌 받는 반면, 세 번의 절도 전력 중 상습절도의 전력이 있는 자가 절도를 저지른 경우에는 단순 절도죄로 처벌받는데 그치는 등 처벌의 불균형이 발생한다"고 지적했다. 또 "A씨의 상습절도 전과 범죄사실 중 상습절도 부분은 A씨가 상습으로 두 차례 피해자들의 재물을 절취했다는 것이고, 그에 대한 적용법조는 형법 제332조, 제329조인 사실을 알 수 있다"며 "따라서 A씨의 상습절도 전과는 형법 제329조의 죄로 징역형을 받은 경우에 포함되는 것으로 봐야한다"고 설명했다. 그러면서 "A씨의 상습절도 전과를 '징역형'에 포함되지 않는다고 보아 공소사실 중 특정범죄가중법 위반 부분을 이유에서 무죄로 판단한 원심판결에는 처벌규정에서 정한 '징역형'의 해석에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판시했다.

상대방이 휴대폰을 훔쳤다고 의심하면서 몸을 붙들자 이를 벗어나려고 상대방의 머리를 잡아당기는 정도의 유형력을 행사한 것은 본능적인 방어행위로 정당행위에 해당한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 노정희 대법관)는 절도와 폭행 혐의로 기소된 A씨에게 무죄를 선고한 원심을 최근 확정했다(2020도16556). A씨는 2019년 2월 서울의 한 상가 계단에서 재건축과 관련해 조합장 측과 반대 측이 몸싸움을 하며 대치하던 중 조합장 측 조합원인 B씨가 몸싸움 장면을 촬영하던 휴대폰을 바닥에 떨어뜨리자 이를 절취한 혐의로 기소됐다. A씨는 또 B씨가 휴대폰을 돌려달라고 하자 그의 머리를 손으로 잡아당기는 등 폭행한 혐의도 받았다. 1심은 A씨의 혐의를 모두 유죄로 판단해 벌금 300만원을 선고했다. 하지만 2심은 "B씨가 현장에서 A씨를 절도범으로 지목하고 수색했음에도 A씨에게서 휴대폰을 발견하지 못했다"며 "A씨가 B씨에게 붙잡힐 당시 손에 들고 있던 휴대폰은 A씨 자신의 것으로 B씨의 것과는 외양이 판이하게 다르다"고 밝혔다. 이어 "피해자의 진술이나 동료들의 진술 역시 신빙성이 없다"며 절도 혐의를 무죄로 판단했다. 2심은 또 "B씨가 막연한 의심으로 A씨의 의사에 반해 그를 붙잡거나 적법한 권한 없이 신체와 소지품을 수색했다"며 "이때 A씨가 B씨의 머리를 잡아당긴 것은 본능적인 방어심리에서 B씨로부터 벗어나기 위함"이라고 지적했다. 그러면서 "A씨의 행위는 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위"라며 폭행 혐의에 대해서도 무죄를 선고했다. 형법 제20조는 '법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다'고 규정해 정당행위를 위법성 조각 사유로 규정하고 있다. 대법원도 검사의 상고를 기각하고 원심을 확정했다.

형법 제332조 상습절도죄 전과는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항이 가중처벌 대상으로 삼고 있는 절도 전과에 포함되지 않는다는 판결이 나왔다. 죄형법정주의 취지에 비춰 형벌 법규의 해석은 엄격해야 하기 때문에 처벌규정의 문언상 의미를 넘는 지나친 확장해석은 허용될 수 없다는 취지다. 서울중앙지법 형사4-1부(재판장 김양섭 부장판사)는 최근 특정범죄가중법상 절도 혐의로 기소된 A씨에게 징역 1년 6개월을 선고한 1심을 취소하고 일반 형법을 적용, 징역 10개월을 선고했다(2020노2447). A씨는 지난해 3월 지하철 2호선 열차 안에서 잠을 자고 있던 사람의 핸드폰을 훔친 혐의로 기소됐다. 1심은 A씨가 앞서 2015년 상습절도죄 등으로 징역 1년을 선고받고 2016년과 2019년에도 또다시 절도죄 등으로 징역형을 받은 점을 고려해 "A씨는 특정범죄가중법 제5조의4 제5항의 '세 번 이상 징역형'을 받은 경우에 해당한다"며 징역 1년 6개월을 선고했다. A씨는 양형부당을 이유로 항소했다. 항소심 재판부의 판단은 달랐다. 특정범죄가중법 제5조의4 제5항이 '형법 제329조부터 331조까지, 제333조부터 336조까지 및 제340조·362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우'를 가중처벌 대상으로 삼으면서, 상습절도범 처벌 규정인 형법 제332조는 제외하고 있다는 점에 주목한 것이다. “피고인에 불리하게 확장 해석 안돼” 1심 징역 1년6개월→10개월로 재판부는 "A씨의 상습절도죄 전과의 경우 특정범죄가중법 제5조의4의 체계와 법률 문언의 통상적 의미, 개정 경위 등을 고려할 때, 그 범행주체로 정한 '세 번 이상 징역형을 받은 사람'에서의 '징역형'에 포함된다고 볼 수 없다"며 "이 처벌규정이 '형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄'의 문언상 포함되지 않는 형법 제332조의 상습절도죄까지 포함한다고 해석하는 것은 형벌 법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하는 것으로 허용될 수 없다"고 밝혔다. 이어 "이 처벌규정은 형법상 누범 단순절도죄에 비해 그 법정형이 징역형뿐이고 그것도 하한을 2년으로 정해 처벌 강도가 높은 가중처벌조항"이라며 "이는 법관의 양형재량권을 제약하는 측면이 커 이에 대한 해석은 더욱 엄격하게 할 필요성이 있다"고 판시했다. 또 "A씨는 이미 6차례의 동종 전과가 있고, 누범기간 중 더 자중해야 할 것임에도 또다시 절도범행을 저질렀다"며 "그 수법이 종전의 수법과 유사한 점 등은 A씨에게 불리한 정상이지만, 피해규모가 크지 않고 피해자들과 원만히 합의해 피해자가 A씨의 처벌을 원하지 않는 점 등을 유리한 정상으로 참작했다"고 양형이유를 설명했다.

유죄 확정판결을 받고 재심이 개시된 상습절도범이 재심 판결 전 다시 상습절도를 저지른 경우, 두 상습절도 범죄는 동일성을 인정할 수 없기 때문에 포괄일죄로 볼 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 상습범에 대한 '재심판결'의 기판력은 후행범죄에 미치지 않는다는 대법원 첫 판결이다. 대법원은 또 판례를 변경해 재심 판결로 확정된 '선행 범죄'와 재심 판결 전 저지른 '후행 범죄'는 사후적 경합관계가 성립하지 않는다고 판단했다. 대법원 전원합의체(주심 노정희 대법관)는 20일 특정범죄가중법위반(절도) 혐의로 기소돼 징역 5년을 선고받은 A씨의 상고를 기각하고 원심을 확정했다(2018도20698). A씨는 상습절도죄로 기소돼 2001년 징역 1년 6개월을 선고받은 데 이어 2003년에도 같은 범죄로 징역 2년을 선고받았다. 그런데 2015년 헌법재판소가 상습절도와 관련한 특정범죄가중법 제5조의4 1항에 대해 위헌결정을 내렸고, 이에 A씨는 재심을 청구했다. 하지만 A씨는 2016년 12월과 2018년 8월 각 재심판결 결과 징역형이 확정됐다. 한편 A씨는 재심 판결이 나기 전인 2016년 10월부터 2017년 10월까지 카드와 현금을 절도해 상습절도죄 및 여신전문금융업법 위반 혐의로 기소됐다. 재판에서는 2016년 12월 상습절도 혐의로 A씨에게 징역형을 선고한 재심판결이 2003년 선고된 원래 판결과 같은 기판력을 가지는지가 쟁점이 됐다. 대법원은 그동안 "상습범이 여러 개의 죄를 반복해 저지른 경우 이를 모두 포괄해 포괄일죄가 성립한다"면서도 "상습범에 대한 판결이 확정된 경우, 그 사건 판결선고 전에 저지른 상습범죄는 처벌할 수 없으나 판결선고 이후에 저지른 상습범죄는 처벌할 수 있다"는 입장을 보여왔다. 포괄일죄란 여러 개의 행위가 포괄적으로 1개의 구성요건에 해당해 일죄(一罪)를 구성하는 것을 의미한다. 이에 피고측 변호인은 재심판결의 기판력을 주장하며 "2016년 12월 재심 판결 전인 10월 이뤄진 범행은 재심판결의 범죄인 상습절도죄의 포괄일죄로 봐야하므로 면소돼야 한다"고 했다. 하지만 재판부는 "확정된 재심판결의 기판력이 재심 판결 전 후행범죄에 미치지 않는다"며 "원래 판결을 전·후해 범한 선행범죄와 후행범죄의 일죄성은 원래 판결에 의해 분단되어 동일성이 없는 별개의 상습범이 된다"고 설명했다. 이어 "재심판결의 기판력이 선행범죄와 동일한 습벽에 의해 저질러진 모든 범죄에 미친다고 하면, 원래 판결이후 재심판결 선고시까지 저지른 범죄는 모두 처벌할 수 없게 돼 처벌의 공백을 초래하고 형평에 반한다"고 지적했다. 앞서 항소심도 "확정판결에 대한 재심절차가 개시돼 동일한 범죄사실에 대해 유죄의 재심판결이 확정됐다고 하더라도 원판결의 범죄와 재심판결 전 범죄는 분단돼 이미 동일성을 상실했다"며 "재심판결의 확정에 따라 원판결인 종전 확정판결의 효력이 상실되더라도 여전히 종전 확정판결 후의 범죄사실은 종전 확정판결의 범죄사실과는 동일성이 없는 별개의 상습범이 된다"고 했다. 한편 2018년 8월 재심판결 확정 이전인 2017년 2월 A씨가 저지른 여신금융위반 범죄를 후단 경합범으로 봐 형을 감면할 수 있는지 여부도 쟁점이 됐다. A씨는 2018년 8월 재심판결에서 여신전문금융업법 위반죄가 확정돼 징역형을 선고 받았다. 사후적 경합은 동일인이 저지른 여러 범죄 중 일부만 먼저 기소돼 형이 확정된 경우 그 확정된 범죄와 판결이 확정되기 전에 범한 죄 사이의 경합관계를 말한다. 사후적 경합범은 형법 제37조 후단에 근거가 있어 '후단 경합범'이라고도 한다. 형법 제39조 1항은 확정 전후의 범죄가 동시에 판결 날 때와 형평을 고려해 '금고 이상의 형이 확정된 경우 그 판결확정 전에 범한 죄에 대하여는 형을 감면할 수 있다'고 규정하고 있다. 앞서 대법원은 "확정된 재심판결도 형법 제37조 후단의 확정판결에 포함된다는 이유로 재심판결이 확정됐으면 후행범죄에 대해 후단 경합범 감경을 해야한다"는 판결을 한 바 있다(2012도12190, 2015도17440). 그러나 이날 대법원 전원합의체는 "후행범죄는 재심심판절차에서 선행범죄와 함께 심리하여 동시에 판결할 수 없었으므로 후행범죄와 선행범죄 사이에는 후단 경합범이 성립하지 않고, 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다"며 판례를 변경했다. 이어 "이 경우 후단 경합범이 성립한다고 하면 선행범죄에 대한 재심판결과 후행범죄에 대한 판결 중 어떤 판결이 먼저 확정되느냐는 우연한 사정에 따라 후단 경합범 성립이 좌우되는 형평에 반하는 결과가 발생한다"고 설명했다. 반면 김재형·이동원 대법관은 "원래 판결에 대해 재심개시 결정이 확정되고, 양 사건이 병합심리되지 않은 채 재심 판결이 먼저 선고돼 확정됐다면 기판력은 후행범죄 사건에 미친다"며 반대의견을 냈다. 이어 "재심절차에서 후행범죄 사건을 함께 심리·판결할 수 있었다면, 아직 판결을 받지 않은 후행범죄와 이미 확정된 선행범죄 사이에는 후단 경합범이 성립한다"고 했다. 대법원 관계자는 "기판력과 관련해 재심판결의 특수성을 어느 정도 인정할 것인지 명시적으로 판단한 첫 대법원 판례"라고 설명했다.

검찰의 약식기소에 불복해 정식재판을 청구했던 절도범이 법원에서 더 무거운 형을 선고받았다. 기존 형사소송법 제457조의2는 약식기소에 불복해 정식재판을 청구한 경우 법원이 더 무거운 형을 선고하지 못하도록 엄격한 '불이익변경 금지' 원칙을 규정했다. 그러나 지난해 12월 이를 완화하는 내용의 개정안이 국회를 통과하면서 이제는 같은 벌금형 내에서는 더 무거운 벌금액도 선고할 수 있도록 바꼈다. 수원지법 형사12단독 고상교 판사는 절도 혐의로 기소된 이모(66)씨에게 벌금 100만원을 선고했다고 21일 밝혔다(2017고정3447). 이씨는 지난해 10월 경기도 화성시에 있는 한 마트에서 3만7000원짜리 LED 램프를 훔친 혐의를 받고 있다. 그는 같은 해 4월에도 비슷한 범죄를 저질러 벌금 70만원에 약식기소됐지만 6개월 만에 다시 절도범행을 저지른 것으로 조사됐다. 검찰은 이씨를 벌금 50만원에 다시 약식기소했다. 이씨는 이에 불복해 정식재판을 청구했지만, 법원은 오히려 더 무거운 처벌을 내렸다. 고 판사는 판결문에서 "이씨는 절도죄로 처벌받은 지 얼마 지나지 않아 또 범행을 저질렀고 생계를 위해 그런 것으로 보이지도 않는다"며 "계속 선처할 경우 절도의 습벽이 개선될 수 없고 범행 경위와 이후 정황 등 제반 사정들을 종합할 때 약식명령의 벌금액은 너무 가볍다고 판단된다"고 밝혔다. 수원지법 관계자는 "이번 판결은 무조건적인 정식재판 청구에 대해 주의를 환기시키는 의미 있는 판결"이라고 말했다.

상습절도범이 물건을 훔치기 위해 주택에 침입한 행위는 별도로 주거침입죄를 구성하지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 상습절도죄에 흡수된다는 취지다. 대법원 형사2부(주심 조희대 대법관)는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 상습절도 혐의 등으로 기소된 김모(32)씨에게 징역 4년을 선고한 원심을 파기하고 사건을 최근 광주고법으로 돌려보냈다(2017도4044). 재판부는 "특정범죄가중법 제5조의4 6항에 규정된 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우 주거침입행위는 상습절도죄에 흡수된다"며 "이 경우 상습절도 등의 죄만 성립하고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다"고 밝혔다. 이어 "범인이 상습절도를 목적으로 집에 침입했다가 절도를 하지 않고 주거침입에 그친 경우에도 그것이 절도 상습성의 발현이라고 보이는 이상 마찬가지"라며 "원심은 김씨가 주간에 주거에 침입했다가 훔칠 물건이 없어 절취하지 못했다는 공소사실에 대해 상습절도죄 외에 주거침입죄가 별도로 성립한다고 판단해 관련 법리를 오해한 잘못이 있다"고 판시했다. 절도죄로 이미 4차례 징역형을 선고받은 적이 있는 김씨는 출소한 지 6개월만인 지난해 5월 광주의 한 주택가를 돌아다니며 12회에 걸쳐 빈집을 털어 840여만원 상당의 금품을 훔친 혐의로 기소됐다. 검찰은 김씨를 절도죄와 주거침입죄로 기소했는데, 1심은 "김씨가 상습절도를 목적으로 주거침입을 했으므로 주거침입행위는 상습절도죄에 흡수된다"며 절도죄에 대해서만 징역 4년을 선고했다. 2심도 같은 형을 선고했으나, 1심과 달리 주거침입 혐의에 대해 "일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로 절도범이 범행수단으로 주거침입을 한 경우 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 않고 별개의 주거침입죄를 구성해 절도죄와는 실체적 경합 관계에 서는 것이 원칙"이라며 유죄로 판단했다.

대낮 빈집털이범에게는 절도죄와 별도로 주거침입죄가 성립된다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 조희대 대법관)는 대낮에 빈집에 들어가 상습적으로 물건을 훔친 혐의(상습절도 및 주거침입) 등으로 기소된 손모(39)씨에 대한 상고심(2015도8169)에서 징역 2년을 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "상습절도범인 손씨의 범행 중 일부는 절도 목적으로 남의 집에 들어갔다가 물건을 훔치지 않은 사례가 있는데, 이에 대해서 상습절도죄와 별도로 주거침입죄를 인정해 경합법 가중을 한 원심은 옳다"며 "주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로 절도범이 상습절도의 목적으로 낮에 주거에 침입했다가 절도하지 않고 주거침입에 그친 경우 그 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다"고 밝혔다. 이어 "형법 제332조는 단순절도와 야간주거침입절도, 특수절도를 상습적으로 한 자에게 각각 그 죄에 정한 형의 2분의 1을 가중처벌하도록 규정하고 있다"며 "주거침입을 구성요건으로 하는 상습야간주거침입절도 또는 상습특수절도를 상습단순절도보다 무거운 법정형을 두고 있는 것을 보면 상습으로 단순절도를 범한 범인이 절도범행의 수단으로 낮에 주거침입을 한 경우 그 주거침입행위의 위법성에 대한 평가가 상습범 가중처벌 평가에 포함됐다고 볼 수 없다"고 설명했다. 절도 등의 혐의로 수차례 복역한 전력이 있는 손씨는 2014년 5월 서울 서대문구 일대에서 3차례 걸쳐 대낮에 빈집털이를 하다 붙잡혀 재판에 넘겨졌다. 손씨의 범행 중 1건은 집주인에게 들켜 물건을 훔치지 못하고 범행이 중단됐는데, 검찰은 이에 대해 주거침입 혐의도 적용해 기소했다. 1심은 "상습절도 범인이 범행의 수단으로 주거침입을 한 때에는 상습절도죄의 1죄만 성립하고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다"며 주거침입 혐의에 대해서는 무죄로 판단했다. 하지만 2심은 "주간에 절도죄를 규정한 형법 제332조(상습범 가중)와 제329조(단순절도)는 야간에 절도를 규정한 형법 제330조(야간주거침입절도)와 달리 주거에 침입하는 행위에 대해 어떠한 규정도 두고 있지 않다"며 유죄로 판결했다.

7000만원 상당의 법률서적 수백권을 훔쳐 서울 신림동 고시촌 중고서점에 팔아 넘긴 40대 절도범이 실형을 선고받았다. 서울중앙지법 형사5부(재판장 이종언 부장판사)는 지난 2일 상습적으로 법률서적을 훔쳐 중고서점에 팔아넘긴 혐의(특정범죄가중처벌법상 절도)로 기소된 송모(40)씨에 대한 항소심(2012노2489)에서 징역 2년을 선고했다. 재판부는 판결문에서 "송씨가 교보문고, 영풍문고, 반디앤루니스 등에서 상습적으로 7300여만원의 상당의 법률서적을 가방과 점퍼에 속에 넣어가지고 나오는 방법으로 절취했다"며 "송씨가 유사한 범행으로 2005년에 집행유예 판결을 선고받았음에도 불구하고 다시 장기간에 걸쳐 범행을 저질렀고 피해 금액도 막대하다"고 밝혔다. 송씨는 2010년 10월부터 154회에 걸쳐 서울 시내 대형서점에서 법률서적을 훔쳐 서울 신림동 중고서적에 판 혐의로 기소돼 1심에서 징역 2년을 선고받고 항소했다. 재판부는 또 송씨가 훔친 책을 사들여 고시생에게 판매한 혐의(업무상과실장물취득)로 기소된 중고서점 주인 정모(42)씨에 대해서는 금고 6월에 집행유예 2년, 사회봉사 80시간을 선고했다(2012노3019). 재판부는 "정씨는 송씨가 2년 6개월간 총 415회에 걸쳐 방대한 규모의 책을 팔았는데, 책들이 대부분 새 책들이어서 장물인지 여부를 의심할 만한 특별한 사정이 존재하는데도 주의의무를 다하지 않았다"고 설명했다.

도둑맞은 돈을 되찾는 과정에서 겁을 준 행위를 공갈죄로 처벌할 수 있을까. A씨는 2009년 인터넷 도박사이트를 운영해 벌어들인 40억여원을 금고에 보관하던 중 금고를 통째로 도둑맞았다. A씨는 정모(33)씨에게 '조직폭력배 신모씨를 찾아가 돈을 되찾아오라'고 지시했고, 정씨는 신씨와 함께 돈을 훔쳐간 김모씨를 찾아내 신씨의 몸에 있는 문신을 보여주며 '거짓말해서 열받게 하지 말고 하루종일 나랑 같이 있고 싶으면 거짓말하고 그렇지 않으면 사실대로 돈이 어딨는지 얘기해라'는 말로 겁을 줘 돈을 되찾은 혐의(공갈)로 기소됐다. 1,2심은 금전은 일반 물건과는 달리 고도의 유통성을 가지므로 훔친 순간 타인의 소유가 돼 피해자의 물건이 아니므로 공갈죄가 성립한다고 봤다. 민법도 같은 취지로 제250조 단서에서 도둑맞은 특정 금전을 반환청구할 수 없는 특칙을 두고 있다는 점을 근거로 삼았다. 하지만 대법원의 판단은 달랐다. 금전이 고도의 유통성을 지니지만, 그 돈이 다른 돈과 섞이지 않고 피해자의 돈이 명백하다는 정황이 뒷받침되는 경우에는 도둑맞은 사람의 입장에서 그 돈이 '타인의 물건'이 아닌 자기 물건이기 때문에 공갈죄가 성립하지 않는다는 것이다. 대법원 형사2부(주심 김용덕 대법관)는 지난달 30일 절도범을 협박해 훔친 돈을 돌려받은 혐의(폭처법상 공동공갈)로 기소된 정씨에 대한 상고심(2012도6157)에서 징역 1년을 선고한 원심을 깨고 무죄취지로 사건을 서울동부지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "공갈죄의 대상이 되는 재물은 타인의 재물을 의미하므로, 사람을 공갈해 자기의 재물의 교부를 받는 경우에는 공갈죄가 성립하지 않는다"며 "절도범이 절취한 금전만 소지하고 있는 경우처럼 구체적으로 절취된 금전을 특정할 수 있어서 객관적으로 다른 금전과 구분이 명백한 예외적인 경우에는 절도 피해자에 대한 관계에서 그 금전이 절도범의 재물이라고 할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "정씨와 신모씨가 절도범 김씨에게 겁을 주고 되찾은 금전은 바로 절취 대상인 금전이라고 구체적으로 특정할 수 있어 객관적으로 김씨의 다른 재산과 구분됨이 명백하므로, 절취 당시 금전 소유자인 A씨의 사주를 받은 정씨와 신씨가 김씨를 공갈해 돈을 받아냈다고 하더라도 그 수단이 된 행위로 별도의 범죄가 성립될 수 있음은 별론으로 하고 타인의 재물을 갈취한 행위로써 공갈죄가 성립된다고 할 수는 없다"고 설명했다.

집행유예기간이 경과해 형의 선고가 효력을 잃게 됐다면 특가법상의 '징역형을 받은 자'에 해당되지 않아 누범으로 처벌해서는 안 된다는 판결이 나왔다. 임모씨(69·여)는 지난 2008년12월 서초구 방배동의 한 편의점에서 3회에 걸쳐 사탕 45봉지를 훔친 혐의로 지난 1월 기소됐다. 사탕 가격은 도합 13만3,800원에 불과했지만 이미 절도죄로 세차례의 집행유예 및 징역 4월의 실형을 선고받은 전과가 있었기 때문에 검찰은 특가법을 적용해 기소했다. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은 "절도죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범해 누범으로 처벌할 경우 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다"고 규정하고 있다. 하지만 재판부는 특가법 적용에 대해서 검찰과 판단을 달리했다. 서울중앙지법 형사1단독 김정원 부장판사는 지난 17일 특가법상 절도 혐의로 기소된 임씨에 대한 선고공판에서 형법을 적용해 벌금 500만원을 선고했다(2009고단352). 재판부는 판결문에서 "특가법 제5조의4 제5항에서 '징역형을 선고받은 자'라는 뜻은 징역형을 선고받았다는 사실이 존재하기만 하면 된다는 의미가 아니라 형의 선고에 기한 법적 효과가 여전히 발생하고 있는 경우를 의미한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "형실효법 제7조1항의 '형이 실효된다'는 의미와 형법 제65조의 '형의 선고는 효력을 잃는다'는 의미는 모두 형의 선고에 기한 법적 효과가 장래를 향해 소멸한다는 것으로서 형의 선고로 인한 불이익이 해소된다는 것을 의미한다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "징역형을 선고받은 자로서 실형일 경우는 형실효법 제7조에 의해 형이 실효된 후, 집행유예일 경우는 유예기간을 경과해 형법 제65조에 의해 형의 선고가 효력을 잃은 후에는 특가법 제5조의4 제5항에서 규정하고 있는 '징역형을 받은 자'에 해당한다고 볼 수 없다"고 설명했다. 재판부는 "임씨에 대한 3건의 집행유예 판결은 모두 유예기간을 경과해 형법 제65조에 따라 형의 선고가 효력을 잃었고, 1건의 실형 판결만 아직 집행 종료일로부터 형실효법이 정한 5년이 경과하지 않아 실효되지 않은 상태"라며 "특가법을 적용할 수 없고 형법상 절도죄를 적용해야 한다"고 지적했다. 특가법 제5조의4는 1980년12월 국가보위입법회의에서 특가법을 개정하면서 신설된 조문으로서 상습적이고 조직적인 강·절도범이나 누범자에 대하여 처벌규정을 대폭 강화하여 엄단하고 사회정화를 기한다는 취지에서 입법이 이뤄졌다.